in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Advokatin Monika Naef

Dufour Advokatur

Dufourstrasse 49, 4010 Basel

zusätzlich vertreten durch Advokat Dr. Grieder David

Dufour Advokatur

Dufourstrasse 49, 4010 Basel

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Die 1983 geborene X.___ arbeitete ab 1. Oktober 2011 für die Y.___ AG im 60%-Pensum als Chief Financial Officer. Dieses Arbeitsverhältnis endete nach Kündigung durch die Arbeitgeberin am 31. Juli 2020 (Urk. 8/16/4, Urk. 8/21/1). Vom 15. Mai 2020 bis zu ihrer Kündigung per 30. September 2020 arbeitete sie zudem als Assistentin des CEO der Z.___ AG (Urk. 8/8-9), zuerst mit einem Pensum von 20 % (Urk. 8/6) und ab 1. Juli mit 40%igem Beschäftigungsgrad (Urk. 8/7).

    Am 27. Oktober 2020 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/1) und beantragte am 2. Dezember 2020 Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2020 (Urk. 8/10). Aus dem von der Unia Arbeitslosenkasse beigezogenen Handelsregisterauszug ging hervor, dass die Versicherte als Vizepräsidentin und Mitglied der Geschäftsleitung der Y.___ AG mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen ist (Urk. 8/13). Mit Verfügung vom 17. Dezember 2020 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 27. Oktober 2020 wegen arbeitgeberähnlicher Stellung bei der Y.___ AG (Urk. 8/12). Die dagegen von der Versicherten am 20. Januar 2021 erhobene Einsprache (Urk. 8/15) wies die Arbeitslosenkasse, nachdem sie bei der Versicherten weitere Unterlagen eingeholt hatte (Urk. 8/19, Urk. 8/21), mit Entscheid vom 1. März 2021 ab und verneinte einen Anspruch der Versicherten auf eine Parteientschädigung (Urk. 2; vgl. auch Urk. 8/18).

2.    Dagegen erhob die Versicherte, vertreten durch Advokatin Monika Naef, mit Eingabe vom 24. März 2021 Beschwerde und beantragte die Zusprechung von Arbeitslosentaggeldern ab dem 27. Oktober 2020 sowie einer Parteientschädigung für das Einsprache- und Beschwerdeverfahren (Urk. 1 S. 2 und 8). In der Beschwerdeantwort vom 29. April 2021 beantragte die Unia Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Davon wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 4. Mai 2021 Kenntnis gegeben (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

1.2    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies ist etwa der Fall bei einer arbeitnehmenden Person, die als Verwaltungsrat amtet, und zwar selbst dann, wenn ihre Kapitalbeteiligung klein ist und sie nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (BGE 123 V 234 E. 7a).

1.3    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmende einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

1.4    Bei Personen mit arbeitgeberähnlichen Eigenschaften kommt es mit Blick auf die Beendigung ihrer Organstellung nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister an. Vielmehr ist der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittelbar wirksam wird, massgebend, zumal sich die Löschung des Eintrags, aus welchen Gründen auch immer, verzögern kann (Urteile des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 21. März 2018 E. 6.3 sowie 8C_245/2007 vom 22. Februar 2008 E. 3.2 unter Hinweis auf BGE 126 V 134 E. 5b). Wiedersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig und nachweislich dem Handelsregistereintrag, ist praxisgemäss von ersteren auszugehen (AVIG-Praxis ALE B28).

1.5    Eine versicherte Person, die nach beendigtem Arbeitsverhältnis eine arbeitgeberähnliche Stellung in einem Betrieb behält, hat auch dann keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie danach während weniger als sechs Monaten in einem Drittbetrieb eine beitragspflichtige Arbeitnehmertätigkeit ausübt und diese Stelle ebenfalls verliert. Auch in solchen Fällen besteht das Risiko eines Missbrauchs: Die versicherte Person könnte im Erstbetrieb die arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten und lediglich pro forma für kurze Zeit eine Drittanstellung suchen, um nach der durch Verlust dieser Stelle eingetretenen Arbeitslosigkeit Leistungen von der Arbeitslosenversicherung zu beantragen. Würde sie hernach tatsächlich Arbeitslosenentschädigung beziehen und gleichzeitig in der ersten Firma weiterhin mitentscheiden, wäre darin eine Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu erblicken (Urteil des Bundesgerichts C 171/03 vom 31. März 2004 E. 2.3.1-2; vgl. auch AVIG-Praxis ALE B30).

2.    

2.1    Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei seit 2012 Vizepräsidentin des Verwaltungsrats und Mitglied der Geschäftsleitung des Familienbetriebs Y.___ AG gewesen. Ihr Ehemann sei ebenfalls für das Unternehmen tätig gewesen. Aufgrund von Meinungsverschiedenheiten zwischen ihr und ihrem Vater, B.___, dem Hauptaktionär und Verwaltungsratspräsidenten der Y.___ AG, habe dieser ihr und ihrem Mann im Namen der Y.___ AG am 25. Juli 2019 gekündigt. Zudem seien sie per sofort freigestellt worden, sämtliche Arbeitsutensilien inklusive Schlüssel seien ihnen abgenommen worden und es sei gegen sie ein Hausverbot mit Verweis auf Art. 186 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) ausgesprochen worden (Urk. 1 S. 2 f.). Da sie der Ansicht sei, dass die Kündigung dem mit ihrem Vater abgeschlossenen Erb- und Aktionärbindungsvertrag widerspreche, habe sie dagegen Klage erhoben. Ebenfalls habe sie eine Handelsregistersperre erwirkt, um eine Löschung ihrer Funktion als Verwaltungsrätin und die Einschränkung ihrer Einsichtsrechte in Geschäftsunterlagen zu verhindern. Im Rahmen einer ausserordentlichen Verwaltungsratssitzung vom 7. August 2019 sei gegen ihren Willen entschieden worden, dass ihre Zeichnungsberechtigung aus dem Handelsregister gelöscht werden solle. Wegen der Handelsregistersperre habe diese Änderung jedoch nicht eingetragen werden können. Zudem sei sie mit Beschluss der Generalversammlung der Y.___ AG vom 12. Mai 2020 per sofort als Verwaltungsrätin abgewählt worden. Dieser Entscheid habe wegen der Sperre ebenfalls nicht im Handelsregister publiziert werden können. Sie habe inzwischen auch Klage auf Wiedereinsetzung als Vizepräsidentin des Verwaltungsrates erhoben (Urk. 1 S. 3 f.). Selbst wenn sie heute noch formell als Mitglied des Verwaltungsrats im Handelsregister eingetragen sei, so sei sie materiell seit ihrer Kündigung am 25. Juli 2019 und dem gleichentags ausgesprochenen Hausverbot beziehungsweise seit ihrer Abwahl als Verwaltungsrätin am 12. Mai 2020 nicht mehr für die Y.___ AG tätig gewesen. Seither habe sie ihre Funktion als Mitglied des Verwaltungsrates nicht mehr ausüben können, da ihr sämtliche Arbeitsutensilien abgenommen worden seien, sie nicht mehr zu Verwaltungsratssitzungen eingeladen worden sei und sie keine Einsicht in die Geschäftsunterlagen erhalten habe. Damit habe sie keinerlei Einfluss auf die Entscheidungsfindung der Y.___ AG mehr gehabt. Die tatsächlichen Verhältnisse seien nachweislich und offenkundig anders als sie im Handelsregister erschienen (Urk. 1 S. 5 und 7 f.).

2.2    Die Beschwerdegegnerin hält demgegenüber in der Vernehmlassung an ihrer Begründung im angefochtenen Einspracheentscheid fest (Urk. 7), dass aktenmässig erstellt sei, dass die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ AG aufrechterhalten und auch die arbeitgeberähnliche Stellung mit Einsitz im Verwaltungsrat beibehalten wolle. Dementsprechend sei sie nach wie vor wegen der von ihr erwirkten Handelsregistersperre als Vizepräsidentin des Verwaltungsrats und Mitglied der Geschäftsleitung im Handelsregister eingetragen. Die Arbeitslosenkasse könne nicht so lange mit Arbeitslosenversicherungsleistungen einspringen, bis die Gerichte über die Verfahren betreffend Weiterführung des Arbeitsverhältnisses und Einsitz als Vizepräsidentin des Verwaltungsrats entschieden hätten. Aus diesen Gründen sei ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung abzulehnen. Der Verlust der kurzen Anstellung bei der Z.___ AG vom 15. Mai bis 30. September 2020 führe nicht zu einem Leistungsanspruch, da die hierfür rechtsprechungsgemäss geforderte Arbeitsdauer von mindestens sechs Monaten - bei fortbestehender arbeitgeberähnlicher Stellung bei der Y.___ AG nach Ende der dortigen Anstellung – nicht eingehalten sei (Urk. 2 S. 5).

3.

3.1    Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung in der Y.___ AG hat.

3.2    Bei der Y.___ AG handelt es sich gemäss Internetauftritt um ein seit 1921 bestehendes Familienunternehmen, das hauptsächlich im Bereich Schmierstoffe tätig ist und mehr als 150 Mitarbeiter zählt.

    Das Arbeitsverhältnis als Chief Financial Officer wurde der Beschwerdeführerin vom Verwaltungsratspräsidenten der Y.___ AG, B.___, mündlich sowie mit Einschreiben vom 25. Juli 2019 gekündigt, wobei sie mit sofortiger Wirkung freigestellt wurde (Urk. 8/16/4; vgl. auch Urk. 1 S. 3, Urk. 8/21/1). Im Kündigungsschreiben wurde sie aufgefordert, den Schlüssel des Firmensitzes an der C.___ in D.___ (vgl. Urk. 8/13) umgehend per eingeschriebenem Brief zurückzusenden. Zudem erteilte ihr der einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsratspräsident (vgl. Urk. 8/13) schriftlich ab sofort ein Hausverbot für die Räumlichkeiten und das Gelände der Y.___ AG an der C.___ in D.___ und wies sie für den Fall der Nichtbeachtung auf Art. 186 StGB (betreffend Hausfriedensbruch) hin (Urk. 8/16/4 S. 3). Im Kündigungsschreiben vom 25. Juli 2019 (Urk. 8/16/4) und in der Arbeitgeberbescheinigung zu Handen der Arbeitslosenkasse vom 26. November 2020 (Urk. 8/21/1) werden erhebliche Probleme in der Zusammenarbeit zwischen der Beschwerdeführerin und dem Verwaltungsratspräsidenten erwähnt. Zusammen mit der Beschwerdeführerin erhielt auch ihr Ehemann, der als CEO der Y.___ AG angestellt war, die sofortige Kündigung (Urk. 8/16/4 S. 2; vgl. auch Urk. 1 S. 3).

    In der Folge blieb es nicht bei der Kündigung. Im Rahmen der ausserordentlichen Verwaltungsratssitzung vom 7. August 2019 wurde durch Stichentscheid des Verwaltungsratspräsidenten entschieden, dass die Zeichnungsberechtigungen der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes aus dem Handelsregister gelöscht werden sollten (Urk. 8/16/9; vgl. auch Urk. 8/16/3 S. 5). Zudem wurden die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann mit Beschluss der Generalversammlung der Y.___ AG vom 12. Mai 2020 per sofort als Verwaltungsräte abgewählt. Als einzig stimmberechtigter Teilnehmer wird im Protokoll Verwaltungsratspräsident B.___ als alleiniger Aktionär genannt (Urk. 8/16/11).

    Der Löschung der Eintragung ihrer Zeichnungsberechtigung und Verwaltungsratseigenschaft im Handelsregister waren die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann durch das Erwirken einer Handelsregistersperre (Urk. 8/16/5; vgl. auch Urk. 3/6), prosequiert mittels Entscheid vom 8. Oktober 2019 des Einzelrichters des zuständigen Bezirksgerichts (Urk. 8/16/6), zuvorgekommen. Dementsprechend war die Beschwerdeführerin in dem von der Beschwerdegegnerin beigezogenen Handelsregisterauszug der Y.___ AG vom 17. Dezember 2020 nach wie vor als Vizepräsidentin des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien und Mitglied der Geschäftsleitung eingetragen, ihr Ehemann – ebenfalls mit Kollektivunterschrift zu zweien - als Verwaltungsratsmitglied und Vorsitzender der Geschäftsleitung (Urk. 8/13).

    Zudem erhoben die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann am 28. Februar 2020 beim zuständigen Bezirksgericht Klage gegen die Y.___ AG auf Feststellung der Nichtigkeit der am 25. Juli 2019 ausgesprochenen Kündigungen sowie auf Wiedereinsetzung der Beschwerdeführerin als Vizepräsidentin des Verwaltungsrates (Urk. 8/21/4). Hinsichtlich dieses erstinstanzlichen Verfahrens lag sowohl bei Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids vom 1. März 2021 als auch bei Einreichung der Beschwerde vom 24. März 2021 noch kein Endentscheid vor; anlässlich der Anfrage zum Verfahrensstand durch das Sozialversicherungsgericht am 24. November 2021 war der Streit mittlerweile bei der Rechtsmittelinstanz hängig (Urk. 11).

3.3    Zwar ist der Beschwerdegegnerin beizupflichten, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte im Handelsregister nach wie vor mit ihren Funktionen als Verwaltungsräte und Geschäftsleitungsmitglieder der Y.___ AG mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen sind, und dass sie ihre Positionen im Verwaltungsrat und der Geschäftsleitung der Firma beibehalten möchten (Urk. 2 S. 4). Diese Umstände führen faktisch dazu, dass sich die Organstellung in der Schwebe befindet. Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob die Beschwerdeführerin oder ihr Ehemann – dessen Entscheidungsbefugnisse in der Y.___ AG für den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ebenfalls von Bedeutung sind (vorstehend E. 1.1) - die Entscheidungen der Y.___ AG massgeblich beeinflussen können, sind aber rechtsprechungs- und praxisgemäss die tatsächlichen Gegebenheiten (vorstehend E. 1.4).

    In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ AG der Beschwerdeführerin und ihrem Mann per 31. Juli 2020 gekündigt wurde (Urk. 18/16/4, Urk. 8/21/1) und beide mit Generalversammlungsbeschluss vom 12. Mai 2020 per sofort als Verwaltungsräte abgewählt (Urk. 8/16/11) wurden. Dies hat bisher nur deshalb nicht zu einer Änderung des Handelsregistereintrags geführt, weil die Beschwerdeführerin und ihr Gatte eine gerichtlich bestätigte Handelsregistersperre erwirkt haben (Urk. 8/16/5-6). Der Handelsregistereintrag wirkt im Hinblick auf eine Vertretungsbefugnis nur deklaratorisch und hat auf die Rechtsgültigkeit keinen Einfluss (vgl. Watter, in: Honsell/Vogt/Watter, Basler Kommentar - Obligationenrecht II, 5. Auflage, Basel 2016, N 2 zu Art. 720 OR; Siffert, in: Aebi-Müller/Müller, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Das Handelsregister, Bern 2021, N 23 f. zu Art. 927 OR und N 16 f. zu Art. 936b OR). Dies bedeutet, dass – den Schutz des guten Glaubens Dritter vorbehalten – die Vertretungsbefugnis der Eheleute trotz anderslautendem Handelsregistereintrag spätestens mit der Abwahl aus dem Verwaltungsrat beendigt wurde (vgl. Watter, a.a.O., N 17, 22 ff. und N 27 f. zu Art. 718 OR; vgl. auch Eckert, in: Honsell/Vogt/Watter, a.a.O., N 2 zu Art. 938b OR).

    Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann nach der Kündigung ihrer Arbeitsverhältnisse und Abwahl aus dem Verwaltungsrat der Y.___ AG effektiv noch Einfluss auf die Entscheidungsfindung der Gesellschaft nehmen konnten, fehlen: Beide wurden zur Abgabe der Firmenschlüssel verpflichtet und vom Verwaltungsratspräsidenten mit einem Hausverbot auf den Firmenliegenschaften belegt. Der Umstand, dass sie trotz des anderslautenden Handelsregistereintrags Klage gegen ihre Kündigungen und ihre Abwahl aus dem Verwaltungsrat erhoben haben, kann schwerlich anders gedeutet werden, als dass sie nach ihrer Abwahl als Verwaltungsräte tatsächlich von sämtlichen betrieblichen Prozessen ausgeschlossen waren. Auch als Aktionäre konnten sie keinen Einfluss auf die Geschäfte nehmen, was etwa die an der Generalversammlung gegen ihren Willen beschlossene Abwahl als Verwaltungsräte belegt. Im Übrigen führen sie einen weiteren Rechtsstreit mit dem Verwaltungsratspräsidenten über Aktien der Gesellschaft (Urk. 8/16/7 S. 4 f.).

    Angesichts dieser Gegebenheiten, die in sich stimmig sind, ist mit dem im Sozialversicherungsrecht massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann spätestens mit der Abwahl aus dem Verwaltungsrat am 12. Mai 2020, mithin im hier massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids, keinerlei Einfluss mehr auf die Unternehmensentscheidungen der Y.___ AG hatten. Folglich ist ihnen ab dann eine arbeitgeberähnliche Stellung abzusprechen. Das Argument der Beschwerdegegnerin, sie könne nicht so lange mit Arbeitslosenversicherungsleistungen einspringen, bis die Gerichte über die Verfahren betreffend Weiterführung der Arbeitsverhältnisse und Einsitz in den Verwaltungsrat entschieden hätten (Urk. 2 S. 5), hat mit der hier entscheidenden Frage, ob der Beschwerdeführerin oder ihrem Ehemann ab dem 12. Mai 2020 noch eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt, nichts zu tun, und ist deshalb unbehelflich.

    Nicht zuletzt fehlen Anhaltspunkte, dass die Y.___ AG wirtschaftliche Probleme hatte, als der Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis gekündigt und sie aus dem Verwaltungsrat abgewählt wurde. Dafür, dass ein solches Motiv die Firmenleitung des Familienunternehmens zu einem missbräuchlichen Bezug von Arbeitslosenentschädigung hätte verleiten können, bestehen keine Hinweise. Aus den Akten ergibt sich vielmehr, dass Meinungsverschiedenheiten zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Vater, dem Verwaltungsratspräsidenten, zur Beendigung der Zusammenarbeit führten (Urk. 8/16/4, Urk. 8/21/1).

3.4    Nach dem Gesagten durfte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 27. Oktober 2020 nicht mit der Begründung verweigern, sie habe nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y.___ AG. Da eine solche spätestens ab dem 12. Mai 2020 nicht mehr bestand, steht der Umstand, dass die Beschwerdeführerin nach beendigtem Arbeitsverhältnis bei der Y.___ AG weniger als sechs Monate (vom 15. Mai bis 30. September 2020) bei der Z.___ AG arbeitete, einem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 27. Oktober 2020 nicht entgegen. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde mit der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin im vorliegend zu überprüfenden Zeitraum keine arbeitgeberähnliche Stellung inne hat; sie hat daher Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Aufgrund der konkreten Umstände wird die Beschwerdegegnerin im Folgenden zu prüfen haben, ob ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach Massgabe von Art. 29 Abs. 1 AVIG besteht.

    Festzuhalten bleibt, dass der Ausgang des zivilrechtlichen Verfahrens betreffend die Organstellung der Beschwerdeführerin (Urk. 11) Auswirkungen auf ihren zukünftigen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben könnte. In diesem Sinne ist sie auf ihre Mitwirkungspflicht (Art. 28 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]) hinzuweisen. Sie wird der Beschwerdegegnerin umgehend vom Eintritt der Rechtskraft des diesbezüglichen zivilrechtlichen Entscheids Kenntnis geben müssen.

4.

4.1    Die Beschwerdeführerin beantragt die Zusprechung einer Parteientschädigung für das Einspracheverfahren, weil die Inanspruchnahme einer anwaltlichen Vertretung angesichts der zu beurteilenden komplexen rechtlichen und sachverhaltlichen Fragen notwendig gewesen sei (Urk. 1 S. 8). Die Beschwerdegegnerin hatte einen entsprechenden Anspruch mit dem angefochtenen Einspracheentscheid verneint, weil die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung nicht erfüllt seien (Urk. 2 S. 5 f.).

4.2    Gemäss Art. 52 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist das Einspracheverfahren kostenlos, und Parteientschädigungen werden in der Regel nicht ausgerichtet. In seiner neueren Rechtsprechung führte das Bundesgericht dazu aus, dass der Gesetzgeber die ausnahmsweise Zusprechung einer Parteientschädigung im Einspracheverfahren lediglich unter einer Bedingung als zulässig und geboten erachtet habe: Der Einsprecher, der nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um die Anwaltskosten selbst zu tragen, und der im Fall des Unterliegens einen unentgeltlichen Rechtsvertreter (Art. 37 Abs. 4 ATSG) hätte beanspruchen können, soll bei Obsiegen vom unterliegenden Versicherungsträger entschädigt werden (Urteil des Bundesgerichts 9C_877/2017 vom 28. Mai 2018 E. 8.2 mit Hinweis auf BGE 130 V 570 E. 2.2).

4.3    Die Beschwerdeführerin macht weder geltend, dass sie nicht über die erforderlichen Mittel verfüge, um die Anwaltskosten selbst zu tragen (Urk. 1 S. 8), noch ergeben sich aus den Akten entsprechende Anhaltspunkte. Im Gegenteil wies die Beschwerdegegnerin das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im Einspracheverfahren mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 25. Januar 2021 ab (Urk. 8/18). Da die Beschwerdeführerin im Einspracheverfahren keine unentgeltliche Rechtsvertreterin beanspruchen konnte, steht ihr bei Obsiegen auch keine Parteientschädigung zu. Der angefochtene Einspracheentscheid ist in diesem Punkt rechtens.

5.    Gemäss Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

    Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist der anwaltlich vertretenen, teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung in Höhe von Fr. 2'300.-- zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 1. März 2021 insoweit aufgehoben, als festgestellt wird, dass die Beschwerdeführerin keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2’300.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Advokat Dr. Grieder David, unter Beilage einer Kopie von Urk. 11 zur Kenntnisnahme

- Unia Arbeitslosenkasse, unter Beilage einer Kopie von Urk. 11 zur Kenntnisnahme

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

FehrKlemmt