in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Am 20. März 2020 reichte Y.___ als einzelunterschriftsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der Z.___ AG (ab 4. Juni 2020 in Liquidation und am 30. Oktober 2020 im Handelsregister gelöscht, vgl. www. zefix.ch) und in deren Namen als Arbeitgeberin beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) eine Voranmeldung für Kurzarbeit ein (Urk. 12/6). Mit Verfügung vom 4. April 2020 erhob das AWA keinen Einspruch und bewilligte die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 20. März bis 19. September 2020 unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 12/15).

    Am 3. Juni 2020 wurde über die Z.___ AG der Konkurs eröffnet (vgl. www. zefix.ch). Am 4. Juni 2020 ging bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) für das Restaurant A.___, c/o Frau Y.___, von der E-Mail-Adresse B.___ per E-Mail das Formular «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» für den Monat Mai 2020 ein (Urk. 3/3 S. 2 und Urk. 3/4).

    Für die Monate März bis Mai 2020 wurde der Arbeitgeberin Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet (Urk. 12/19-21). Am 5. Oktober 2020 verfügte die ALK, dass die X.___ im Mai 2020 keinen Anspruch mehr auf Kurzarbeitsentschädigung habe und für die für die Abrechnungsperiode Mai 2020 zu viel ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von Fr. 36'766.30 netto (vgl. Urk. 12/22) rückerstattungspflichtig sei (Urk. 12/14). Die dagegen erhobene Einsprache vom 6. November respektive verbessert vom 8. Dezember 2020 (Urk. 12/8-13) wies die ALK mit Entscheid vom 18. März 2021 (Urk. 2) ab.

2.    Hiergegen erhob die X.___ am 1. April 2021 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie den Erlass der Rückerstattungspflicht (Urk. 1; mit Eingabe vom 6. Mai 2021 verbessert mit eigenhändiger Originalunterschrift unter Angabe der Vertretungsberechtigung gemäss der Verfügung vom 19. April 2021, Urk. 4 und Urk. 6-8). Mit Beschwerdeantwort vom 5. August 2021 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 11, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 12/1-22). Die Beschwerdeführerin erstattete keine Replik (Urk. 14), was der Beschwerdegegnerin am 22. September 2021 angezeigt wurde (Urk. 16).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - soweit erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG).

1.2    Der Arbeitgeber macht den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend (Art. 38 Abs. 1 AVIG). Dazu hat der Arbeitgeber der zuständigen Kasse unter anderem die in Abs. 3 aufgeführten Unterlagen einzureichen.

1.3    Der erstinstanzliche Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 61 lit. c des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 E. 2, 122 V 157 E. 1a, vgl. BGE 130 I 180 E. 3.2).

1.4    Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59cbis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 ATSG. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die Beschwerdeführerin für die Abrechnungsperiode Mai 2020 keinen Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung bei der Arbeitslosenkasse gestellt habe, weshalb sie für diesen Monat auch keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gehabt hätte. Daher sei die Beschwerdeführerin für die (versehentlich) zu viel ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung für diese Abrechnungsperiode Mai 2020 im Betrag von Fr. 36'766.30 netto rückerstattungspflichtig (Urk. 2).

2.2    Demgegenüber stellte sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, sie habe mit E-Mail vom 4. Juni 2020 die relevanten Unterlagen für Kurzarbeitsentschädigung für den Zeitraum vom 1. bis 31. Mai 2020 eingereicht. Auch das Formular «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» sei am selben Tag datiert und mit diesem E-Mail zugeschickt worden. Somit habe sie für die Abrechnungsperiode Mai 2020 einen Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung gestellt. Der Eingang dieses Antrages sei ihr von der Beschwerdegegnerin am 9. Juni 2020 bestätigt worden, weshalb sie für den Monat Mai 2020 einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung habe und auch nicht rückerstattungspflichtig sei (Urk. 1).

2.3    Mit Beschwerdeantwort führte die Beschwerdegegnerin aus, dass am 4. Juni 2020 zwar ein Formular «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» per E-Mail eingegangen sei, dieses aber keinem Betrieb habe zugeordnet werden können. Trotz Aufforderungen vom 9. und 18. Juni 2020, die Dokumente und die Unternehmens-Daten, insbesondere die BUR-Nr. in einem einzigen E-Mail einzureichen, da es ansonsten nicht möglich sei, den Antrag richtig zuzuordnen, sei die Beschwerdeführerin dieser nicht nachgekommen.

    Bei der Z.___ AG sei Y.___ vom 16. Januar 2020 bis am 25. Juni 2020 als Mitglied des Verwaltungsrates im Handelsregister eingetragen gewesen. Da über die Z.___ AG am 3. Juni 2020 der Konkurs eröffnet worden sei, beständen konkrete Anhaltspunkte, dass die Kurzarbeit als Vorstufe dieser Betriebsschliessung eingeführt worden sei, weshalb die Anspruchsvoraussetzung des vorübergehenden Arbeitsausfalls und der Arbeitsplatzerhaltung nicht oder nicht mehr erfüllt gewesen sei.

    Da die Beschwerdeführerin zudem unter verschiedenen Namen bei der Beschwerdegegnerin in Erscheinung getreten sei - Z.___ AG, X.___ und Restaurant A.___, c/o Frau Y.___ -, könne ein Rechtsmissbrauch nicht ausgeschlossen werden. Die Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin versuche offensichtlich ein undurchsichtiges Firmenkonstrukt zu ihrem Vorteil (zur Erwirkung von Versicherungsleistungen) auszunutzen, wobei diverse Unklarheiten und Widersprüche beständen. Entsprechende Unklarheiten habe sie sich in Bezug auf den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung anzurechnen, da der Untersuchungsgrundsatz durch die Mitwirkungspflicht begrenzt sei. Auch aus diesem Grund hätte ein Anspruch darauf angelehnt werden müssen (Urk. 11).

3.    

3.1    Die hier relevante BUR-Nr. ... betrifft sowohl die beschwerdeführende X.___ als auch die Z.___ AG mit Sitz in Zürich (Domiziladresse letzterer c/o C.___, D.___strasse, Zürich; seit dem 4. Juni 2020 in Liquidation und am 30. Oktober 2020 im Handelsregister gelöscht, vgl. www.zefix.ch). Y.___ ist seit dem 18. Februar 2016 bei der X.___ als Geschäftsführerin eingetragen. Bei der Z.___ AG war sie vom 16. Januar 2020 bis am 25. Juni 2020 als einzelunterschriftsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates im Handelsregister eingetragen.

3.2    Am 20. März 2020 reichte Y.___ im Namen der Z.___ AG als Arbeitgeberin beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) eine Voranmeldung für Kurzarbeit für die Betriebsabteilung Gastronomie (Restaurant) ein. Als Adresse der Arbeitgeberin (Z.___ AG) gab sie E.___weg in Zürich an (Urk. 12/6).

3.3    Mit Verfügung betreffend Voranmeldung von Kurzarbeit vom 4. April 2020 wurde unter Angabe der BUR-Nr. ..., aber adressiert an das Erlebnisrestaurant A.___ am E.___weg in Zürich, für den Gesamtbetrieb die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 20. März bis 19. September 2020 unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, bewilligt (Urk. 12/15).

3.4    Im Formular «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» für den Monat März 2020 vom 14. April 2020 (Urk. 12/18) wurde als Betrieb die Z.___ AG, c/o Frau Y.___, F.___strasse, G.___, angegeben. Die beantragte Kurzarbeitsentschädigung wurde bei 7 von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmern auf Fr. 15'064.55 berechnet.

3.5    Im «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» vom 6. Mai 2020 für den Monat April 2020 (Urk. 12/16) wurde wiederum die Z.___ AG, c/o Frau Y.___, F.___strasse, G.___, als beantragender Betrieb aufgeführt. Bei neu 8 von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden resultierte eine beantragte Kurzarbeitsentschädigung von Fr. 36'772.70.

3.6    Im von B.___ per E-Mail versandten Formular «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» für den Monat Mai 2020 vom 4. Juni 2020 (Urk. 3/3 S. 2 und Urk. 3/4) wurde unter Angabe der BUR-Nr. ... als Betrieb das Restaurant A.___, c/o Frau Y.___, F.___strasse, G.___, angegeben. Die beantragte Kurzarbeitsentschädigung wurde bei 8 von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmern auf Fr. 36'772.70 berechnet.

3.7    Mit E-Mail vom 9. Juni 2020 (Urk. 3/3 S. 2 f.) antwortete die Beschwerdegegnerin, dass die BUR-Nr. gemäss der erhaltenen Verfügung bekannt zu geben sei, damit die eingereichten Unterlagen zugeordnet werden könnten.

3.8    Gleichentags wurde die BUR-Nr. ... - ohne weitere Angaben - mitgeteilt (vgl. E-Mail der B.___ vom 9. Juni 2020, Urk. 3/3 S. 1).

3.9    Mit E-Mail vom 18. Juni 2021 (Urk. 3/3 S. 1) an die B.___ wurde die Antragstellerin aufgefordert, die Dokumente und die Unternehmens-Daten, insbesondere die BUR-Nr., in einem einzigen E-Mail einzureichen, da es ansonsten nicht möglich sei, die Dokumente zuzuweisen.

4.    

4.1    Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin - soweit den Gastronomiebetrieb Restaurant A.___ betreffend - als Rechtsnachfolgerin der mittlerweile liquidierten Z.___ AG zu qualifizieren ist und für allenfalls rückerstattungspflichtige Kurzarbeitsentschädigungen ins Recht gefasst werden kann. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Mai 2020 zu Recht verneint hat, was dazu führen würde, dass die am 25. Juni 2020 ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von Fr. 36'766.30 (Urk. 12/21) zu Unrecht bezogen worden wäre.

4.2    Der Arbeitgeber muss den Entschädigungsanspruch innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb oder die Betriebsabteilung bei der gewählten Arbeitslosenkasse geltend machen (Art. 38 AVIG, vgl. auch E. 1.2). Diese Frist beginnt mit dem ersten Tag nach der Abrechnungsperiode. Ist der letzte Tag der Frist ein Samstag, Sonntag oder ein im betreffenden Kanton anerkannter Feiertag, endet die Frist am nächstfolgenden Werktag (Art. 29 ATSG und 38 ATSG). Gemäss Rz I2 der AVIG-Praxis KAE handelt es sich bei der Frist für die Geltendmachung um eine Verwirkungsfrist, deren Nichtwahrung das Erlöschen des Anspruchs zur Folge hat. Verwirkungsfristen können grundsätzlich weder erstreckt noch unterbrochen werden.

4.3    Auch wenn die Beantragung, die Prüfung und die Abrechnung der Kurzarbeitsentschädigung einerseits im Interesse der sich aufgrund der Corona-Pandemie in einer wirtschaftlichen Ausnahmesituation befindenden betroffenen Personen und andererseits zur Entlastung der Vollzugsorgane wegen der hohen Anzahl von Anträgen vereinfacht wurden, sodass die Zahlungen schnellstmöglich geleistet werden konnten (vgl. unter anderem Medienmitteilungen des seco vom 20. März und vom 8. April 2020 unter https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/seco
/nsb-news/medienmitteilungen-2020.html sowie weitere Informationen unter https://www.arbeit.swiss/secoalv/de/home/menue/unternehmen/versicherungsleistungen/kurzarbeit-covid-19.html, jeweils besucht am 2. November 2021), bedarf es einer korrekten und fristgerechten Geltendmachung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung, ansonsten dieser verwirkt.

4.3    Aufgrund der Akten ergibt sich, dass die Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin, Y.___, (als zuständige «Sachbearbeiterin») mit E-Mail vom 4. Juni 2020 wiederum Kurzarbeitsentschädigung beantragte, dabei aber - ohne dies irgendwie zu begründen - als Betrieb nicht mehr wie bisher die Z.___ AG (über die am Tag zuvor der Konkurs eröffnet wurde), sondern das Restaurant A.___, c/o Frau Y.___, mit der BUR-Nr. ... angab. Da dieser Antrag aber keinem Betrieb zugeordnet werden konnte, erfolgte am 9. Juni 2020 per Antwort-E-Mail an B.___ die Aufforderung, die BUR-Nr. gemäss der erhaltenen Verfügung bekannt zu geben, damit die eingereichten Unterlagen zugeordnet werden könnten (vgl. E. 3.7). Da gleichentags nur die besagte BUR-Nr. - ohne weitere hilfreiche Angaben - mitgeteilt wurde (vgl. E. 3.8), wurde die B.___ per E-Mail vom 18. Juni 2020 nochmals aufgefordert, die Dokumente und die Unternehmens-Daten, insbesondere die BUR-Nr. in einem einzigen E-Mail einzureichen, da es ansonsten nicht möglich sei, den Antrag richtig zuzuordnen (vgl. E. 3.9).

    Dieser Aufforderung kam die Beschwerdeführerin aber nicht nach, obwohl dies von ihr - gestützt auf die ihr obliegende Mitwirkungspflicht (vgl. E. 1.3) - ohne Weiteres zu erwarten gewesen wäre.

    Aufgrund des Dargelegten erscheint es nachvollziehbar, dass die Beschwerdegegnerin den Antrag für den Monat Mai 2020, lautend auf Restaurant A.___, keinem von ihr im Zusammenhang mit Kurzarbeitsentschädigung bearbeiteten Betrieb zuordnen konnte, zumal in dieser Zeit (pandemiebedingt) sehr viele Anträge eingingen. Auch liegt kein überspitzter Formalismus vor, da der Beschwerdeführerin zweimal Gelegenheit gegeben wurde, die Kurzarbeitsentschädigung korrekt und samt aller erforderlicher Angaben sowie Unterlagen einzureichen.

    Damit gilt der Entschädigungsanspruch als nicht geltend gemacht und ist daher per Ende August 2020 verwirkt (vgl. E. 4.2).

4.4    Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Prüfung der von der Beschwerdegegnerin aufgeworfenen Frage (vgl. Urk. 11 S. 2 f.), ob die Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarbeitsentschädigung eines nur vorübergehenden Arbeitsausfalls und der angestrebten Arbeitsplatzerhaltung erfüllt waren (vgl. E. 1.1).

5.    Die Beschwerdeführerin erhielt unbestrittenermassen im Monat Mai 2020 Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Urk. 1 S. 3, Urk. 12/21). Da innerhalb der Verwirkungfrist kein Entschädigungsanspruch für den Monat Mai 2020 geltend gemacht wurde (E. 4.3), hat die Beschwerdeführerin für Mai 2020 Kurzarbeitsentschädigung unrechtmässig bezogen, hätte ihr dieselbe doch nicht zugestanden. Es ist daher korrekt, dass die Beschwerdegegnerin die zu Unrecht bezogene Entschädigung zurückfordert (vgl. Urk. 12/22). Dass sich diese auf einen Betrag von insgesamt Fr. 36'766.30 belief, blieb unbestritten (vgl. Urk. 1). Ebenso wenig wurde in Abrede gestellt, dass die betreffende Rückforderungsverfügung, welche am 5. Oktober 2020 (Urk. 12/14) erlassen wurde, innert der sechsmonatigen Frist gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG ergangen war (vgl. hierzu E. 1.4).

6.    Aufgrund des Gesagten erweist sich der Einspracheentscheid vom 18. März 2021 2020 (Urk. 2) als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstGeiger