in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Marc Wolfer

Gründler & Partner Rechtsanwälte AG

Schützengasse 10, Postfach 717, 9001 St. Gallen

gegen

Syna Arbeitslosenkasse

Zahlstelle Zürich

Albulastrasse 55, Postfach, 8048 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1966, war ab dem Jahr 2007 für die Y.___ AG tätig und zuletzt als deren Geschäftsführer und Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/176-178, Urk. 7/180, 7/140 und 7/135-136). Am 27. August 2019 kündigte er dieses Arbeitsverhältnis (Urk. 7/179) und schloss mit der Y.___ AG am 30. September 2019 eine Aufhebungsvereinbarung ab, welche die Beendigung sämtlicher Arbeits- und Dienstverhältnisse des Versicherten (einschliesslich derjenigen mit verbundenen Gesellschaften) sowie sein Ausscheiden als Mitglied der Geschäftsleitung und als Verwaltungsrat per 31. Oktober 2019 vorsah (Urk. 7/180). Die Löschung der entsprechenden Einträge im Handelsregister erfolgte noch im Jahr 2019 (Urk. 7/135-136).

    Darüber hinaus nahm der Versicherte ab dem Jahr 2006 Einsitz in der Geschäftsleitung und im Verwaltungsrat diverser Firmen (vgl. dazu im Detail: E. 4). Den Grossteil dieser Mandate wickelte er über die von ihm im Jahr 2006 gegründete Z.___ AG (zeitweise umfirmiert in A.___ AG) ab, deren Verwaltungsrat er ist. Zweck dieser Gesellschaft ist die Unternehmensberatung, wofür insbesondere Projektleitungen im Auftragsverhältnis sowie Leitungen von Gewerbebetrieben aller Art übernommen werden können (Urk. 7/146, Urk. 7/134 und Urk. 1 Ziff. 6 und 8). Für seine Tätigkeit bei der B.___ AG (zuletzt mit dem Zusatz «in Liquidation»), die vorübergehend die Tätigkeit bei der Y.___ AG als primäre Einkommensquelle ablöste, bezog er in den Jahren 2013 bis 2015 direkt einen Lohn (vgl. Urk. 7/75-76 und 7/127).

1.2    Am 17. August 2020 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/183) und beantragte ab diesem Datum die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/144). Mit Verfügung vom 23. Dezember 2020 verneinte die Syna Arbeitslosenkasse einen entsprechenden Anspruch des Versicherten unter Hinweis auf seine arbeitgeberähnliche Stellung in der Z.___ AG (Urk. 7/62-65). Die von ihm dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/41-46) wies sie am 29. März 2021 ab (Urk. 2). Inzwischen hatte sich der Versicherte per 31. Januar 2021 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (Urk. 7/39; Urk. 1 Ziff. 3).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 29. März 2021 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Wolfer, mit Eingabe vom 28. April 2021 Beschwerde (Urk. 1). Darin beantragte er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm für den Zeitraum vom 17. August 2020 bis 31. Januar 2021 Arbeitslosenentschädigung auszurichten; unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWSt.) zulasten der Syna Arbeitslosenkasse (Urk. 1 S. 2). Diese schloss mit Beschwerdeantwort vom 31. Mai 2021 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Die Beschwerdeantwort wurde dem Versicherten mit Verfügung vom 1. Juni 2021 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Streitgegenstand bildet der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 17. August 2020 bis 31. Januar 2021. Danach war der Beschwerdeführer nicht mehr bei der Arbeitsvermittlung angemeldet und erfüllte nach eigenen Angaben auch die Kontrollvorschriften nicht mehr (Urk. 7/39; Urk. 1 Ziff. 3). Trotz des beschränkten Zeitraums fällt die Beschwerde aufgrund des bei der Y.___ AG erzielten Verdienstes (vgl. Urk. 7/128 und 7/141) nicht in die einzelrichterliche Zuständigkeit (vgl. § 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer, in der ab 1. Juni 2020 geltenden Fassung).

2.

2.1    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Darunter fallen etwa (mitarbeitende) Verwaltungsräte einer AG, deren massgebliche Entscheidungsbefugnis sich bereits aus dem Gesetz ergibt (vgl. BGE 145 V 200 E. 4.2 mit Hinweisen).

    Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hinweis inbesondere auf BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

2.2    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen.

    Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 E. 2.2 und C 92/02 vom 14. April 2003 E. 4; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

2.3    Einer besonderen Regelung bedarf gemäss Bundesgericht die Konstellation, dass jemand in einer ersten Firma arbeitgeberähnliche Person bleibt, daneben in einem Drittbetrieb unselbstständig erwerbstätig wird, dort die Anstellung verliert und hierauf Arbeitslosenentschädigung beantragt. Einerseits besteht auch in solchen Fällen das Risiko eines Missbrauchs: die versicherte Person könnte im Erstbetrieb die arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten und lediglich pro forma für kurze Zeit eine Drittanstellung suchen. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die betreffende Person im Drittbetrieb keine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidet und Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichtet hat. Sie sollte somit grundsätzlich den selben Versicherungsschutz geniessen wie andere Arbeitnehmer, weshalb ihr im Falle einer dortigen Entlassung ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht für unbegrenzte Zeit mit dem Hinweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstunternehmen versagt werden kann.

    Rechtsprechungsgemäss ist solchen Versicherten daher analog zu Art. 37 Abs. 4 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) nach Verlust einer während mindestens sechs Monaten ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit in einem Drittbetrieb die Berechtigung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung zuzuerkennen, selbst wenn die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstbetrieb noch andauert (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 171/03 vom 31. März 2004 E. 2.3; ferner Urteile des Bundesgerichts C 32/04 vom 23. Mai 2005 E. 4.2 und 4.3 sowie C 291/05 vom 13. April 2006 E. 2.1; Audit Letter des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] Ausgabe 2014/1 S. 2 ff.).

2.4    Andauernd selbstständig erwerbende Personen sind in der Regel bereits von vornherein vom Arbeitslosentaggeldbezug ausgeschlossen. Soweit allerdings vor der Tätigkeit als selbstständig erwerbende Person innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt wurde (vgl. dazu Art. 13 AVIG), ist der Anspruch auf Arbeitslosentschädigung ausnahmsweise auch bei einer nunmehr selbstständig erwerbenden Person zu prüfen. Auf solche Personen rechtfertigt sich gemäss konstanter Praxis des Bundesgerichts die Anwendung der Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234, wonach eine Überprüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich sein muss. Dabei ist massgebend, ob der Status des Selbstständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und beibehalten wird. Es ist nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung, die in solchen Fällen anfänglich fehlenden Einnahmen zu ersetzen (Urteil des Bundesgerichts 8C_344/2018 vom 13. Juni 2018 E. 3.4 mit diversen weiteren Hinweisen).

    Unter den Gesichtspunkten des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbstständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit ist auch der Leistungsanspruch von Personen zu prüfen, die unfreiwillig aus einem Arbeitnehmerverhältnis ausgeschieden sind, sich jedoch nicht umgehend zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet, sondern durch die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit eine Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zu vermeiden versucht haben. So ist es sachlich gerechtfertigt, diese Fälle gleich zu behandeln, wie wenn die versicherte Person erst im Verlauf der gemeldeten Arbeitslosigkeit, also während der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug, eine eigene Firma gründete bzw. eine Tätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung aufnahm mit dem Ziel, diese zu überwinden. Gemäss Bundesgericht ist die Vermittlungsfähigkeit und damit der Leistungsanspruch dann zu verneinen, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbstständigen Arbeit soweit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbstständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist und demzufolge auch nicht mehr von einer vorübergehenden, zeitlich beschränkten und investitionsarmen selbstständigen Erwerbstätigkeit (im Sinne einer Zwischenverdiensttätigkeit nach Art. 24 AVIG) gesprochen werden kann (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_81/2009 vom 27. August 2009 E. 3.4; ARV 2010 S. 138, 140 E. 3.3 und E. 3.4.2 [Urteil des Bundesgerichts 8C_635/2009]).

3.

3.1    Die Beschwerdegegnerin erwog, die Tätigkeit für die Z.___ AG ab 1. Januar 2020 könne nicht als «Nebentätigkeit» bzw. als Zwischenverdienst behandelt werden. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 17. August 2020 müsse wegen Beibehaltung einer arbeitgeberähnlichen Stellung abgelehnt werden (Urk. 2 S. 3). Der Beschwerdeführer habe seine Anstellung bei der Y.___ AG selbst gekündigt und sodann nach einer Atlantiküberquerung am 1. Januar 2020 die Z.___ AG reaktiviert, bei der er in den Jahren 2016 bis 2019 kein AHV-pflichtiges Einkommen erzielt habe. Dieser Sachverhalt sei nicht mit einem Verwaltungsratsmandat in einer Drittfirma vergleichbar. Es seien auch keine Zwischenverdienstformulare eingereicht worden (Urk. 2 S. 5).

3.2    Der Beschwerdeführer hielt indessen dafür, er sei seit Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ AG arbeitslos, wobei er zunächst versucht habe, die Situation ohne staatliche Hilfe zu überbrücken. Die Beitragszeit in der Y.___ AG als Drittbetrieb betrage 14.5 Monate (Urk. 1 Ziff. 3 und 11 f.). Seit Gründung der Z.___ AG habe er immer wieder Aufträge über diese abgewickelt, wobei er aufgrund des bescheidenen Volumens ab dem Jahr 2016 bis Juli 2020 auf einen Lohn verzichtet habe und ungewiss sei, ob im Jahr 2021 ein solcher bezahlt werden könne (Urk. 1 Ziff. 8). Ab 1. Januar 2020 habe er seine Firma reaktiviert bzw. sei in dieser wieder aktiver gewesen (Urk. 1 Ziff. 14). Diese Tätigkeit habe ihn indessen nie daran gehindert, andere Anstellungen zu suchen und anzutreten. Er sei mit Bezug auf eine Vollzeitstelle stets bzw. mindestens von August 2020 bis Januar 2021 vermittlungsfähig gewesen. Sein Hauptaugenmerk sei immer bzw. verstärkt ab August 2020 auf die Suche nach einer Festanstellung gerichtet gewesen (Urk. 1 Ziff. 9, 13 und 15). Es handle sich um einen klassischen Nebenerwerb. Mindestens aber sei diese Tätigkeit als Zwischenverdienst zu bewerten (Urk. 1 Ziff. 10).

4.

4.1    Soweit aus den Akten ersichtlich war der Beschwerdeführer ab Januar 2007 für die Y.___ AG tätig (Urk. 7/140 und 7/176) und alsbald durchgehend bis Herbst 2019 als Geschäftsführer und/oder Mitglied bzw. Präsident des Verwaltungsrats im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/135-136). Ein AHV-pflichtiges Einkommen erzielte er bei dieser Firma gemäss dem Zusammenruf der Auszüge aus dem individuellen Konto indessen von Januar 2007 bis Juni 2013 und von April 2015 bis Oktober 2019 (Urk. 7/125 und 7/127-128). Für die Jahre 2013 bis 2015 sind Lohnzahlungen der B.___ AG ausgewiesen (Urk. 7/127). Bei dieser Firma hatte der Beschwerdeführer von ihrer Gründung im Juni 2013 bis zu ihrer Löschung im Handelsregister am 10. August 2020, also vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung, Organstellung inne (vgl. Urk. 7/75-76).

4.2    Gemäss dem vorgelegten jüngsten Arbeitsvertrag mit der Y.___ AG, datiert vom 24. Oktober 2016, war der Beschwerdeführer bei dieser zuletzt ab 1. Juli 2016 vollzeitig als CEO angestellt (Urk. 7/176-178). Mit Schreiben vom 27. August 2019 kündigte er diese Stelle (Urk. 7/179), worauf das Arbeitsverhältnis einvernehmlich per 31. Oktober 2019 beendet wurde (Urk. 7/180-182). Er gab seine letzte Vollzeitstelle somit freiwillig auf, wobei seitens der damaligen Arbeitgeberin offenbar auch kein Anlass für eine sofortige Freistellung bestand. Von der Beschwerdegegnerin zu Recht nicht in Frage gestellt wurde, dass der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y.___ AG damals definitiv aufgab (Urk. 2 S. 5 Abs. 2), zumal sein Eintrag im Handelsregister nach der Kündigung sofort angepasst und schliesslich zeitnah zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gelöscht wurde (vgl. Urk. 7/135-136).

4.3    Mit den beiden obgenannten Tätigkeiten generierte der Beschwerdeführer den Hauptanteil seines Einkommens in den Jahren 2007 bis 2019. Darüber hinaus hatte er bereits im Jahr 2006 die Z.___ AG gegründet. Er ist seither als deren Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen (vgl. Urk. 1 Ziff. 6; Urk. 3/3) und bietet über diese Firma kleinen und mittleren Betrieben kurz gefasst die Übernahme der Interims-Geschäftsleitung, eines Verwaltungsratsmandats oder von Projekten an (Urk. 7/120; Gesellschaftszweck, Urk. 3/3).

    Gemäss dem Zusammenruf der Auszüge aus dem individuellen Konto erzielte er bei der Z.___ AG in den Jahren 2006 bis 2015 ein AHV-pflichtiges Einkommen zwischen ca. Fr. 7'000.-- und Fr. 63’000.–– pro Jahr (Urk. 7/125-127). Ab dem Jahr 2016 bis Juli 2020 deklarierte (bzw. bezog; Urk. 1 Ziff. 8 und Urk. 7/119) er aus dieser Tätigkeit kein Einkommen mehr. Er war (und ist) als Vertreter der Z.___ AG jedoch weiterhin etwa im Verwaltungsrat der C.___ AG (Urk. 7/73) und der D.___ AG (Urk. 7/66-67), wofür nach eigenen Angaben ein Aufwand von einem halben Tag pro Quartal anfällt (Urk. 7/119).

4.4    Nachdem der Beschwerdeführer seine Anstellung bei der Y.___ AG gekündigt und bis Ende 2019 Urlaub gemacht hatte (er war unter anderem mehrere Wochen auf einer Atlantiküberquerung mit einem Containerschiff unterwegs), akquirierte er Anfang des Jahres 2020 zwei neue Aufträge für die Z.___ AG (vgl. Urk. 7/119): Seit dem 1. Februar 2020 besteht ein Beratungsmandat bei der E.___ GmbH in F.___, dessen Aufwand er selbst mit 10 % veranschlagte. Vereinbart sind die Teilnahme an zwei Meetings pro Monat vor Ort mit Vor- und Nachbereitung sowie eine explizit «leichte» kontinuierliche Betreuung zu Rückfragen oder offenen Themen (vgl. Urk. 7/97-98; unverändert nach Anpassung der Vereinbarung per 1. August 2020, Urk. 7/54-55). Befristet vom 10. Februar bis 12. März 2020 übernahm der Beschwerdeführer zudem ein Interimsmandat bei der G.___ AG in H.___ entsprechend einem Arbeitspensum von 20 %. Eine darüber hinausgehende Zusammenarbeit stand im Raum (vgl. Urk. 7/99). Gemäss eigenen Angaben führte der Beschwerdeführer mit diesem Kunden konkret Gespräche über seine Festanstellung als CEO/CFO, wobei die Verhandlungen Ende Juli 2020 im Zuge der wirtschaftlichen Folgen der Covid-19-Pandemie scheiterten (vgl. Urk. 7/119).

    Nach der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung bezahlte sich der Beschwerdeführer über die Z.___ AG für die Monate August bis Dezember 2020 jeweils einen Lohn von brutto Fr. 3'500.-- aus (Urk. 7/79-82; Urk. 1 Ziff. 8).

4.5    Zusammenfassend hatte der Beschwerdeführer bei der Y.___ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Diese gab er im Herbst 2019 definitiv auf, nachdem er das Arbeitsverhältnis aus freien Stücken beendet hatte. In der Folge machte er bis Ende 2019 Urlaub und begann alsdann Anfang 2020 neue Kunden für die Z.___ AG zu akquirieren bzw. seine Tätigkeit in der eigenen Firma auszudehnen, bei der er schon seit dem Jahr 2006 eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat.

    Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin (Urk. 2 S. 3) rechtfertigte es sich nach der in E. 2.3 dargelegten Rechtsprechung nicht, den Leistungsanspruch aus der langjährigen Tätigkeit bei der Y.___ AG unter blossem Hinweis auf die verbliebene arbeitgeberähnliche Stellung in der bereits zuvor parallel geführten Z.___ AG zu verneinen, nur weil der Beschwerdeführer mit der Anmeldung zum Leistungsbezug zuwartete und die Z.___ AG dadurch zuletzt seine einzige Arbeitgeberin war. Gleichzeitig ist die in E. 2.3 geschilderte Konstellation entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 1 Ziff. 11) nicht in jeder Hinsicht mit seiner Situation vergleichbar. Erstens hat der Beschwerdeführer seine Arbeitsstelle im Drittbetrieb nicht verloren, sondern aufgegeben. Zweitens hat er seine Tätigkeit für die Z.___ AG in der Folge nicht nur beibehalten, sondern ausgedehnt und sich ab August 2020 erstmals wieder einen Lohn ausbezahlt, nachdem er davor während mehrerer Jahre keine Einkommensbezüge, also keinen Nebenverdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG, mehr deklariert hatte. Der Leistungsanspruch ab 17. August 2020 ist somit – wie vom Beschwerdeführer eventualiter gerügt (Urk. 1 Ziff. 16) – nicht in Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu prüfen. Massgebend sind die Aspekte des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit (vgl. E. 2.4)

5.

5.1    Dem Beschwerdeführer ist es bis zu seiner Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung am 17. August 2020 offenbar nicht gelungen, die Geschäftstätigkeit der Z.___ AG so auszubauen, dass diese wirtschaftlich tragfähig gewesen wäre. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt dabei nicht die Abdeckung von Unternehmensrisiken, wozu auch ein zu geringes Einkommen aufgrund entgangener Aufträge gehört. Ob der Beschwerdeführer seine Festanstellung gerade im Hinblick auf die Kundenakquisition für die Z.___ AG bzw. den Aufbau der eigenen Firma kündigte oder anfänglich plante, auf diese Weise die (allerdings selbst verschuldete) Arbeitslosigkeit zu vermeiden respektive die Zeit bis zu einer neuen Festanstellung zu überbrücken, kann dahingestellt bleiben. Entscheidend ist sowohl unter den Aspekten der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung als auch der Vermittlungsfähigkeit, ob der Beschwerdeführer bei der Anmeldung zum Leistungsbezug (weiterhin bzw. inzwischen neu) den Ausbau einer auf Dauer angelegten Selbständigkeit anstrebte oder bereit war, sich im angegebenen Umfang einer Vollzeitstelle um eine Arbeitnehmertätigkeit zu bemühen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_686/2018 vom 25. Januar 2019 E. 4.2).

5.2    Obschon nach dem soeben Ausgeführten nicht ausschlaggebend, sei dennoch angemerkt, dass der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben bereits am 6. Januar 2020 mit der Suche nach einer Festanstellung begann. Diese konkretisierte er allerdings einzig dahingehend, dass er die sich infolge eines Mandats ergebende Gelegenheit nutzte, mit der G.___ AG Gespräche über eine Festanstellung als CEO/CFO zu führen (Urk. 7/119). In der Beschwerde räumte er zudem ein, sich verstärkt (erst) ab August 2020 um eine Festanstellung bemüht zu haben (Urk. 1 Ziff. 13). In den Akten finden sich keine Unterlagen zu allfälligen Bemühungen um eine Festanstellung vor der gemeldeten Arbeitslosigkeit, zumal die Beschwerdegegnerin weder den Beschwerdeführer hierzu (wie auch zu den Gründen seiner Kündigung) befragte noch die Akten des RAV beizog, das im Regelfall die Arbeitsbemühungen während der letzten Monate vor der Anmeldung zum Leistungsbezug überprüft. Der Sachverhalt ist somit zu wenig abgeklärt, um daraus konkrete Schlüsse zu ziehen.

5.3    Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer im «Fragebogen für selbständig Erwerbende» am 5. Oktober 2020 detailliert ausführte, sich der Arbeitsvermittlung zu 100 % zur Verfügung zu stellen. Die Verwaltungsratsmandate würden bis auf Weiteres über die Z.___ AG weiterlaufen. Sobald er wieder eine Festanstellung habe, übernehme er keine Mandate mehr. Er sei in der Lage und bereit, die selbständige Erwerbstätigkeit zugunsten einer Erwerbstätigkeit innert nützlicher Frist aufzugeben. So seien die Mandate in einem Zeitraum von drei Monaten kündbar (Urk. 7/120). Investitionen habe er keine getätigt und es bestünden auch keine vertraglichen Verbindungen. Er sei jeweils am Freitag von 11.00 bis 12.30 Uhr für die Z.___ AG tätig. Eine Arbeitnehmertätigkeit könnte wie folgt ausgeübt werden: Montag bis Donnerstag von 8 bis 18 Uhr, Freitag von 13 bis 18 Uhr und Samstag von 9 bis 16 Uhr (Urk. 7/121). Er habe nicht die Absicht, die Tätigkeit bei der Z.___ AG zu erweitern. Dies wäre nur der Notfallplan, würde er längere Zeit keine Festanstellung finden (Urk. 7/122).

5.4    Im Einklang mit diesen Angaben sieht Ziffer 4 der Vereinbarung mit der E.___ GmbH (sowohl in der vor als auch nach dem 1. August 2020 geltenden Fassung) vor, dass die Laufzeit des Vertrages drei Monate beträgt und sich jeweils stillschweigend für drei Monate verlängert. Die Kündigung des Vertrages kann innerhalb von vier Wochen zum Ende der Dreimonats-Periode erfolgen (vgl. Urk. 7/55 und 7/98). Für dieses Mandat wurde eine monatliche Pauschale (inkl. Spesen) von zunächst EUR 4'000.-- vereinbart, die (angeblich infolge der Covid-19-Pandemie, Urk. 7/119) ab 1. August 2020 auf EUR 2'000.-- pro Monat reduziert wurde (vgl. Urk. 7/54, und 7/97). Dabei handelt es sich nach Angaben des Beschwerdeführers um sein grösstes Mandat (Urk. 7/44 Ziff. 10).

    Bezüglich der weiteren Tätigkeit für die Z.___ AG ergibt sich aus der Einsprache vom 14. Januar 2021 (Urk. 7/44-45 Ziff. 10 und 15), dass der Beschwerdeführer im Jahr 2020 wie in den Vorjahren einen Umsatz von insgesamt rund Fr. 50'000.-- (grösstenteils aus dem Vertrag mit der E.___ GmbH stammend) erwirtschaftetet haben will, wobei die Einnahmen hauptsächlich zur Deckung der «laufenden Betriebskosten» benötigt worden seien. Auch die übrigen Einnahmen (neben denjenigen bei der E.___ GmbH) seien auf Verwaltungsratsmandate mit sporadischen Einsätzen meist ausserhalb der gängigen Bürozeiten zurückzuführen. Für diese bestünden keine schriftlichen Vereinbarungen, sie könnten bei Bedarf jedoch genauer erläutert werden. Neben dem Mandat bei der E.___ GmbH nannte der Beschwerdeführer konkret noch Mandate bei der C.___ AG und der D.___ AG, die er offenbar bereits früher neben seiner Vollzeitstelle ausübte, was angesichts des angegebenen Umfangs von einem halben Tag pro Quartal auch nachvollziehbar ist (vgl. E. 4.3). Aktenkundig im Jahr 2020 neu hinzu gekommen ist ein Mandat als Verwaltungsrat bei der I.___ AG, die ein Café am Bahnhof betreibt (vgl. Urk. 7/71), das seitens der Beschwerdegegnerin keinen Anlass zu weiteren Abklärungen und Diskussionen gab. Eine kurze Internetrecherche förderte schliesslich zu Tage, dass der Beschwerdeführer seit mehreren Jahren als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsleitung der J.___ GmbH im Handelsregister eingetragen ist (vgl. Firmeneintrag unter www.zefix.ch).

    Der angegebene Umsatz erscheint mit Blick auf die vorhandenen Angaben und die effektiven Lohnbezüge bis ins Jahr 2015 plausibel (vgl. Urk. 7/127). Mit «Betriebskosten» dürften insbesondere Spesen (z.B. Reisekosten, Telefon, Übernachtungen, Repräsentationsspesen) gemeint sein, die teils explizit durch die vereinbarte Entschädigung abgegolten wurden. Insoweit ergibt sich daraus kein offensichtlicher Widerspruch zu den Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach er in Bezug auf die Z.___ AG weder Investitionen getätigt hat, noch vertragliche Verpflichtungen im Sinne eines Mietvertrages oder dergleichen eingegangen ist (vgl. E. 5.3) und auch keine Zeit ausserhalb der Mandate aufwendet (vgl. Urk. 1 Ziff. 13). Zumindest im Hinblick auf die sich im vorliegenden Verfahren stellenden Fragen bedarf es somit keiner weiteren Abklärung zu einzelnen Mandaten.

    Von der Beschwerdegegnerin wurde nicht behauptet, der Beschwerdeführer hätte es als Organ der vorstehend genannten Unternehmen in der Hand gehabt, dort mehr zu arbeiten oder sich einen höheren Lohn auszubezahlen, um seinen Verdienstausfall wettzumachen. Es bestehen in den Akten denn auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass er in diesen Unternehmen jemals eine Arbeitnehmertätigkeit ausübte oder eine solche zumindest geplant respektive von den Auftraggebern erwünscht war. Zu Recht wurde der Leistungsanspruch daher nur im Hinblick auf die arbeitgeberähnliche Stellung in der Z.___ AG hinterfragt.

    Schliesslich erhielt der Beschwerdeführer im März 2021 einen Arbeitsvertrag von der K.___ AG mit Arbeitsbeginn am 3. Mai 2021 zugestellt (Urk. 3/2). Gemäss seinen Angaben handelt es sich um eine vollzeitige Festanstellung, welche er angenommen hat (vgl. Urk. 1 Ziff. 3 und 9).

5.5    Zusammenfassend kann aus den vorhanden Unterlagen und Angaben mit dem im Sozialversicherungsrecht massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer bereit und dazu in der Lage war, ab August 2020 eine vollzeitige Festanstellung anzunehmen. Fast alle über die Z.___ AG abgewickelten Mandate übte er bereits zuvor neben seiner Vollzeitstelle als CEO bzw. Business Unit Leiter (Urk. 7/140) der Y.___ AG aus und trat auch nach der gemeldeten Arbeitslosigkeit wieder einer Vollzeitstelle an. Für das einzige der drei erst danach angenommenen Mandate, das bei der Anmeldung zum Leistungsbezug tatsächlich noch bestand und insbesondere mit grosser Wahrscheinlichkeit auch einen (wenn auch geringen) Aufwand während der Bürozeiten generierte, wurde eine kurzfristige Kündigungsmöglichkeit vereinbart. Allein der Umstand, dass er sich der Arbeitsvermittlung am Freitagvormittag nicht zur Verfügung stellte, dafür aber am Samstag ganztags, schränkt seine Vermittlungsfähigkeit nicht sichtlich ein, zumal höhere Kadermitglieder in der Regel nicht an Bürozeiten gebunden sind. Letztlich bieten weder der Umfang noch die Ausgaben für die Tätigkeit bei der Z.___ AG noch die Erwerbsbiografie des Beschwerdeführers Anlass daran zu zweifeln, dass es ihm ab August 2020 objektiv möglich und er subjektiv bereit war, eine vollzeitige Festanstellung anzunehmen.

6.    Nach dem vorstehend Ausgeführten ist die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers in der Z.___ AG unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen. Unter diesen Aspekten ist ein Leistungsausschluss für den strittigen Zeitraum vom 17. August 2020 bis 31. Januar 2021 unbegründet. Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen und die Sache zur Abklärung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

    Aufgrund der von den Parteien ebenfalls aufgeworfenen Frage des Neben- und Zwischenverdienstes sei Folgendes angemerkt: Ein Nebenverdienst ist jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG). Ein solcher bleibt bei der Anrechnung eines Zwischenverdienstes grundsätzlich unberücksichtigt (Art. 24 Abs. 3 AVIG). Eine erhebliche Steigerung des Nebenverdienstes kann aber zur Annahme von Zwischenverdienst führen (Urteil des Bundesgerichts 8C_74/2017 vom 16. Mai 2017 E. 5.1 mit Hinweis insbesondere auf BGE 123 V 230). Wird die Tätigkeit erst nach Eintritt der Arbeitslosigkeit aufgenommen, lässt dies auf einen Zwischenverdienst schliessen, auch wenn diese Tätigkeit nicht während der Normalarbeitszeiten ausgeführt wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_265/2014 vom 27. August 2014 E. 3.6). Beide Betrachtungsweisen sprechen vorliegend für die Anrechnung eines Zwischenverdienstes, zumal es unstrittig ist, dass sich der Beschwerdeführer trotz fortbestehender Mandate nach jahrelanger Einstellung der Zahlungen erstmals wieder mit der Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenkasse einen Lohn aus der Z.___ AG ausbezahlte.

7.    Mangels entsprechender Regelung im Bereich der Arbeitslosenversicherung ist das Verfahren kostenlos (Art. 61 lit. fbis des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG), in der ab 1. Januar 2021 geltenden Fassung). Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person sodann Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem anwaltlich vertretenen, vollumfänglich obsiegenden Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘000.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Syna Arbeitslosenkasse vom 29. März 2021 aufgehoben und festgestellt, dass seitens des Beschwerdeführers keine arbeitgeberähnliche Stellung oder auf Dauer gerichtete selbstständige Erwerbstätigkeit vorlag, die einen Leistungsausschluss begründen würde. Die Sache wird zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen an die Syna Arbeitslosenkasse zurückgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1’000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Marc Wolfer

- Syna Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

VogelBonetti