in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1977, war seit dem 8. Januar 2018 bei der Y.___ GmbH, Zürich, zuletzt in einem Pensum von 60 % als Projektleiter E-Commerce angestellt (Urk. 6/186-187 Ziff. 2-3, Ziff. 5-6, Urk. 6/202-203) und betrieb daneben seit dem 25. August 2015 als alleiniger Gesellschafter der Z.___ GmbH einen Online-Handel für Kinderkleider über eine Internetseite (www.A.___.ch; Urk. 6/179, Urk. 6/214-215 S. 1). Das Arbeitsverhältnis bei der Y.___ GmbH wurde am 24. Februar 2020 von der Arbeitgeberin aus betrieblichen Gründen unter Einhaltung der zweimonatigen Kündigungsfrist auf den 30. April 2020 gekündigt (Urk. 6/212).

    Am 26. März 2020 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Winterthur im Ausmass von 60 % zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/211) und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Mai 2020 (Urk. 6/207-210 Ziff. 2-3).

    Mit Verfügung vom 7. September 2020 bestätigte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab 1. Mai 2020 sowie einen anrechenbaren Arbeitsausfall von 60 % einer Vollzeitbeschäftigung (Urk. 6/55-57).

    Infolge Stellenantritts meldete sich der Versicherte per 31. Oktober 2020 wieder von der Stellenvermittlung ab (Urk. 6/118). Mit Verfügungen vom 2. Dezember 2020 (Urk. 6/58-60 und Urk. 6/61-63) setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Verdienst auf Fr. 6'094.-- sowie in den Monaten Mai bis Oktober 2020 einen fiktiven Zwischenverdienst und die Höhe der auszuzahlenden Arbeitslosenentschädigung fest. Die dagegen vom Versicherten am 15. Dezember 2020 erhobene Einsprache (Urk. 6/50-51), wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheiden Nr. 1395 und Nr. 1396 vom 19. Mai 2021 (Urk. 6/37-42 und Urk. 6/43-49 = Urk. 2/1-2) ab.

2.    Der Versicherte erhob am 3. Juni 2021 Beschwerde gegen die Einspracheentscheide Nr. 1395 und Nr. 1396 vom 19. Mai 2021 (Urk. 2/1-2) und beantragte, diese seien aufzuheben und der anrechenbare versicherte Verdienst sei auf Fr. 8'125.-- pro Monat festzulegen und es sei ihm ein Brutto-Taggeld von Fr. 299.55 auszuzahlen (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 16. Juli 2021 (Urk. 5) beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, die Beschwerde sei abzuweisen, was dem Beschwerdeführer am 27. Juli 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9).

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Da der Streitwert Fr. 30’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer, in der ab 1. Juni 2020 geltenden Fassung).

1.2    Soweit eine ganz oder teilweise arbeitslose Person im Sinne von Art. 10 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) die weiteren Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 AVIG) erfüllt, steht ihr eine Arbeitslosenentschädigung zu. Diese wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 21 AVIG). Ausgangspunkt der Taggeldbemessung ist der versicherte Verdienst (Art. 22 AVIG). Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

1.3    Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete in ihrem Einspracheentscheid Nr. 1395 (Urk. 2/1) die Festsetzung des versicherten Verdienstes ab 1. Mai 2020 auf Fr. 6'094.-- damit, dass für die Berechnung einerseits die vom Beschwerdeführer bis zum 30. April 2020 ausgeübte Tätigkeit bei der Y.___ GmbH, wo er mit einem Beschäftigungsgrad von 60 % Fr. 8'125.-- brutto erzielt habe, und andererseits seine Tätigkeit bei der Z.___ GmbH, wo er mit einem Pensum von 20 % kein Einkommen erzieht habe, zu berücksichtigen seien. Dies ergebe insgesamt bei einem Beschäftigungsgrad von 80 % ein durchschnittliches Erwerbseinkommen von Fr. 8'125.--. Da sich der Beschwerdeführer bereit erklärt habe, eine Stelle im Umfang von 60 % zu suchen und anzunehmen, habe dies direkten Einfluss auf den versicherten Verdienst, indem dieser zu kürzen sei. Es bestehe folglich Anspruch auf Taggeldleistungen basierend auf einem versicherten Verdienst von Fr. 6'094.-- (Fr. 8'125.-- / 80 x 60; S. 4 Ziff. 3). Bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Z.___ GmbH sei von einer unselbständigen Tätigkeit auszugehen, die er in arbeitgeberähnlicher Stellung ausgeübt habe. Damit habe er kein Einkommen erzielt, was unbestritten geblieben sei. Dass er sich in der Gründungsphase der Firma noch keinen Lohn ausbezahlt habe, vermöge an der Annahme, dass er dort gearbeitet habe, nichts zu ändern, denn grundsätzlich würde für die Tätigkeit des Beschwerdeführers ein Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung ausbezahlt. Damit sei bei der Berechnung des versicherten Verdienstes die Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der Z.___ GmbH korrekterweise berücksichtigt worden und von einem Verdienst in der Höhe von Fr. 0.-- auszugehen (S. 5 f. Ziff. 5).

2.2    In ihrem Einspracheentscheid Nr. 1396 (Urk. 2/2) begründete die Beschwerdegegnerin die Anrechnung eines Zwischenverdienstes in unterschiedlicher Höhe in den Monaten Mai bis Oktober 2020 damit, dass bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers in der Firma Z.___ GmbH von einer unselbständigen Tätigkeit auszugehen sei, weshalb, auch wenn er mit dieser Tätigkeit keinen Lohn erzielt habe, ein orts- und branchenüblicher Lohn entsprechend der von ihm angegebenen Arbeitsstunden anzurechnen sei (S. 3 ff. Ziff. 2).

2.3    Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (Urk. 1) geltend, dass hinsichtlich der materiellen Anspruchsvoraussetzungen der unangefochten in Rechtskraft erwachsene Entscheid des AWA vom 8. September 2020 für die Beschwerdegegnerin bindend sei. Damit ergebe sich ohne Weiteres ein versicherter Verdienst von Fr. 8'125.-- entsprechend seinem mit einem Pensum von 60 % bei der ihm gekündigten Stelle erzielten Einkommen (S. 2 Ziff. 3). Das AWA habe festgehalten, dass es sich bei seiner Tätigkeit bei der Z.___ GmbH nicht um eine selbständige Tätigkeit im Zwischenverdienst, sondern um eine selbständige Tätigkeit auf Dauer handle (S. 3 oben). Er habe mit dieser Tätigkeit keinen massgebenden Lohn im Sinne des AHVG erhalten, welcher als versicherter Lohn gemäss Art. 23 AVIG zu qualifizieren wäre (S. 3 Mitte). Tatsächlich habe er mit seiner GmbH eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt. Er sei nicht ALV-beitragspflichtig und somit, was ein allenfalls daraus erzieltes Einkommen betreffe, von der Anspruchsberechtigung in der Arbeitslosenversicherung grundsätzlich ausgeschlossen (S. 3 unten).

2.4    Strittig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes des Beschwerdeführers und ob sich die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Anrechnung eines fiktiven Zwischenverdienstes als rechtens erweist.

3.

3.1    Den Akten lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer vor Eintritt in die kontrollierte Arbeitslosigkeit am 1. Mai 2020 und Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab diesem Datum vom 8. Januar 2018 bis 30. April 2020 in einem Pensum von 60 % bei der Y.___ GmbH angestellt war (Urk. 6/186-187 Ziff. 2 und Ziff. 5-6). Die Beschwerdegegnerin ermittelte einen aus dieser Tätigkeit resultierenden versicherten Verdienst in der Höhe von Fr. 8'125.--, was unbestritten blieb. Ebenso unbestritten sind die Angaben des Beschwerdeführers, wonach er sich einen Tag pro Woche entsprechend 20 % der Kinderbetreuung und weiteren 20 % dem Aufbau seiner durch die Z.___ GmbH betriebene Online Plattform www.A.___.ch zum Vertrieb von Kinderkleidung kümmerte. Letztere Tätigkeit führte er nach dem Verlust der Haupttätigkeit bei der Y.___ GmbH fort (vgl. Urk. 6/55-57).

3.2

3.2.1    Vorab ist sowohl hinsichtlich der Festsetzung des versicherten Verdienstes (vorstehend E. 1.2) als auch hinsichtlich der Berücksichtigung eines allfälligen Zwischenverdienstes (vorstehend E. 1.3) zu klären, in welchem Verhältnis der Beschwerdeführer über die Z.___ GmbH den Online Shop für Kinderkleidung betreibt.

    Die Beschwerdegegnerin ging vorliegend davon aus, dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine unselbständige Tätigkeit gehandelt habe, welche in arbeitgeberähnlicher Stellung ausgeübt worden sei (vorstehend E. 2.1-2). Dagegen stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, diese Tätigkeit als selbständig Erwerbender auszuüben, was so auch im Entscheid des AWA vom 7. September 2020 rechtskräftig festgehalten worden sei (vorstehend E. 2.3).

3.2.2    Die vom AWA am 7. September 2020 erlassene rechtskräftige Feststellungsverfügung (Urk. 6/55-57) ist bezüglich der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers bindend. Im Dispositiv der Verfügung wurde eine Vermittlungsfähigkeit ab 1. Mai 2020 bejaht und der anrechenbare Arbeitsausfall auf 60 % einer Vollzeitbeschäftigung gesetzt. Das AWA führte in seinem Entscheid aus, dass feststehe, dass der Beschwerdeführer bei der Z.___ GmbH als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Berechtigung zur Einzelunterschrift seit dem 25. August 2015 tätig sei. Er habe glaubhaft darlegen können, dass er bis zum jetzigen Zeitpunkt noch keine, oder nur geringe Einnahmen habe generieren können, weshalb es sich hierbei auch um keine selbständige Tätigkeit im Zwischenverdienst, sondern um eine selbständige Tätigkeit auf Dauer handle. Festgehalten wurde weiter, dass sich aus den Akten keine rechtsgenügenden Indizien ergäben, welche die Annahme zuliessen, dass der Beschwerdeführer durch seine selbständige Tätigkeit bei der Z.___ GmbH zeitlich derart beansprucht wäre, als dass er sich nicht im Ausmass von 60 % einer Vollzeitbeschäftigung der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellen könnte (Urk. 6/55-57 S. 3).

3.2.3    Festzuhalten ist, dass die Verfügung des AWA vom 7. September 2020 (Urk. 6/55-57) für das hiesige Gericht lediglich hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers bindend ist und nicht hinsichtlich der Erwägungen betreffend die Qualifikation der Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der Z.___ GmbH.

    Unbestrittenermassen hat der Beschwerdeführer als geschäftsführender Gesellschafter mit Einzelzeichnungsberechtigung arbeitgeberähnliche Stellung inne. Als selbständig Erwerbender kann er jedoch aufgrund dessen nicht qualifiziert werden, da er zum Ausüben seiner Tätigkeit mit der Z.___ GmbH eine juristische Person gegründet hat, in deren Namen er die Online-Plattform www.A.___.ch betreibt, die Kleider verkauft und auf deren Rechnung und Risiko er handelt. Mit der Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der eigenen AG oder GmbH beginnt auch die Beitragspflicht an die AHV/IV/EO/ALV, da diese Tätigkeit als unselbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert wird.

3.2.4    Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass es sich bei der vom Beschwerdeführer über die Z.___ GmbH ausgeübten Tätigkeit mit dem Verkauf von Kinderkleidern über die Online-Plattform A.___ um eine in arbeitgeberähnlicher Stellung ausgeübte unselbständige Tätigkeit handelt.

3.3    Da die Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der Z.___ GmbH als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist, die in arbeitgeberähnlicher Stellung ausgeübt wird, ist der entsprechende Lohn grundsätzlich beim versicherten Verdienst zu berücksichtigen (vgl. AVIG-Praxis ALE B34a). Hätte der Beschwerdeführer nun mit seinem geleisteten 20%-Pensum ein Einkommen erwirtschaftet und die an ihn erfolgten Lohnzahlungen klar dokumentieren können, wäre dies als versicherter Verdienst berücksichtigt worden. Daraus geht hervor, dass er sich ebenfalls anzurechnen hat, wenn er mit der für die Z.___ GmbH ausgeübten Tätigkeit - wie vorliegend geltend gemacht - kein Einkommen erwirtschaftet hat, ist doch der in Art. 40 AVIV angegebene Mindestbetrag von Fr. 500.-- als Durchschnittswert des aus verschiedenen Arbeitsverhältnissen erzielten Lohnes zu sehen.

    Damit ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst des Beschwerdeführers aus den beiden unselbständigen Arbeitsverhältnissen in einem Pensum von insgesamt 80 % korrekt entsprechend dem Vermittlungsgrad auf Fr. 6'094.-- festgesetzt hat (Fr. 8'125.--/80 x 60).

3.4    Zu prüfen bleibt, ob sich die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Anrechnung eines fiktiven Zwischenverdienstes für die über die Z.___ GmbH ausgeübte Tätigkeit des Beschwerdeführers (vorstehend E. 2.2) als rechtens erweist. Da festgehalten wurde, dass es sich bei der für die Z.___ GmbH ausgeübten Tätigkeit um eine in arbeitgeberähnlicher Stellung ausgeübte unselbständige Tätigkeit handelt (vorstehend E. 3.2.4) und nicht um eine auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit, kann ein Zwischenverdienst grundsätzlich angerechnet werden (vgl. AVIG-Praxis ALE B34a).

    Hinsichtlich der vom Gesetz genannten selbständigen Erwerbstätigkeiten gilt es jedoch anzumerken, dass entsprechend dem Gedanken des Zwischenverdienstes als ein zeitlich begrenztes Ersatzeinkommen hier nur eine vorübergehende, zeitlich beschränkte und investitionsarme selbständige Erwerbstätigkeit in Frage kommt (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2389 Rz 418). Wie sich aus dem Entscheid des AWA vom 7. September 2020 (Urk. 6/55-57) einhergehend mit der Aktenlage und den Äusserungen des Beschwerdeführers ergibt, erfüllt die in arbeitgeberähnlicher Stellung ausgeübte Tätigkeit für die Z.___ GmbH die Erfordernisse einer bloss vorübergehenden, zeitlich beschränkten und investitionsarmen Tätigkeit nicht.

    Anzurechnen ist sodann jedes innerhalb einer Kontrollperiode erzielte Einkommen aus Zwischenverdienst (vgl. vorstehend E. 1.3). Wird unbestrittenermassen kein Einkommen erzielt und fehlen wie vorliegend jegliche Hinweise auf einen Missbrauchstatbestand, besteht kein Raum für die Anrechnung eines fiktiven Zwischenverdienstes. Insbesondere jedoch erweist es sich als inkonsequent, wenn die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Berechnung des versicherten Verdienstes aus der Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Z.___ GmbH infolge der Gründungsphase ein Einkommen von Fr. 0.-- anrechnet und dann im Rahmen der Berechnung des Taggeldes entgegen dieser Annahme von einem fiktiven Einkommen ausgeht. Unter diesen Gesichtspunkten rechtfertigt sich die Anrechnung eines fiktiven Zwischenverdienstes vorliegend nicht, was zur diesbezüglichen Gutheissung der Beschwerde führt.

4.    Aufgrund des Gesagten ist die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid Nr. 1395 vom 19. Mai 2021 (Urk. 2/1) abzuweisen.

    Hinsichtlich des Einspracheentscheides Nr. 1396 vom 19. Mai 2021 (Urk. 2/2) ist die Beschwerde gutzuheissen und festzustellen, dass dieser aufzuheben und von einer Anrechnung eines fiktiven Zwischenverdienstes in den Monaten Mai bis Oktober 2020 abzusehen ist.

Die Einzelrichterin erkennt:

1.    Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid Nr. 1395 vom 19. Mai 2021 (Urk. 2/1) wird abgewiesen.

2.    In Gutheissung der Beschwerde gegen den Einspracheentscheid Nr. 1396 vom 19. Mai 2021 (Urk. 2/2) wird dieser aufgehoben und festgestellt, dass von einer Anrechnung eines fiktiven Zwischenverdienstes in den Monaten Mai bis Oktober 2020 abzusehen ist.

3.    Das Verfahren ist kostenlos.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin

SagerSchucan