in Sachen

X.___ SA

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Schmid

Advokatur Schmid

Bahnhofstasse 10, 8001 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.    Mit Formular vom 19. Oktober 2020 reichte die X.___ SA dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) eine Voranmeldung für Kurzarbeit aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19 Pandemie für die Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2020 für beide Mitarbeiter des Betriebs bei einem voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall von 100 % ein (Urk. 8/1). Mit Verfügung vom 23. Oktober 2020 bewilligte das AWA das Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 30. Oktober 2020 bis 29. Januar 2021 teilweise, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 8/2). Diese Verfügung wurde indes mit Verfügung vom 13. Januar 2021 wiedererwägungsweise aufgehoben (Urk. 8/4). Die Einsprache der X.___ SA vom 25. Januar 2021 (Urk. 8/5) wies das AWA nach Einholung zweier Stellungnahmen der ersteren (Urk. 8/25-26, 8/31-32) mit Entscheid vom 17. Mai 2021 ab (Urk. 2).

2.    Hiergegen erhob die X.___ SA am 11. Juni 2021 Beschwerde mit dem Antrag auf Bewilligung des Antrags auf Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids (Urk. 1 S. 2). Der Beschwerdegegner schloss am 13. August 2021 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), worüber die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 17. August 2021 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 9).

    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen, unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG) und je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet wurden (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG. Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen).

Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).

    Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundesgerichts C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1; ARV 2004 S. 128 E. 1.3, je mit Hinweisen).

1.2    Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchsvoraussetzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einspracheentscheids bestanden haben (BGE 121 V 371 f. E. 2a).

1.3    Gemäss Abs. 3 des Art. 32 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.

Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist (Abs. 4).

1.4    Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Absatz 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).

    Die Voranmeldung zur Kurzarbeit dient in erster Linie der Sicherung der Kontrollmöglichkeiten der kantonalen Amtsstellen. Zur Vermeidung von Missbräuchen ist die Verwaltung in diesem Bereich in besonders hohem Ausmass auf eine sofortige Überprüfung der um Kurzarbeit nachsuchenden Arbeitgeber gemachten Angaben angewiesen, da rückwirkende Abklärungen - insbesondere wegen unvorgesehener Veränderungen wirtschaftlicher Natur - häufig keine zuverlässigen Aufschlüsse mehr ergeben können (BGE 114 V 124 E. 3b mit Hinweis).

1.5    Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat sodann unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:

1.    Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2) vom 13. März 2020 (SR 818.101.24).

2.    Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020 (SR 818.101.26).

3.    Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033).

4.    Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31).

    Am 19. März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 25. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz (in Kraft [rückwirkend] vom 1. September 2020 bis zum 31. Dezember 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert. Für rückwirkende Anpassungen einer bestehenden Voranmeldung ist ein entsprechendes Gesuch bis am 30. April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen. Betrieben, die aufgrund der seit dem 18. Dezember 2020 beschlossenen behördlichen Massnahmen von Kurzarbeit betroffen sind, wird des Weiteren der Beginn der Kurzarbeit in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG auf Gesuch hin neu rückwirkend auf das Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme bewilligt (Art. 17b Abs. 2 Covid-19-Gesetz; in Kraft vom 20. März 2021 bis zum 31. Dezember 2021).

1.6    Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).

2.

2.1    Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung im angefochtenen Entscheid mit der Begründung, diese habe auch nach mehrmaligen Rückfragen nicht glaubhaft dargelegt, dass die im Betrieb zu erwartenden Ausfälle auf das Auftreten des Coronavirus zurückzuführen und anrechenbar seien. So habe sie weder hinsichtlich der Geschäftstätigkeiten mit China noch der Geschäftstätigkeit im Sinne von Privatanlässen mit geeigneten Unterlagen und Angaben glaubhaft dargelegt, dass ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang zwischen den behördlichen Massnahmen und einem Risiko eines unmittelbaren Arbeitsplatzabbaus drohe und ein anrechenbarer Arbeitsausfall entstehe (Urk. 2 S. 5).

2.2    Die Beschwerdeführerin stellt sich dagegen auf den Standpunkt, die Verfügung vom 13. Januar 2021 sei damit begründet worden, sie befinde sich in einer Aufbauphase beziehungsweise es liege ein Mantelhandel vor und nicht, dass kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliege. Gegenstand des Einspracheverfahrens bilde daher einzig die Frage, ob ein Mantelhandel vorliege; zur nunmehrigen Begründung habe ihr der Beschwerdegegner das rechtliche Gehör nicht gewährt und auch keine Möglichkeit zur Stellungnahme geboten. Sie, die Beschwerdeführerin, habe die Voranmeldung nach besten Wissen und Gewissen ausgefüllt und stets darauf aufmerksam gemacht, man solle im Falle fehlender Informationen und dergleichen mit ihr Kontakt aufnehmen. In Verletzung der eigenen Vorgaben habe die Verwaltung sie bis zum Erlass der Verfügung vom 13. Januar 2021 nicht zur Nachreichung fehlender Angaben aufgefordert. Nachdem sie sodann mit der Einsprache und dem nachfolgenden Schreiben vom 13. März 2021 dargelegt habe, dass ihr in ihrem Kerngeschäft – nämlich den Dienstleistungen im Bereich Events und Privatanlässe – Aufträge entgangen seien und damit ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliege, könne der Antrag auf Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung nicht mit der Begründung abgelehnt werden, es liege im Bereich des Handels mit Medizinprodukten kein anrechenbarer Arbeitsausfall vor. Sie habe geplant, ihre angestammte Geschäftstätigkeit um den Handel mit Medizinalprodukten zu erweitern; dies sei aber infolge der Corona-Pandemie nicht möglich gewesen. Ein Mantelhandel liege sodann nicht vor; vielmehr habe der nunmehrige Verwaltungsratspräsident, Z.___, die 2013 gegründete Beschwerdeführerin vom Firmengründer im August 2020 unverändert übernommen und den Gesellschaftszweck mit der Mutation vom 16. September 2020 einzig erweitert, um eine zukünftige potenzielle Expansion zu ermöglichen, was die Pandemie sodann verunmöglicht habe. Die ursprüngliche Geschäftstätigkeit sei indessen weiter betrieben worden, was mit den eingereichten Rechnungen belegt werde.

    Was die Anrechenbarkeit der Arbeitsausfälle anbelange, ändere ein potentiell nicht anrechenbarer Arbeitsausfall in der geplanten Expansion der Geschäftstätigkeit nichts an der Tatsache, dass ihr im Rahmen des Kerngeschäfts anrechenbare Arbeitsausfälle entstanden seien. Die Beschwerdeführerin habe sich während der Lockerungen ab dem 6. Juni 2020 ernsthaft darum bemüht, Aufträge zu generieren. Aufgrund der behördlichen Massnahmen beziehungsweise des Verbots von Grossanlässen und Veranstaltungen sowie Schliessungen von Freizeit- und Unterhaltungsbetrieben sei es ihr jedoch nicht mehr möglich, ihre Mitarbeiter unverändert zu beschäftigen.

    Selbst wenn davon ausgegangen würde, die Beschwerdeführerin befinde sich in der Aufbauphase, was sie bestreite, wären Arbeitsausfälle gemäss SECO-Weisung 2021/07 anrechenbar (Urk. 1 S. 9 ff.).

3.    

3.1    Die Beschwerdeführerin macht vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 der Bundesverfassung (BV) geltend, habe sie der Beschwerdegegner vor Erlass des angefochtenen Entscheids doch nicht darauf aufmerksam gemacht, dass er infolge fehlenden anrechenbaren Arbeitsausfalls den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung verneinen werde (Urk. 1 S. 11).

3.2     Nach der Rechtsprechung ist der Anspruch auf rechtliches Gehör zu gewähren, wenn eine Behörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die im bisherigen Verfahren nicht herangezogen worden sind, auf die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen konnten (BGE 128 V 272 E. 5b/bb mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Frage nach dem Vorliegen eines anrechenbaren Arbeitsausfalls sei in der Verfügung vom 13. Januar 2021 nicht thematisiert worden, verkennt sie zunächst, dass es sich bei der Frage, ob Arbeitsausfälle bei neu gegründeten Betrieben zum Betriebsrisiko gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a und b AVIG zählen, ebenfalls um diejenige der (Nicht-)Anrechenbarkeit eines Arbeitsausfalls handelt (vgl. E. 1.1; Weisung des SECO in: AVIG-Praxis KAE Rz. D4).

    Sodann wurde die Beschwerdeführerin vom Beschwerdegegner mit Schreiben vom 5. März und 1. April 2021 (Urk. 8/25, 8/31) unter anderem aufgefordert, den mit der Voranmeldung angegebenen voraussichtlichen Arbeitsausfall von 100 % zu begründen und entsprechende Beweismittel so auch betreffend die Absage von Anlässen/Events sowie die Stornierung von Aufträgen einzureichen (Urk. 8/25, 8/31 S. 2). In der Folge äusserte sich die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 19. April 2021 (Urk. 8/32 S. 2 ff.) einlässlich zur Frage des Arbeitsausfalls, und zwar auch losgelöst von der Frage eines Mantelhandels. Nachdem sie sich auch in diesem Verfahren uneingeschränkt zur Frage des Arbeitsausfalls äussern konnte und Möglichkeit zur Einreichung von Beweismitteln hatte, wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt.

4.

4.1    Materiell streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin respektive ihre Arbeitnehmer unter dem Gesichtspunkt der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls ab 1. Oktober 2020 die Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarbeit erfüllen.

4.2    Die Beschwerdeführerin führte zur Begründung der Kurzarbeit in der Voranmeldung vom 19. Oktober 2020 aus, der Betrieb betreibe Handel mit medizintechnischen Produkten, welche in China produziert würden. Aufgrund von Liefer- und Produktionsstopps in China könne nichts vertrieben werden. Ihre Kunden, die Spitäler, seien auf Notfallprogramm umgestellt (Urk. 8/1). Nachdem der Beschwerdegegner von Seiten der Arbeitslosenkasse darüber informiert worden war, aus dem Handelsregister des Kantons Zürich sei ersichtlich, dass bei der Beschwerdeführerin per 11. September 2020 Domizil, Zweck und beide Verwaltungsräte geändert haben (Urk. 8/3; Handelsregisterauszug, abrufbar unter: https://zh.chregister.ch [1.9.2021]), erkannte er nachvollziehbar ein Missbrauchspotential, welches einer Bewilligung von Kurzarbeit zumindest vorderhand entgegenstand. Dass der Beschwerdegegner Einspruch im Sinne von Art. 36 Abs. 4 AVIG erhob, ohne der Beschwerdeführerin die Voranmeldung vorgängig zur Verbesserung zurückzusenden, trug zwar Art. 27 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) nicht umfassend Rechnung (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: SBVR, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2420 Rz 512). Mit der wiederholt eingeräumten Möglichkeit zur Stellungnahme im Laufe des Einspracheverfahrens und zur Glaubhaftmachung der Notwendigkeit von Kurzarbeit unter Einreichung weiterer Beweismittel (Urk. 8/25, 8/31) trug der Beschwerdegegner seiner Aufklärungspflicht gemäss Art. 27 ATSG letztlich dennoch angemessen Rechnung (vgl. ARV 1993/94 Nr. 38 S. 260, wonach die kantonale Amtsstelle nicht einmal verpflichtet ist, dem Arbeitgeber eine mangelhafte Voranmeldung zur Verbesserung zurückzusenden).

4.3    In diesem Verfahren zu Recht nicht mehr geltend gemacht wird von der Beschwerdeführerin, dass im Bereich Handel von Medizinprodukten ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne Art. 32 AVIG entstanden ist. Die Beschwerdeführerin hat die Expansion der Geschäftstätigkeit um den Handel mit Medizinprodukten gemäss eigenen Angaben in Aussicht genommen, weil aufgrund der Pandemie ein Rückgang der Auftragslage im (angestammten) Dienstleistungsbereich absehbar gewesen sei, sie habe die geplante Expansion angesichts der Lieferschwierigkeiten aus China dann aber eingestellt (Urk. 1 S. 3 und 14). Die lediglich geplante, letztlich nicht erfolgte Ausdehnung der Geschäftstätigkeit führte bis zur Voranmeldung im Oktober 2020 noch zu keinen «normalerweise» geleisteten Arbeitsstunden im Betrieb der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG. Zudem war das Risiko von Lieferschwierigkeiten während der Pandemie voraussehbar und, nachdem die Planung der Expansion erst während der Pandemie erfolgt war, dem allgemeinen Betriebsrisiko zuzuordnen, auch wenn sie möglicherweise im Dienste der Schadenminderung stand.

4.4    

4.4.1    Was den geltend gemachten Arbeitsausfall im als Kerngeschäft bezeichneten Bereich der Dienstleistungen in der Eventbranche und bei Privatanlässen anbelangt, verschärfte der Bundesrat die nationalen Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie per 19. Oktober 2020 wiederum unter anderem mit der Einschränkung für private Veranstaltungen (Sitzpflicht ab 16 Personen und Erhebung Kontaktdaten, ab 100 Personen Schutzkonzept nötig: Art. 6 der Covid-19-Verordnung besondere Lage, Änderung vom 18. Oktober 2020). Per 29. Oktober 2020 wurden öffentliche Veranstaltungen mit mehr als 50 und private Veranstaltungen mit mehr als 10 Teilnehmenden verboten (Art. 6 der Covid-19-Verordnung besondere Lage, Änderung vom 28. Oktober 2020). Am 18. Dezember 2020 beschloss der Bundesrat sodann, die geltenden Massnahmen weiter zu verschärfen und unter anderem ein Verbot von Restaurations-, Bar und Clubbetrieben sowie von Diskotheken und Tanzlokalen anzuordnen (Art. 5a Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage, Änderung vom 18. Dezember 2020).

4.4.2    Gemäss der im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids gültigen Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO 2021/07: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 20. April 2021 kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. AVIG betrachtet werden. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber muss aber weiterhin glaubhaft darlegen können, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind. Der einfache Hinweis auf die Pandemie genügt nicht als Begründung (Ziff. 2.2 der Weisung 2021/07: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie»).

    Die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen [AS 2020 877, 1075, 1201, 1512, 3569, 2437, 4517, 6449, AS 2021 15, 877]) und den damit eingeführten Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit enthält für die zu beurteilende Problematik keine einschlägigen Bestimmungen. Insbesondere erfuhr die Einspruchmöglichkeit des kantonalen Amtes gemäss Art. 36 Abs. 4 AVIG dadurch keine Einschränkungen; auch bietet die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung keinen Anlass, von der in Ziff. 2.2 der Weisung 2021/07 weiterhin postulierten Begründungspflicht abzuweichen, zumal andernfalls mangels Überprüfbarkeit des Arbeitsausfalls dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet wäre.

4.4.3    Die Beschwerdeführerin macht in der Beschwerde geltend, sie habe sich während den Lockerungen ab dem 6. Juni 2020 ernsthaft darum bemüht, Aufträge zu generieren und dazu aktiv den Kontakt zu diversen potentiellen Auftraggebern gesucht. Die mit der Covid-19-Pandemie beziehungsweise den nicht vorhersehbaren behördlichen Massnahmen zusammenhängende Planungsunsicherheit habe es aber sowohl Privaten wie auch Unternehmen verunmöglicht, ihr Aufträge zu erteilen (Urk. 1 S. 29).

    Beweismittel zum Nachweis der behaupteten Akquisitionsbemühungen reichte die Beschwerdeführerin in diesem wie im vorinstanzlichen Verfahren ebenso wenig ein wie aktuelle oder frühere Umsatzzahlen. Vielmehr beschränkte sie sich darauf, zum Nachweis des Arbeitsausfalls mit dem Antrag auf Abrechnung der Kurzarbeitsentschädigung für die Abrechnungsperiode November 2020 ein Stundenkontrollblatt der zwei zur Kurzarbeit angemeldeten Mitarbeiter einzureichen, welches einen wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall für beide von nunmehr 84.48 % auswies (Urk. 8/1-13). Zusätzlich reichte sie mit ihrer Stellungnahme vom 15. März 2021 (Urk. 8/26) zwei Stornierungen von Aufträgen vom 18. März 2020 (Urk. 8/28; Privatanlass vom 3. April 2020) und vom 17. April 2020 (Urk. 8/27; Firmenfest vom 15. Mai 2020) ein, womit sie wohl eine massgebliche Geschäftstätigkeit vor Pandemieeintritt (Urk. 8/25 S. 1 und Urk. 8/31 S. 1) respektive den pandemiebedingten Arbeitsausfall belegen wollte. Dass es ihr oblegen wäre, grundsätzlich eine massgebliche und regelmässige Geschäftstätigkeit vor der Anmeldung zur Kurzarbeit und einen infolge der Pandemie erfolgten Umsatzeinbruch zur Glaubhaftmachung des Arbeitsausfalls zu belegen, musste der Beschwerdeführerin spätestens (vgl. dazu auch S. 2 des Formulars «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung», Urk. 8/12) nach den Schreiben des Beschwerdegegners vom 5. März und 1. April 2021 bewusst sein. Mit diesen Schreiben wurde sie jeweils unter Fristansetzung und Androhung eines Aktenentscheids im Säumnisfall unter anderem zum Einreichen von Beweismitteln aufgefordert, welche die Absage von Anlässen/Events sowie die Stornierung von Aufträgen und damit eine zuvor massgebliche Geschäftstätigkeit, welche im Wesentlichen infolge der Pandemie eingebrochen ist, zu belegen vermögen (Urk. 8/25 Frage 2 und 8/31 Frage 1 und 2).

    Zwar ergingen diese Aufforderungen im Wesentlichen im Zusammenhang mit dem in der Voranmeldung behaupteten Handel mit in China produzierten Medizinprodukten. Nichts desto trotz musste der bereits dannzumal anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin bewusst sein, dass mit dem Einreichen von Stornierungen lediglich zweier Anlässe im April und Mai 2020 keine massgebliche Geschäftstätigkeit im behaupteten angestammten Bereich bewiesen ist, welche infolge der pandemiebedingten behördlichen Massnahmen einen gemäss Art. 32 AVIG anrechenbaren Arbeitsausfall ab Oktober 2020 hätte nach sich ziehen können.

4.4.4    Unabhängig von der Frage nach dem Vorliegen eines sogenannten Mantelhandels (vgl. dazu BGE 123 III 473 E. 5c) bei der Übernahme der X.___ SA im September 2020 gelang es der Beschwerdeführerin auch nach mehrmaligem Rückfragen seitens des Beschwerdegegners nicht, die Anspruchsvoraussetzungen für die Kurzarbeitsentschädigung glaubhaft zu machen. Die Verwaltung ist bei der Prüfung der Notwendigkeit von Kurzarbeit und der Frage, ob die Anspruchsvoraussetzungen hierfür glaubhaft gemacht sind, ihrer Abklärungspflicht mit dem mehrfachen Nachfragen mit Schreiben vom 5. März und 1. April 2021 in genügender Weise nachgekommen (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 8/03 vom 4. Dezember 2003 E. 4.1). Nachdem sich die Beschwerdeführerin explizit nicht darauf beruft, sie befinde sich in einer Anlaufphase eines neu gegründeten Betriebs, kann auf Weiterungen zu Ziffer 2.2c der Weisung 2021/07 verzichtet werden (vgl. dazu: Urk. 1 S. 15).

    Entsprechend schloss der Beschwerdegegner im angefochtenen Entscheid zu Recht, dass es der Beschwerdeführerin nicht gelungen ist glaubhaft zu machen, dass die im Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen und entsprechend anrechenbar sind.

5.    Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2, 141 V 405 E. 5.2, 138 V 147 E. 2.1 mit Hinweis).

    Mit der Verfügung vom 23. Oktober 2020 bewilligte der Beschwerdegegner das Gesuch um Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 30. Oktober 2020 bis 29. Januar 2021 teilweise, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 8/2). Diese Verfügung erweist sich nach dem Dargelegten als zweifellos unrichtig. Nachdem regelmässig wiederkehrende Leistungen sowie eine mögliche grosse Zahl analoger Fälle in Frage stehen (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Auflage 2020, N 68 zu Art. 53 ATSG), ist deren Berichtigung von erheblicher Bedeutung, weshalb die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind und ein Rückkommenstitel vorliegt.

6.    Der angefochtene Entscheid erweist sich als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Oliver Schmid

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- seco - Direktion für Arbeit

sowie an:

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 01 000

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

VogelGasser Küffer