in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Rainer Riek

Zwicky & Partner, Rechtsanwälte und Notare

Gartenstrasse 4, Postfach, 6302 Zug

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1994, arbeitete vom 27. August bis zur Kündigung durch die Arbeitgeberin am 18. Oktober 2019 als Praktikantin/Aushilfe Tierbetreuerin FBA in der Hundebetreuung bei der Y.___ GmbH (Urk. 7/84, Urk. 7/86, Urk. 7/82, Urk. 7/91). Am 27. Februar 2020 erhob die Versicherte beim Friedensrichteramt Z.___ Klage gegen ihre ehemalige Arbeitgeberin und forderte die Bezahlung ausstehender Lohnforderungen in der Höhe von Fr. 2'690.-- (Urk. 7/79). Mit Entscheid vom 14. Mai 2020 verpflichtete das Friedensrichteramt Z.___ die Y.___ GmbH zur Bezahlung der von der Versicherten eingeklagten Bruttolohnsumme (Urk. 7/78, Urk. 7/79 f.). Gestützt darauf leitete die Versicherte am 20. Juli 2020 beim Betreibungsamt Pfäffikon ZH die Betreibung gegen die ehemalige Arbeitgeberin ein (Urk. 7/94). Am 6. Oktober 2020 wurde über die Y.___ GmbH der Konkurs eröffnet (vgl. Urk. 7/46, Urk. 3/7).

1.2    Am 27. November 2020 gab die Versicherte ihre Forderung im Konkurs ein (Urk. 7/91 f.) und beantragte gleichentags bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen gegenüber der Y.___ GmbH für den Zeitraum von August bis Oktober 2019 in der Höhe von total Fr. 2'690.-- (Urk. 7/82 f.).

    Mit Verfügung vom 8. Januar 2021 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch der Versicherten auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, sie sei ihrer Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen (Urk. 7/64 f.). Das Konkursamt Pfäffikon ZH stellte der Versicherten sodann am 10. März 2021 einen Verlustschein über die Forderung von Fr. 2‘690.-- aus (Urk. 7/46). Mit Urteil vom 17. März 2021 erklärte der Konkursrichter des Bezirksgerichts Pfäffikon ZH das Konkursverfahren als geschlossen und die Y.___ GmbH wurde aufgelöst (vgl. Urk. 3/7 S. 2). Die von der Versicherten am 14. Januar 2021 respektive 9. Februar 2021 (Urk. 7/57, Urk. 7/47 f.) erhobene Einsprache gegen die Verfügung der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 8. Januar 2021 wies diese mit Einspracheentscheid vom 1. Juni 2021 ab (Urk. 7/40 ff. = Urk. 2).

2.    Dagegen erhob die Versicherte am 30. Juni 2021 Beschwerde und beantragte, es sei der Einspracheentscheid vom 1. Juni 2021 aufzuheben und es sei ihr eine Insolvenzentschädigung auszurichten und zwar für offene Lohnforderungen sowie Zulagen der konkursiten damaligen Arbeitgeberin, Y.___ GmbH, eventualiter gemäss ihrem Antrag vom 27. November 2020, subeventualiter für den ausstehenden Lohn von Fr. 2'600.-- (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 5. August 2021 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Dies wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 6. August 2021 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9).

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Da der Streitwert Fr. 30’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer, in der ab 1. Juni 2020 geltenden Fassung).

1.2    Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:

a)    gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder

b)    der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder

c)    sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

    oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

    Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).

1.3    Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

1.4    Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

    Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 4 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1).

    Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (BGE 131 V 196 E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 16. Januar 2006).

    Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Geltendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

    Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Einspracheentscheid, die Beschwerdeführerin habe nie eine Lohnzahlung von ihrer ehemaligen Arbeitgeberin erhalten. Sie habe nach dem Ausbleiben des Lohnes für den Monat August 2019 bis am 27. Februar 2020 zugewartet, bevor sie das Schlichtungsverfahren eingeleitet habe. Dies seien rund sechs Monate, respektive mehr als vier Monate seit dem letzten Arbeitstag am 18. Oktober 2019 gewesen. Nachvollziehbare Gründe für dieses lange Zuwarten lägen nicht vor (Urk. 2 S. 3). Zwar habe die Beschwerdeführerin die ehemalige Arbeitgeberin mittels WhatsApp-Nachrichten ab dem 11. Dezember 2019 immer wieder auf die fehlende Lohnzahlung aufmerksam gemacht. Es sei jedoch nicht nachvollziehbar, weshalb sie damit fast zwei Monate seit dem letzten Arbeitstag zugewartet habe. Von einer eindeutigen und unmissverständlichen Geltendmachung des Lohnanspruches könne nicht gesprochen werden, da die Beschwerdeführerin der Arbeitgeberin erst am 8. Januar 2020 rechtliche Schritte angedroht habe (Urk. 2 S. 4).

2.2    Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, sie habe konstant ihren Lohn eingefordert, sei hingegen mehrfach vertröstet und offensichtlich auch getäuscht worden (Urk. 1 S. 3). Sie habe zudem ihren Druck erhöht und habe die angedrohte Massnahme, nämlich die Klage, schliesslich auch umgesetzt. Sie sei ihren Pflichten vollumfänglich nachgekommen (Urk. 1 S. 4).

2.3    Strittig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Insolvenzentschädigung und in diesem Zusammenhang, ob sie ihrer Schadenminderungspflicht in hinreichendem Masse nachgekommen ist.

3.    

3.1    Unbestritten und ausgewiesen ist, dass die Beschwerdeführerin vom 27. August bis 18. Oktober 2019 bei der Y.___ GmbH gearbeitet hat und für ihre Arbeit nie eine Lohnzahlung erhalten hat (Urk. 7/91, Urk. 1 S. 3, Urk. 2 S. 3). Die Beschwerdegegnerin bemängelte vorliegend nicht die von der Beschwerdeführerin während des laufenden Arbeitsverhältnisses – gemäss ihrer eigenen Aussage mündlich (Urk. 1 S. 5) – getätigten Aufforderungen zur Bezahlung des Lohnes. Sie sah vielmehr eine grobfahrlässige Verletzung der Schadenminderungspflicht darin, dass die Beschwerdeführerin nach dem letzten Arbeitstag am 18. Oktober 2019 zu lange mit der schriftlichen Geltendmachung der Lohnausstände und der Einleitung rechtlicher Schritte zugewartet habe (Urk. 2 S. 4).

3.2    Weder das Gesetz noch die Rechtsprechung (zur Kasuistik vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage 2019, S. 328-334) statuieren hinsichtlich der Ergreifung von Massnahmen zur Realisierung der Lohnansprüche konkrete zeitliche Vorgaben, bei deren Nichteinhaltung eine Verletzung der Schadenminderungspflicht anzunehmen wäre. Das Mass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich vielmehr nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls (vgl. vorstehend E. 1.4), wobei die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht praxisgemäss hoch sind (Urteil des Bundesgerichts 8C_748/2015 vom 9. Februar 2016 E. 3.2), insbesondere nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

    Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin (Urk. 2 S. 4) trifft es nicht zu, dass sich die Beschwerdeführerin erst ab dem 11. Dezember 2019 bei ihrer ehemaligen Arbeitgeberin nach dem offenen Lohn erkundigte. Dies geht aus der WhatsApp-Nachricht der Beschwerdeführerin hervor, in welcher sie darauf verweist, es sei bereits Ende November 2019 und sie bitte um die Überweisung des Geldes innerhalb der nächsten zwei Wochen (Urk. 7/49). Damit wartete sie auch nicht fast zwei Monate, sondern wohl lediglich fünf bis sechs Wochen mit der erstmaligen Aufforderung zu, was unter Würdigung der gesamten Umstände und insbesondere des kurzen Arbeitsverhältnisses von lediglich sechs Wochen nachvollziehbar erscheint. Danach setzte die Beschwerdeführerin ihrer ehemaligen Arbeitgeberin am 20. Dezember 2019 und am 3. Januar 2020 nochmals je eine Zahlungsfrist, bis sie dann schliesslich am 8. Januar 2020 konkrete rechtliche Schritte androhte (Urk. 7/49, Urk. 7/51). Entgegen der Darstellung im Einspracheentscheid (Urk. 2 S. 4), ist bei der Beurteilung, ob die Pflicht zur Anspruchswahrung erfüllt wurde, jegliches Vorgehen zu berücksichtigen (ARV 2002 Nr. 8 S. 62). In diesem Sinne war die Beschwerdeführerin seit der Nachricht der ehemaligen Arbeitgeberin vom 11. Dezember 2019, in der ihr eine Lohnzahlung zugesichert worden war (Urk. 7/49) immerhin fast durchgehend wöchentlich aktiv und kann dies auch belegen (Urk. 7/49 ff.). Zwar setzte sie ihre Androhung vom 8. Januar 2020 in der Folge erst am 27. Februar 2020 mittels Klage beim Friedensrichteramt um (Urk. 7/79). Diesbezüglich ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Rechtsprechung von der versicherten Person ein Verhalten verlangt, das einem vernünftigen Menschen unter den gegebenen Umständen des Einzelfalls als selbstverständlich erscheint (Urteil des Bundesgerichts 8C_408/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 5.2). Angesichts des Umstandes, dass sich bereits am 9. Januar 2020 erstmals der Treuhänder der ehemaligen Arbeitgeberin bei ihr meldete und ihr am 16. Januar 2020 eine Begleichung der Forderung bis zum 15. Februar 2020 in Aussicht stellte (Urk. 7/53), kann ihr letztmaliges Zuwarten bis zum Ablauf dieser Frist durchaus nachvollzogen werden. So hat die Beschwerdeführerin denn auch, als diese Frist verstrichen war, umgehend eine Woche später das Schlichtungsverfahren eingeleitet (Urk. 7/56, Urk. 7/79).

    Selbst, wenn der Beschwerdeführerin ein qualitativ ungenügendes Fordern der Lohnzahlung vorgeworfen werden könnte, so wäre ihr Untätigbleiben seit der ersten schriftlichen Mahnung von Ende November 2019 bis zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens am 27. Februar 2020, also knapp drei Monate, nicht als schweres Verschulden und damit als grobfahrlässig zu werten. Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung erfüllte beispielsweise ein Versicherter seine Schadenminderungspflicht, obwohl er nach einer ersten schriftlichen Mahnung drei Monate zuwartete, bis er bei einem unzuständigen Gericht Klage erhob, und nach dessen Nichteintretensentscheid erst nach weiteren 50 Tagen beim zuständigen Gericht Klage einreichte (Urteil des Bundesgerichts 8C_408/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 5.2). Ebenfalls als keine Verletzung der Schadenminderungspflicht erachtete das Bundesgericht das Vorgehen eines Versicherten, der nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses während viereinhalb Monaten nichts Aktenkundiges unternahm, jedoch in glaubhafter Weise darlegen konnte, dass er verschiedentlich telefonisch interveniert hatte (ARV 2007 S. 51 E. 3.2 mit Hinweisen, C 231/06, Urteil des Bundesgerichts 8C_408/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 5.2).

3.3    Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin ihrer Schadenminderungspflicht hinreichend nachgekommen ist. Damit ist allerdings noch nicht beantwortet, ob auch die weiteren Voraussetzungen, welche zum Bezug einer Insolvenzentschädigung berechtigen, erfüllt sind und – bejahendenfalls – in welcher Höhe eine solche auszurichten ist.

    Die Beschwerde ist folglich in dem Sinne gutzuheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 1. Juni 2021 (Urk. 2) aufzuheben und die Sache zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen und zu neuem Entscheid an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist.

4.    Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb die vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Diese wird gemäss Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (vgl. § 34 Abs. 3 GSVGer). In Anwendung dieser Grundsätze ist die Prozessentschädigung vorliegend auf Fr. 1'800.-- festzusetzen.

Der Einzelrichter erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 1. Juni 2021 aufgehoben und die Sache an diese zurückgewiesen wird, damit sie nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1’800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dr. Rainer Riek

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin

BachofnerReiber