in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Jessica Estevez Mendes

Humbert Heinzen Lerch Rechtsanwälte

Meisenweg 9, Postfach, 8038 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Der 1972 geborene X.___ war bis zum 29. März 2012 mit Y.___ verheiratet (Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Zürich vom 29. März 2012, Urk. 7/366-371). Vom 1. September 2018 bis am 30. November 2020 war X.___ als Geschäftsführer bei der Z.___ AG angestellt (vgl. Arbeitsvertrag vom 25. August 2018 [Urk. 7/421-425], Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 30. September 2020 [Urk. 7/439] und Arbeitgeberbescheinigung vom 30. November 2020 [Urk. 7/440]). Vom 26. Oktober 2017 bis zum 17. Januar 2020 war er als Mitglied sowie vom 12. Juni 2020 bis zum 10. Februar 2021 als Präsident des Verwaltungsrates der Z.___ AG mit Berechtigung zur Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen. Gemäss Auszug aus dem Handelsregister vom 2. Juli 2021 war sodann Y.___ vom 19. Juli 2016 bis zum 26. Oktober 2017 und erneut vom 17. Januar 2020 bis am 4. Mai 2021 als Mitglied des Verwaltungsrates der Z.___ AG mit Einzelunterschrift eingetragen (Urk. 3/4).

    Am 4. November 2020 meldete sich X.___ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung ab 1. Dezember 2020 und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab demselben Datum (vgl. Urk. 7/447). Mit Kassenverfügung vom 24. Februar 2021 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2020. Dies mit der Begründung, dass die Ex-Frau des Versicherten, mit welcher er seit der Scheidung im Konkubinat lebe, weiterhin Verwaltungsrätin seiner ehemaligen Arbeitgeberin Z.___ AG sei (Urk. 7/355-357). Die von X.___ gegen diese Verfügung am 22. März 2021 erhobene Einsprache (Urk. 7/341) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 3. Juni 2021 ab (Urk. 7/47-51 = Urk. 2).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 3. Juni 2021 erhob der Versicherte am 2. Juli 2021 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei vollumfänglich aufzuheben und es seien ihm ab dem 1. Dezember 2020 Arbeitslosentaggelder auszurichten (Urk. 1 S. 2). In ihrer Beschwerdeantwort vom 21. Juli 2021 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer am 26. Juli 2021 mitgeteilt wurde (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

1.2    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Einspracheentscheid zusammengefasst an, dass die Ex-Frau des Beschwerdeführers trotz formeller Aufgabe ihrer Organfunktion noch Einfluss auf die Belange der Z.___ AG nehme und dass trotz vollzogener Scheidung bei enger personeller sowie finanzieller Verflechtung ein unverändertes Missbrauchspotential vorliege. Deswegen sei die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers - sinngemäss in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG - zu verneinen.

2.2    Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG schliesse nur Ehegatten, nicht aber Konkubinatspartner vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus (Urk. 1 S. 4). Überdies handle es sich nicht um ein Konkubinat, sondern um eine Wohngemeinschaft (Urk. 1 S. 5). Ferner stehe nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass er (der Beschwerdeführer) nach seiner Löschung aus dem Handelsregister weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung in dieser Gesellschaft innegehabt habe beziehungsweise innehabe. Sodann fehle es an Indizien für einen Missbrauchsfall (Urk. 1 S. 7).

2.3    Strittig ist, ob die Beschwerdegegnerin die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers für die Zeit ab 1. Dezember 2020 zu Recht abgelehnt hat.

3.    

3.1    Zunächst ist - entsprechend der im angefochtenen Entscheid angeführten Begründung - zu prüfen, ob der Beschwerdeführer allein aufgrund der persönlichen Verbindung zu Y.___ vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auszuschliessen ist. Dabei steht fest, dass der Beschwerdeführer und Y.___ bis 2012 verheiratet waren, dass sie gemeinsame, während der Ehe geborene Kinder haben und dass sie weiterhin zusammenwohnen (Urk. 7/366-367, Urk. 7/336-337, Urk. 1 S. 5 Rz 15).

3.2    Bei Getrenntleben von Ehegatten oder bei der Anordnung von Eheschutzmassnahmen besteht eine Umgehungsgefahr fort, weshalb der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erst ab Datum des Urteils der Ehescheidung oder der gerichtlichen Auflösung der eingetragenen Partnerschaft besteht (Urteil des Bundesgerichts 8C_574/2017 vom 4. September 2018 E. 5.2 mit Hinweis auf BGE 142 V 263; Pärli Kurt/Oberhausser Camill, Die arbeitslosenversicherungsrechtliche Einordnung von Verwaltungsrätin, Geschäftsführer und Co. – Ein Kurzüberblick, in: Jung Peter/Krauskopf Frédéric/Cramer Conradin (Hrsg.), Theorie und Praxis des Unternehmensrechts, Festschrift zu Ehren von Lukas Handschin, Zürich - Basel - Genf 2020, S. 541). Nachdem das Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Zürich am 29. März 2012 ergangen ist (Urk. 7/366), ist der Beschwerdeführer im relevanten Zeitraum nicht mehr Ehegatte von Y.___.

3.3    Es stellt sich demnach die Frage, ob Konkubinatspartner in Bezug auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG den Ehegatten gleichzustellen sind.

    Wenn das Risiko einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. b (und auch lit. c) AVIG bei einem im Betrieb mitarbeitenden Konkubinatspartner auch vergleichbar sein mag mit demjenigen bei einem mitarbeitenden Ehegatten, so ist eine analoge Anwendung der genannten Bestimmung auf Konkubinatspartner insofern nicht gerechtfertigt, als sich die Rechtsstellungen von Konkubinatspartnern und Ehegatten, obwohl deren Beziehungen faktisch oftmals sehr ähnlich sind, in diversen Rechtsgebieten sowohl des öffentlichen als auch des Privatrechts klar unterscheiden. Im Arbeitslosenversicherungsrecht haben denn etwa Personen, die nicht aufgrund von Ehescheidung oder -trennung, sondern wegen Auflösung des Konkubinats gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern, auch keinen Anspruch auf Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nach Art. 14 Abs. 2 AVIG. Nachdem das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht die Anwendbarkeit von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf Verwandte von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung bereits wiederholt verneint (vgl. etwa Urteil C 146/06 vom 28. November 2006 E. 2.2 und Urteil C 244/04 vom 13. Juni 2005 E. 2.2) und das Bundesgericht mit Urteil 8C_270/2009 vom 24. August 2009 E. 3.2.3 die Frage, ob sich betreffend den Anspruch auf Insolvenzentschädigung eine Gleichstellung von Konkubinatspaaren mit Ehegatten im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AVIG rechtfertige, noch offen gelassen hatte, lehnte es schliesslich im Urteil 8C_664/2009 vom 13. Januar 2010 E. 4.1 – zumindest e contrario – die Gleichstellung des mitarbeitenden Konkubinatspartners mit dem – vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossenen – mitarbeitenden Ehegatten nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ab (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AL.2011.00308 vom 30. Juli 2012 E. 3.1). Ausserdem hatte sich das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht auch in seinem Urteil C 193/04 vom 7. Dezember 2004 eher gegen eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf Konkubinatspartner ausgesprochen (vgl. auch Leuzinger-Naef Susanne, in: Büchler Andrea (Hrsg.), Eingetragene Partnerschaft, Bern 2006, 28. Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts N 147; Pärli/Oberhausser, a.a.O., S. 541; Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft 715 19 385/93 vom 7. Mai 2020 E. 6.3).

    Die auch in der Literatur vertretene Auffassung, wonach Art. 31 AVIG nicht auf Konkubinatspartner auszudehnen ist (vgl. zusätzlich Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2016, S. 2350 Fn 644; Kupfer Bucher, a.a.O., S. 268 mit Hinweis), überzeugt sodann vor dem Hintergrund, dass Art. 31 AVIG grundsätzlich auf die Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten ist und auf die Arbeitslosenentschädigung lediglich als analog anwendbar erklärt worden ist, sowie mit Blick darauf, dass Leistungsverweigerungsnormen eher restriktiv auszulegen sind (vgl. Nussbaumer, a.a.O., S. 2445 Fn 1338). Auch die AVIG-Praxis spricht lediglich von mitarbeitenden Eheleuten oder Personen in eingetragener Partnerschaft (vgl. in der AVIG-Praxis ALE den Titel vor B21), nicht hingegen von anderen eheähnlichen Gemeinschaften.

    Soweit die Beschwerdegegnerin auf die im Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und Y.___ liegende Missbrauchsgefahr hinweist (Urk. 2 S. 3 ff.), bleibt festzuhalten, dass eine solche auch bei anderen engen Verwandtschaftsverhältnissen besteht, für welche die Rechtsprechung eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG klar abgelehnt hat (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 28. November 2006 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen, C 45/04 vom 27. Januar 2005 E. 3.2 am Ende; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AL.2021.00004 vom 31. März 2021 E. 1.2 und E. 3.2).

3.4    Nach dem Gesagten steht fest, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung selbst falls er tatsächlich Konkubinatspartner von Y.___ ist, was er bestreitet, nicht allein aufgrund dieses Umstands abgelehnt werden darf.

4.

4.1    Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer selber eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat oder nach Ende November 2020 noch innehatte, und deshalb von der Anspruchsberechtigung ausgenommen ist.

4.2    Seine Anstellung als Geschäftsführer der Z.___ AG endete per Ende November 2020 (Urk. 7/439, Urk. 7/440). Seine Funktion als Verwaltungsratspräsident mit Berechtigung zur Einzelunterschrift wurde im Handelsregister am 10. Februar 2021 gelöscht (Tagesregistereintrag, Urk. 3/4). Im Zeitraum vom 1. Dezember 2020 bis 10. Februar 2021 waren zudem Y.___ als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelprokura sowie eine Drittperson als Mitglied der Geschäftsleitung mit Einzelprokura im Handelsregister eingetragen (Urk. 3/4).

    Solange der Beschwerdeführer zusammen mit Y.___ im Verwaltungsrat und zugleich Verwaltungsratspräsident war, kam ihm - falls die Statuten nichts anderes vorsehen - als Vorsitzendem der Stichentscheid bei der Beschlussfassung zu (Art. 713 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR]). Gemäss Art. 716 Abs. 1 OR kann der Verwaltungsrat in allen Angelegenheiten Beschluss fassen, die nicht nach Gesetz oder Statuten der Generalversammlung zugeteilt sind. Laut Abs. 2 derselben Bestimmung führt er die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Dabei kommen dem Verwaltungsrat auch unübertragbare und unentziehbare Aufgaben zu (vgl. Art. 716a und 716b OR). Nach dem Gesagten kam dem Beschwerdeführer als Verwaltungsratspräsident mit Einzelprokura bereits kraft des Gesetzes eine massgebliche Entscheidungsbefugnis zu, wodurch er eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte. Dies führt zu einem generellen Ausschluss vom Leistungsanspruch (vgl. vorstehende E. 1.2 mittlerer Abschnitt, BGE 123 V 234 E. 7a, Urteil des Bundesgerichts 8C_252/2011 vom 14. Juni 2011 E. 3).

    Dabei kommt es bei Personen mit arbeitgeberähnlichen Eigenschaften indes mit Blick auf die Beendigung ihrer Organstellung nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister oder der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatts an. Vielmehr ist der tatsächliche, seinerseits unmittelbar wirksame Rücktritt massgebend, zumal sich die Löschung des Eintrags, aus welchen Gründen auch immer, verzögern kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 21. März 2018 E. 6.3 mit Hinweisen; Kupfer Bucher, a.a.O., S. 268).

    Aktenkundig ist ein vom Beschwerdeführer der Vorinstanz eingereichtes Schreiben der B.___ GmbH vom 14. Dezember 2020, wonach die Mutation über sein Ausscheiden als Präsident des Verwaltungsrates der Z.___ AG beim Handelsregisteramt in Auftrag gegeben worden sei (Urk. 7/396). Der Beschwerdeführer hat der Vorinstanz jedoch kein Demissionsschreiben betreffend seinen Rücktritt als Verwaltungsratspräsident eingereicht. Gemäss den dem Handelsregistereintrag vom 10./15. Februar 2021 zugrundeliegenden Akten, die beim Handelsregisteramt jederzeit online einverlangt werden können, hat die Generalversammlung der Z.___ AG vom 21. Januar 2021 den Beschwerdeführer als Verwaltungsrat abberufen und ihm Décharge erteilt (Ziff. V des öffentlich beurkundeten Protokolls der Generalversammlung vom 21. Januar 2021). Daher ist seine formelle arbeitgeberähnliche Stellung bis am 21. Januar 2021 zu bejahen.

4.3     Eine über den 21. Januar 2021 hinausgehende Einflussnahme auf die Entscheidfindung in der Z.___ AG und damit eine arbeitgeberähnliche Position wäre nur denkbar, sollte der Beschwerdeführer eine wesentliche Beteiligung an deren Aktienkapital halten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 5). Der Beschwerdeführer verneint den Aktienbesitz, Alleinaktionär sei seit der Gründung der AG C.___ (Urk. 1 S. 6 Rz 18; 7/344). Ob es sich tatsächlich so verhält, ist gestützt auf das vor Vorinstanz eingereichte «Verzeichnis über die ausgestellten Aktienzertifikate» vom 7. Mai 2021 (Urk. 7/52) nicht verifizierbar, da im Verzeichnis - trotz Umwandlung der Inhaber- in Namenaktien anlässlich der Generalversammlung vom 21. Januar 2021 (HReg-Eintrag vom 10./15.2.2021; Ziff. III des öffentlich beurkundeten Protokolls der Generalversammlung vom 21. Januar 2021) - die Rubrik «Eigentümer» keine(n) Namen aufweist. Es ist in das Ermessen der Beschwerdegegnerin gestellt, ob sie in diesem Punkt weitere Abklärungen tätigen will.

5.     Zusammenfassend ist eine arbeitgeberähnliche Position des Beschwerdeführers aufgrund der Verbindung zu seiner Ex-Frau, wie die Beschwerdegegnerin sie im angefochtenen Einspracheentscheid annahm, zu verneinen. Nach dem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Z.___ AG ist ab dem 22. Januar 2021 auch keine formelle arbeitgeberähnliche Stellung mehr gegeben.

    Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer ab dem 22. Januar 2021 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

6.    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Da der Beschwerdeführer im Wesentlichen obsiegte, hat er Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese sind auf Fr. 1’900.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 3. Juni 2021 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 22. Januar 2021 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1’900.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Jessica Estevez Mendes

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

VogelWidmer