in Sachen

X.___ GmbH

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin Ramona Völlmin

Meier Vogel Partner GmbH

Adlerstrasse 1, 8600 Dübendorf

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.    Am 18. März 2020 (Eingangsdatum) reichte die X.___ GmbH beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Voranmeldung von Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb während einer voraussichtlichen Dauer vom 16. März bis am 31. August 2020 ein (Urk. 7/29). Mit Verfügung vom 31. März 2020 erhob das AWA teilweise Einspruch und bewilligte die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 18. März bis 17. September 2020 unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 7/42).

    Mit Formular vom 5. Oktober 2020 meldete die X.___ GmbH wiederum Kurzarbeit für die voraussichtliche Dauer vom 1. September bis am 30. November 2020 an (Urk. 7/1). Mit Verfügung vom 6. Oktober 2020 wurde das Gesuch vom AWA teilweise bewilligt. Sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne in der Zeit vom 15. Oktober 2020 bis am 14. Januar 2021 Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden (Urk. 7/4). Die dagegen erhobene Einsprache vom 27. Oktober 2020 (Urk. 7/6), ergänzt am 26. November 2020 (Urk. 7/8), wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 4. Januar 2021 ab (Urk. 7/9).

    Mit Formular zur Voranmeldung von Kurzarbeit vom 10. Dezember 2020 (Eingangsdatum) wurde abermals Kurzarbeit für die voraussichtliche Dauer vom 10. Dezember 2020 bis am 9. März 2021 gemeldet (Urk. 7/54). Mit Schreiben vom 15. Dezember 2020 informierte das AWA, dass mit Verfügung vom 6. Oktober 2020 das Gesuch bezüglich Kurzarbeit vom 15. Oktober 2020 bis am 14. Januar 2021 bewilligt worden sei. Die eingereichte Voranmeldung vom 10. Dezember 2020 gelte demzufolge ab 15. Januar 2021 und sei unverarbeitet zu den Akten gelegt worden (Urk. 7/56). Mit Verfügung vom 23. Januar 2021 verlängerte das AWA schliesslich die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 15. Januar bis am 14. April 2021 unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 7/57).

    Die gegen die Verfügung vom 6. Oktober 2020 erhobene Beschwerde vom 29. Januar 2021 wurde vom hiesigen Gericht mit Urteil AL.2021.00033 vom 5. Mai 2021 in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 4. Januar 2021 aufgehoben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückgewiesen wurde, damit dieser über die rückwirkende Anmeldung zur Kurzarbeit im Sinne der Erwägungen neu verfüge (Urk. 7/11).

    Im Nachgang zu diesem Urteil bewilligte das AWA mit Verfügung vom 1. Juni 2021 das Gesuch vom 5. Oktober 2020 teilweise. Sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne in der Zeit vom 5. Oktober 2020 bis am 14. Januar 2021 Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden (Urk. 7/12). Die dagegen erhobene Einsprache vom 24. Juni 2021 (Urk. 7/13), wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 22. Juli 2021 ab (Urk. 2).

2.    Die Arbeitgeberin erhob am 27. August 2021 Beschwerde und beantragte, es sei der Einspracheentscheid vom 22. Juli 2021 aufzuheben und der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zusätzlich vom 1. bis zum 17. September 2020 anzuerkennen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 9. September 2021 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfügung beziehungsweise eines Einspracheentscheids – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a).

1.2    Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs, Reparatur oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (lit. a), ferner wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (lit. b).

1.3    Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen (Art. 36 Abs. 1 AVIG). Er hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und die Voranmeldefrist für Kurzarbeit ausnahmsweise auf drei Tage festgesetzt für Fälle, in denen der Arbeitgeber nachweist, dass die Kurzarbeit wegen plötzlich eingetretener Umstände, die nicht voraussehbar waren, eingeführt werden muss (Art. 58 Abs. 1 AVIV).

1.4    Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes, RVOG).

    Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat – nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) stützen – am 20. März 2020 die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (SR 837.033). Die Verordnung wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt und der Geltungszeitraum (mit Ausnahme des Art. 8) auf sechs Monate ab Inkrafttreten befristet. In der Folge erfuhr die Verordnung verschiedene Änderungen; insbesondere wurde mit der Änderung vom 8. April 2020 der Geltungszeitraum der Verordnung (einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen) vom 1. März bis zum 31. August 2020 festgesetzt (vgl. Art. 9).

1.5    Gemäss Art. 8b Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (Stand 26. März 2020) muss der Arbeitgeber in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 Abs. 1-4 AVIV keine Voranmeldefrist abwarten, wenn er beabsichtigt, für seine Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen. In Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert (Art. 8c Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 26. März 2020).

    Mit Wirkung ab 1. Juni 2020 bzw. 1. September 2020 wurden (unter anderem) Art. 8b und Art. 8c aufgehoben und der Geltungszeitraum der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (mit Ausnahme von Art. 7) bis zum 31. Dezember 2022 verlängert (Änderung vom 12. August 2020). Mit Art. 17 des (dringlichen) Bundesgesetzes vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, SR 818.102; in Kraft getreten am 26. September 2020) wurde der Bundesrat ermächtigt, unter anderem den Ablauf des Verfahrens zur Voranmeldung von Kurzarbeit abweichend vom AVIG zu regeln (lit. d).

1.6    Gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. a und b des Epidemiengesetzes hat der Bundesrat am 19. Juni 2020 die Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; aufgehoben mit Art. 30 Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 23. Juni 2021) erlassen. Am 18. Dezember 2020 beschloss der Bundesrat die geltenden Massnahmen zur Eindämmung der Epidemie zu verschärfen und ein Verbot von Restaurations-, Bar- und Clubbetrieben sowie von Diskotheken und Tanzlokalen anzuordnen (Art. 5a Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage, Stand 22. Dezember 2020).

    Am 19. März 2021 beschloss die Bundesversammlung verschiedene Änderungen des Covid-19-Gesetzes. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz (Stand 20. März 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert. Für rückwirkende Anpassungen einer bestehenden Voranmeldung ist ein entsprechendes Gesuch bis am 30. April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen. Betriebe, die aufgrund der seit dem 18. Dezember 2020 beschlossenen behördlichen Massnahmen von Kurzarbeit betroffen sind, wird des Weiteren der Beginn der Kurzarbeit in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG auf Gesuch hin neu rückwirkend auf das Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme bewilligt (Art. 17b Abs. 2 Covid-19-Gesetz). Die Gesetzesänderung wurde für dringlich erklärt und am 20. März 2021 Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz rückwirkend auf den 1. September 2020 in Kraft gesetzt.

    Mit Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelung aufgrund der Pandemie» vom 19. März 2021 legte das Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco) fest, dass rückwirkend ab dem 1. September 2020 die Voranmeldefrist für bereits erteilte Bewilligungen aufgehoben und die Bewilligung auf das Datum der Voranmeldung zurückverschoben werden kann. Diese Anpassung erfolgt nur auf schriftliches Gesuch an die Kantonale Amtsstelle bis 30. April 2021. Eine rückwirkende Erteilung einer Bewilligung ist nur für Betriebe möglich, die von den ab 18. Dezember 2020 beschlossenen Massnahmen betroffen sind (S. 11). Die Betriebe können bis am 30. April 2021 ein schriftliches Gesuch bei der kantonalen Amtsstelle einreichen, um ab dem Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme Kurzarbeitsentschädigung zu beziehen, unabhängig vom Einreichungsdatum der Voranmeldung. Als betroffen gelten auch indirekt betroffene Betriebe, z.B. ein Metzger, der in erheblichem Umfang Restaurants beliefert, nicht jedoch Betriebe, deren Tätigkeit von der Schliessung nicht betroffen war, z.B. ein Treuhandbüro (S. 12). Betriebe, die zwar zum Zeitpunkt der Schliessung über eine gültige Bewilligung verfügten, diese aber nicht rechtzeitig erneuert haben, haben (nach altem Recht) keinen ununterbrochenen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Um eine Ungleichbehandlung von Betrieben, die sich zu Beginn oder während der Dauer der behördlichen Massnahmen in derselben Situation befinden, zu vermeiden, können auch diese Betriebe ein Gesuch einreichen, um lückenlos Kurzarbeitsentschädigung beziehen zu können (S. 13).

2.    

2.1    Der Beschwerdegegner führte zur Begründung aus, selbst wenn die Beschwerdeführerin die Informationen, welche an sämtliche zur Kurzarbeit gemeldeten Unternehmen per Post und/oder E-Mail gesendet und zusätzlich auch über die Homepages des SECO sowie des AWA publiziert worden seien, tatsächlich nicht erhalten haben sollte, hätte sie gemäss den Angaben in der Verfügung vom 31. März 2020 spätestens am 7. September 2020 eine neue Voranmeldung einreichen müssen. Dies habe sie unterlassen und die Voranmeldung verspätet am 5. Oktober 2020 eingereicht, womit sie die verspätete Voranmeldung selbst zu verantworten habe und in Bezug auf die Voranmeldung vom 5. Oktober 2020 keine rückwirkende Bewilligung zu ihren Gunsten abgeleitet werden könne. Die infolge der Voranmeldung vom 5. Oktober 2020 erstellte Verfügung greife sodann auch nicht in die Verfügung vom 31. März 2020 ein, da Kurzarbeit grundsätzlich in die Zukunft gerichtet beurteilt und bewilligt werde. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19 Gesetz, welcher rückwirkend ab dem 1. September 2020 in Kraft getreten sei, sei keine Voranmeldefrist einzuhalten. Die Voranmeldung von Kurzarbeit sei am 5. Oktober 2020 eingereicht worden. Die Zustimmung zur Ausrichtung von Kurzarbeit könne deshalb ab dem 5.Oktober 2020 erteilt werden (Urk. 2).

2.2    Demgegenüber stellte sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, die Verfügung vom 6. Oktober 2020 habe in die rechtskräftige Verfügung vom 31. März 2020 eingegriffen und sich in Widerspruch zu dieser gesetzt, wobei hierfür keine Grundlage ersichtlich sei. Formell müsse der Eingriff als Wiedererwägung im Sinne von Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeine Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) qualifiziert werden, wobei dies nur bei zweifellos unrichtigen Entscheiden und bei einer erheblichen Bedeutung der Berichtigung möglich sei. Beide Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Sodann hätte ihr bei einem solchen Eingriff vorgängig das rechtliche Gehör gewährt werden müssen. Dies sei nicht erfolgt, weshalb die vorliegende Beschwerde bereits deswegen gutzuheissen sei. An der Situation der Arbeitnehmenden habe sich seit dem 31. März 2020 nichts verändert, womit die Voraussetzungen für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vom 1. bis zum 17. September 2020 weiterhin erfüllt gewesen seien. Insbesondere könnten ihr allfällige Publikationen auf der Homepage des Beschwerdegegners nicht entgegengehalten werden. Sie habe sich auf die Richtigkeit der Verfügung vom 31. März 2020 verlassen dürfen. Dass sie gewusst haben sollte, dass ihr Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung per 31. August 2020 erloschen sei, sei schlicht falsch. Sie habe erst später von einer entsprechenden Änderung der gesetzlichen Grundlage erfahren. Im Vertrauen auf die Verfügung vom 31. März 2020 habe sie den neuen Antrag erst nach dem 17. September 2020 gestellt. Im Übrigen könne der Vertrauensschutz bei Rücknahme von Verfügungen, wobei ein Eingriff in eine rechtkräftige Verfügung dem gleichzusetzen sei, auch angewandt werden, wenn eine betroffene Person noch keine Vertrauensdisposition getroffen habe. Lediglich der Vollständigkeitshalber werde darauf hingewiesen, dass bereits die Ablehnung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeitspanne vom 18. September 2020 bis zum 4. Oktober 2020 sie vor existenzielle finanzielle Probleme stelle. Selbst wenn der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bis zum 17. September 2020 an sich falsch sei, so seien keine überwiegenden, dem Vertrauensschutz entgegenstehenden Interessen auszumachen, welche den Eingriff in die Verfügung vom 31. März 2020 rechtfertigen würden (Urk. 1).

3.

3.1    Vorab ist festzuhalten, dass vorliegend der Einspracheentscheid vom 22. Juli 2021 (Urk. 2), mit welchem der Beschwerdegegner die Einsprache gegen die Verfügung vom 1. Juni 2021 (Urk. 7/12) abwies, angefochten ist (E. 1.1). Mit der Verfügung vom 1. Juni 2021 war die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 5. Oktober 2020 grundsätzlich bewilligt und eine Rückdatierung des Anspruchsbeginns auf den 1. September 2020 abgelehnt worden.

3.2    Aufgrund der Aktenlage steht fest und ist unbestritten, dass die zweite Voranmeldung von Kurzarbeit am 5. Oktober 2020 beim Beschwerdegegner eingereicht wurde (Urk. 7/1). Daher hat der Beschwerdegegner die Bewilligung von Kurzarbeit zu Recht nach dem rückwirkend seit 1. September 2020 geltenden Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz, welcher keine Einhaltung der Voranmeldefrist von 10 Tagen mehr vorsieht, ab dem Datum der Voranmeldung vom 5. Oktober 2020 erteilt. Eine rückwirkende Bewilligung von Kurzarbeit ab dem 1. September 2020 sieht auch Art. 17b Abs. 2 Covid-19-Gesetz nicht vor. Danach sind (ausnahmsweise) rückwirkende Bewilligungen von Kurzarbeit Betrieben zu gewähren, welche von den ab 18. Dezember 2020 beschlossenen Massnahmen betroffen waren und die Voranmeldung für diesen Zeitpunkt nicht rechtzeitig erneuerten (vgl. auch zur BGE-Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 8C_463/2021 vom 9. November 2021 E. 4.4 mit Hinweis). Mit anderen Worten wird wie bei den auf den 17. März 2020 beschlossenen Massnahmen bei verspäteter Voranmeldung als fiktives Eingangsdatum das Datum der behördlichen Massnahme gesetzt (erwähntes Urteil 8C_463/2021 E. 6.3). Für eine rückwirkende Bewilligung von Kurzarbeit ab dem 1. September 2020, mithin vor Erlass der ab 18. Dezember 2020 beschlossenen Massnahmen, besteht demnach keine gesetzliche Grundlage.

    Ergänzend ist anzumerken, dass die Argumentationen der Beschwerdeführerin bezüglich Vertrauensschutz die Verfügung vom 31. März 2020 betreffen, mit welcher der Beschwerdegegner die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 18. März bis 17. September 2020 unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, bewilligte (Urk. 7/42). Eine nachträgliche Abänderung dieser Verfügung, wonach die Bewilligung aufgrund der Änderung des Geltungszeitraums der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (vgl. E. 1.4) lediglich bis zum 30. August 2020 gelte, hat der Beschwerdegegner offenbar nicht vorgenommen. Gestützt auf die Bewilligung von Kurzarbeit vom 31. März 2020 hatte die Beschwerdeführerin den Entschädigungsanspruch ihrer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der gewählten Arbeitslosenkasse geltend zu machen (Art. 38 Abs. 1 AVIG). Sofern die zuständige Arbeitslosenkasse einen Entschädigungsanspruch für den Monat September (resp. für die Zeit vom 1. bis zum 17. September) 2020 mit der Begründung verweigert haben sollte, die Kurzarbeit sei nur bis zum 30. August 2020 bewilligt worden, hätte die Beschwerdeführerin die leistungsablehnende Kassenverfügung anfechten und die entsprechende Begründung vorbringen müssen.

3.3    Nach dem Gesagten ist die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung vom 5. Oktober 2020 bis am 14. Januar 2021 zu bewilligen, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

4.    Der Einspracheentscheid vom 22. Juli 2021 (Urk. 2) erweist sich somit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Ramona Völlmin

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- seco - Direktion für Arbeit

- Arbeitslosenkasse Unia Arbeitslosenkasse

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstWantz