in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1958, war seit Januar 2011 als Head of Sales bei der Y.___ AG angestellt (Urk. 6/29 Ziff. 1-3, vgl. auch Urk. 6/22-23). Zuletzt war er in derselben Funktion über die Z.___ AG angestellt (Urk. 6/24). Nachdem der Versicherte einen ihm unterbreiteten Arbeitsvertrag mit geänderten Vertragsbedingungen (Urk. 6/24, Urk. 6/34 = Urk. 6/43) nicht unterzeichnet hatte, kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit ihm per 31. Mai 2021 (vgl. Urk. 6/28 = Urk. 6/42), worauf sich der Versicherte vorzeitig pensionieren liess (Urk. 6/31).

    Der Versicherte meldete sich am 27. April 2021 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/46) und beantragte per 1. Juni 2021 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/40 Ziff. 2). Mit Verfügung vom 7. Juli 2021 (Urk. 6/5) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2021. Die von ihm am 28. Juli 2021 (Urk. 6/4) dagegen erhobene Einsprache wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. August 2021 ab (Urk. 6/2 = Urk. 2).

2.    Der Versicherte erhob am 8. September 2021 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 25. August 2021 (Urk. 2). Sinngemäss beantragte er, der Entscheid sei aufzuheben und es seien ihm in Anerkennung seines Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2021 Arbeitslosentaggelder auszurichten (Urk. 1).

    Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 14. Oktober 2021 (Urk. 5) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 28. Oktober 2021 zur Kenntnis gebracht (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).

1.2    Art. 13 Abs. 3 AVIG räumt dem Bundesrat die Kompetenz ein, zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezugs von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und Arbeitslosenentschädigung die Anrechnung von Beitragszeiten für diejenigen Personen abweichend zu regeln, die vor Erreichen des Rentenalters gemäss Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen. Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat Art. 12 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) erlassen.

1.3    Gemäss Art. 12 AVIV wird Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben (Abs. 1). Dies gilt nicht, wenn die versicherte Person aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde (Abs. 2 lit. a) und einen Anspruch auf Altersleistungen erwirbt, der geringer ist als die Entschädigung, die ihr nach Art. 22 AVIG zustünde (Abs. 2 lit. b). Als Altersleistungen gelten Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge sowie Altersleistungen einer ausländischen obligatorischen oder freiwilligen Altersversicherung, unabhängig davon, ob es sich um eine ordentliche Altersleistung oder um eine Vorruhestandsleistung handelt (Abs. 3).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin ging von einer freiwilligen vorzeitigen Pensionierung des Beschwerdeführers aus. Im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) hielt sie dazu fest, im Arbeitsvertrag vom 15. Oktober 2019 seien ein Jahreslohn von Fr. 122'772.-- brutto sowie eine Provision von 0-30 % des Jahreslohnes, abhängig von der Erfüllung der individuell vereinbarten Jahresziele, vereinbart gewesen. Der Beschwerdeführer habe für das Jahr 2020 einen variablen Jahreslohn (Provision) von Fr. 12'277.20 erhalten. Dies entspreche 10 % des Lohnes für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2020. Gemäss dem ihm unterbreiteten neuen Arbeitsvertrag vom 16. November 2020 hätte er ab dem 1. März 2021 einen Jahreslohn von Fr. 122'880.-- brutto erzielt. Zudem hätte er Anspruch auf eine Provision von 20 % bei einer Zielerreichung von 100 % gehabt. Das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Zieleinkommen in der Höhe von Fr. 174’110.-- beziehe sich auf einen Bruttolohn in der Höhe von Fr. 9'500.-- x 13, einen Bonus von 30 % des Jahreslohnes, Pauschalspesen in der Höhe von Fr. 4'800.-- (Fr. 400.-- x 12) und eine Autopauschale in Höhe von Fr. 8'760.-- (Fr. 730.-- x 12, S. 4 f. E. 2).

    Vorliegend seien jedoch nicht die Zahlen des Jahres 2017 massgebend, sondern das Einkommen, welches auch bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes im Sinne von Art. 23 AIVG zu berücksichtigen sei. Ein Anspruch auf eine Autopauschale habe ab dem 1. März 2020 nicht mehr bestanden. Diese könne bei der Prüfung der Zumutbarkeit daher nicht mehr berücksichtigt werden. Weiter habe der Beschwerdeführer eine Kaderpauschale in der Höhe von monatlich Fr. 500.-- beziehungsweise Fr. 6'000.-- pro Jahr ausbezahlt erhalten. Bei dem ihm vorgelegten Arbeitsvertrag hätte der Beschwerdeführer den bisherigen Verdienst erzielen können. Somit sei nicht von einer Unzumutbarkeit der Annahme der Vertragsanpassung auszugehen (S. 5 oben). Er falle damit nicht unter die Ausnahmeregelung von Art. 12 Abs. 2 AVIV (S. 5 Mitte).

    Der Beschwerdeführer habe weiter vorgebracht, dass er mit 63 Jahren keine grossen Chancen auf eine gleichwerte Anstellung mehr habe. Es sei somit fraglich, ob er überhaupt gewillt sei, eine Anstellung anzunehmen, welche allenfalls nicht seinen Vorstellungen entspreche, aber aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht zumutbar sei. Zusammenfassend stehe fest, dass der Beschwerdeführer die Beendigung des Arbeitsverhältnisses selber herbeigeführt habe, indem er die ihm vorgelegte Vertragsanpassung nicht angenommen habe (S. 5 unten).

2.2    Der Beschwerdeführer brachte vor, da ihm aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt worden sei, habe er trotz frühzeitiger Pensionierung Anspruch auf Arbeitslosentaggelder (Urk. 1 S. 1 oben). Bei realistischer Berechnung der Zielsetzung hätte die Kürzung des Ziel-Jahreslohnes Fr. 14'310.-- betragen. Im Einspracheentscheid sei der Lohn falsch berechnet worden. Kader im Verkauf hätten einen zielabhängigen, variablen Bonus. Der Lohn könne so von Jahr zu Jahr stark schwanken. Dies sei natürlich bei den stark betroffenen Zeitungen auch im Corona-Jahr der Fall gewesen. Es wirke zynisch, wenn aufgrund dieser historisch tiefen Basis gerechnet werde. Bei dem ihm neu unterbreiteten Arbeitsvertrag für 2021 sei das Fixum belassen worden, der variable Teil sei aber von 30 % auf 20 % gesenkt worden. Dies entspreche einer massiven Lohnkürzung von Fr. 11'894.-- (Urk. 1 S. 1 Ziff. 2-3). Seine Arbeitsstelle sei zudem nicht eins zu eins ersetzt worden. Dies bekräftige ebenfalls, dass es sich um eine Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen gehandelt habe (S. 2 Ziff. 6). Die frühzeitige Pensionierung sei nicht freiwillig erfolgt. Wenn einem mit 63 Jahren gekündigt werde, bestehe keine grosse Chance auf eine gleichwertige Anstellung mehr (S. 2 Ziff. 8).

2.3    Streitig und zu prüfen ist, wie die Änderungskündigung vom 16. November 2020 zu bewerten ist, und ob im Hinblick auf die daraufhin von der Arbeitgeberin per 31. Mai 2021 ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses von einer freiwilligen vorzeitigen Pensionierung des Beschwerdeführers auszugehen ist.

3.

3.1    Der Beschwerdeführer war seit Januar 2011 als Head of Sales bei der Y.___ AG angestellt (Urk. 6/29 Ziff. 1-3). Zuletzt war er in derselben Funktion über die Z.___ AG angestellt (Urk. 6/25).

    Gemäss dem seit dem 1. März 2020 geltenden Arbeitsvertrag mit der Z.___ AG vom 15. beziehungsweise 23. Oktober 2019 (Urk. 6/25) betrug das Jahressalär bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % brutto Fr. 122'772.-- Als Provision waren 0 % - 30 % des Jahreslohnes vereinbart, abhängig von der Erfüllung der individuell vereinbarten Jahresziele gemäss separater Zielvereinbarung. Zusätzlich war eine Spesenpauschale von Fr. 6'000.-- pro Jahr vertraglich vereinbart.

3.2    Am 16. November 2020 unterbreitete die Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer einen Arbeitsvertrag mit geänderten Vertragsbedingungen, wobei es sich um eine Änderungskündigung handelte (Urk. 6/24, Urk. 6/34 = Urk. 6/43). Der Vertrag sollte ab dem 1. März 2021 gelten. Als Jahreslohn waren Fr. 122'880.-- brutto vorgesehen. Zudem war eine Provision von 20 % des Jahreslohnes bei einer Zielerreichung von 100 % sowie eine Spesenpauschale von Fr. 6'000.-- pro Jahr vorgesehen. Der Beschwerdeführer unterzeichnete den Arbeitsvertrag nicht.

3.3    Gemäss der vom Beschwerdeführer am 9. Dezember 2020 unterzeichneten Kündigungsbestätigung vom 3. Dezember 2020 wurde das Arbeitsverhältnis von der Arbeitgeberin unter Einhaltung einer viermonatigen Kündigungsfrist per 31. Mai 2021 aufgelöst (Urk. 6/33). Mit dem Ausscheiden aus der Z.___ AG erfolgte gleichzeitig die vorzeitige Pensionierung des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 6/31). Zudem fand ein freiwilliger Einkauf für einen vorzeitigen Altersrücktritt in die Pensionskasse der Y.___ AG statt (vgl. die Bestätigung der Pensionskasse vom 26. Mai 2021, Urk. 6/9).

4.

4.1    Für die Frage der Zumutbarkeit des Verbleibens an der bisherigen Arbeitsstelle wird bei Vorliegen einer Änderungskündigung auf Art. 16 AVIG verwiesen (Tatbestand der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 AVIV). In der AVIG-Praxis ist dazu vorgesehen, dass, wenn eine versicherte Person ihre Stelle verliert, weil sie den vom Arbeitgeber vorgeschlagenen Arbeitsvertragsänderungen (Änderungskündigung) nicht zustimmen will, sie in der Anspruchsberechtigung infolge selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit einzustellen ist, sofern die Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG weiterhin zumutbar gewesen wäre (AVIG-Praxis Rz D19 Abs. 1).

    Nach Art. 16 Abs. 2 lit. i Halbsatz 1 AVIG ist eine Arbeit unzumutbar, wenn sie dem Versicherten einen Lohn einbringt, der geringer ist als 70 Prozent des versicherten Verdienstes, es sei denn, der Versicherte erhält Kompensationszahlungen nach Art. 24 AVIG.

4.2    Einer versicherten Person, die vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters der AHV im Rahmen der beruflichen Vorsorge freiwillig vorzeitig zu 100 % pensioniert wurde, kann keine Beitragszeit nach Art. 13 Abs. 1 AVIG angerechnet werden. Gemäss Art. 13 Abs. 3 AIVG darf der versicherten Person nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet werden, die sie nach der Pensionierung ausgeübt hat (AVIG-Praxis Rz B173 Abs. 1).

    Einer versicherten Person, die unfreiwillig, das heisst aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters der AHV im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde, ist die vor der vorzeitigen Pensionierung ausgeübte beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit anzurechnen (AVIG-Praxis Rz B176).

    Entscheidende Kriterien für die Anwendung dieser Beitragszeitregelung sind die Unfreiwilligkeit des vorzeitigen Altersrücktrittes und der damit verbundene Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge. Unfreiwilligkeit ist immer dann anzunehmen, wenn die versicherte Person an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchte, dies aber nicht tun kann, weil sie aus wirtschaftlichen oder aus anderen unverschuldeten Gründen entlassen wurde und eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge bezieht (AVIG-Praxis Rz B177).

4.3    Der vom Beschwerdeführer im Jahr 2020 erzielte variable Lohn von Fr. 12'277.20 wird in der Lohnabrechnung vom 23. April 2021 für den Monat April 2021 ausgewiesen (Urk. 6/7). Im Jahr 2019 erzielte er einen Bonus von Fr. 22'668.40 (Urk. 6/17). Dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Berechnung auf die zuletzt tatsächlich erzielte Jahresprovision von Fr. 12'277.20 abstellte, ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer machte geltend, die Berechnung basiere auf den im Corona-Jahr tiefen Umsätzen. Der Lohn könne von Jahr zu Jahr stark schwanken (Urk. 1 S. 1 Ziff. 3). Um ermitteln zu können, ob bezüglich der neuen Vertragsbedingungen eine Verschlechterung vorliegt, ist jedoch die letzte Jahresprovision von Fr. 12'277.20 heranzuziehen, die 10 % des Jahreslohnes entsprach. Bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nach Art. 23 AVIG, der für die Frage der Zumutbarkeit des Verbleibens an der bisherigen Arbeitsstelle nach Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG heranzuziehen ist, ist ebenfalls die Jahresprovision des Vorjahres und nicht eine mögliche höhere vertragliche Provision massgebend. Es liegt daher lediglich eine vertragliche Anpassung der maximalen Provision von zuletzt 0-30 % auf 20 % des Jahreslohnes vor, die sich in den Vorjahren jedoch nicht auswirkte. Bei einer maximalen Provision von neu 20 % des Jahreslohnes bei einer Zielerreichung von 100 % hätte der Beschwerdeführer eine vergleichbare oder gar höhere Jahresprovision als im Jahr 2020 erzielen können. Der Jahreslohn blieb praktisch unverändert. Die Spesenpauschale von Fr. 6'000.-- veränderte sich im Vergleich mit dem bestehenden Arbeitsvertrag ebenfalls nicht (E. 3.1 und 3.2 hiervor).

    Der Beschwerdeführer legte mit der Beschwerde Daten der B.___ AG (Urk. 3/12) vor. In der Aufstellung mit dem Titel «Neuorganisation Werbe- und Lesermarkt 2017» (Urk. 3/1) wurde für das Jahr 2017 ein mögliches Bruttoeinkommen von Fr. 174'110.-- pro Jahr ermittelt. Der Berechnung lag ein Bruttolohn von Fr. 9'500.-- x 13 = Fr. 123'500.--, ein Bonus von Fr. 0-30 % entsprechend maximal Fr. 37'050.--, Pauschalspesen von Fr. 400.-- x 12 und eine Autopauschale von Fr. 730.-- x 12 zugrunde. Ausgehend von einem Bonus von 30 % ergäbe sich ein Zieleinkommen von brutto Fr. 174'110.-- (Fr. 123'500.-- + Fr. 37'050.-- + Fr. 4'800.-- + Fr. 8'760.--). Für die angepassten Vertragsbedingungen reichte der Beschwerdeführer eine handschriftliche Berechnung für das Jahr 2021 ein, wobei er ein Zieleinkommen von neu brutto Fr. 162'216.-- (Fr. 122'880.-- + Fr. 24'576.-- + Fr. 6'000.-- + Fr. 8'760.--) berechnete (Urk. 3/2). Entgegen der Berechnung des Beschwerdeführers können bei der Prüfung einer möglichen vertraglichen Verschlechterung jedoch nicht die Zahlen des Jahres 2017 herangezogen werden. Die neuen Vertragsbestimmungen sind vielmehr mit dem zuletzt geltenden Arbeitsvertrag der Z.___ AG vom 15. beziehungsweise 23. Oktober 2019 zu vergleichen. Die Beschwerdegegnerin wies sodann zu Recht darauf hin, dass der zuletzt geltende Arbeitsvertag einen Anspruch auf eine Autopauschale nicht mehr vorsah (Urk. 2 S. 5 oben). Verglichen mit dem versicherten Verdienst ergibt sich daher keine finanzielle Schlechterstellung des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG.

4.4    Wie dargelegt, wäre es dem Beschwerdeführer im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG zumutbar gewesen, die neuen Vertragsbedingungen der Arbeitgeberin zu akzeptieren, da im Vergleich zum bestehenden Arbeitsverhältnis und dem zuletzt erzielten variablen Jahreslohn keine finanzielle Schlechterstellung auszumachen ist. Somit ist ausgewiesen, dass die Arbeitgeberin den Beschwerdeführer grundsätzlich weiter beschäftigen wollte und der Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses darin zu sehen ist, dass sich der Beschwerdeführer mit der Änderungskündigung vom 16. November 2020 nicht einverstanden erklären konnte. Die in der Folge von der Arbeitgeberin ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses wurde daher durch den Beschwerdeführer verursacht, sodass die Ausnahmeregelung von Art. 12 Abs. 2 AVIV nicht zur Anwendung kommt. Entgegen der Einschätzung des Beschwerdeführers liegt keine Kündigung beziehungsweise eine vorzeitige Pensionierung aus wirtschaftlichen Gründen vor. Stattdessen ist von einer freiwilligen vorzeitigen Pensionierung auszugehen.

    Der Beschwerdeführer brachte vor, er habe mit 63 Jahren keine grosse Chance auf eine gleichwertige Anstellung mehr (Urk. 1 S. 2 Ziff. 8). Anzumerken ist, dass dies Zweifel an seiner Bereitschaft erweckt, eine zumutbare Arbeitsstelle, die möglicherweise nicht seinen Vorstellungen entspricht, anzunehmen und damit auch Zweifel an der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AVIG.

4.5    Zusammenfassend ist von einer freiwilligen vorzeitigen Pensionierung des Beschwerdeführers mit dem Ausscheiden bei der Z.___ AG per 31. Mai 2021 auszugehen. Eine Kündigung beziehungsweise eine Pensionierung aus wirtschaftlichen Gründen liegt nicht vor. Mit der Anmeldung des Beschwerdeführers bei der Arbeitslosenversicherung per 1. Juni 2021 fehlt es daher an der Voraussetzung der erforderlichen Beitragszeit von zwölf Monaten nach Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG, da die ausgeübte Beschäftigung im Zeitraum bis zur Pensionierung nicht als beitragspflichtige Beschäftigung angerechnet werden kann.

    Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2021 nach dem Gesagten zu Recht verneint. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 25. August 2021 erweist sich somit als rechtens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

Grieder-MartensBrugger