in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Patrick Umbach

Laufenbachstrasse 9, 8625 Gossau ZH

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.    Die X.___ AG reichte am 6. Mai 2021 eine Voranmeldung von Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb (zwei Mitarbeiter) aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der COVID-19-Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die Zeit von Juni bis November 2021 ein (Urk. 7/1), nachdem das AWA bereits für die Zeit vom 25. März 2020 bis 31. Mai 2021 im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung bewilligt hatte (vgl. Urk. 7/25-38). Mit Verfügung vom 14. Mai 2021 bewilligte das AWA das Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1. Juni bis 30. November 2021, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 7/2). Nachdem der Arbeitslosenkasse für die Kontrollperiode Juni 2021 die Abrechnung über Ausfallstunden im Ausmass von 82.70 % eingereicht worden waren (vgl. Urk. 3/7, Urk. 7/3 S. 2 oben), forderte das AWA die X.___ AG auf, den «Fragebogen für Arbeitsausfälle von mehr als 50 % ab der Abrechnungsperiode Juni 2021» zu beantworten, was diese am 5. Juli 2021 tat (vgl. Urk. 7/39-42). Mit Verfügung vom 12. August 2021 hob das AWA die Bewilligung vom 14. Mai 2021 wiedererwägungsweise auf und lehnte das Gesuch um Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung ab 1. Juni 2021 ab (Urk. 7/3). Die dagegen am 20. August 2021 erhobene Einsprache (Urk. 7/4) wies das AWA mit Entscheid vom 15. Oktober 2021 ab (Urk. 2).

2.    Hiergegen erhob die X.___ AG am 18. November 2021 Beschwerde und stellte folgendes Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):

«1. Der Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2021 sei aufzuheben.

2. Die Verfügung vom 12. August 2021 sei aufzuheben.

3. Die Verfügung vom 14. Mai 2021 sei zu bestätigen.

4. Eventualiter zu Ziffer 3 sei die Bewilligung für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung an die Arbeitslosenkasse Kanton Zürich 01.000 in der Zeit vom 1. Juni 2021 bis 30. November 2021, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, zu erteilen.

5. Subeventualiter zu Ziffer 1 bis 4 sei die Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zur erneuten Prüfung zurückzuweisen.

6. Die Beschwerdeführerin sei durch die Beschwerdegegnerin für den Aufwand des Verfahrens (Anwaltskosten) angemessen zu entschädigen.»

Der Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 6. Januar 2022 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worüber die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 11. Januar 2022 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Verfügungen der Versicherungsträger müssen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen, eine Begründung enthalten, das heisst eine Darstellung des vom Versicherungsträger als relevant erachteten Sachverhaltes und der rechtlichen Erwägungen (Art. 49 Abs. 3 Satz 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Gemäss Art. 52 Abs. 2 Satz 2 ATSG werden Einspracheentscheide begründet. Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass die betroffene Person ihn gegebenenfalls anfechten kann. Dies ist nur dann möglich, wenn sowohl sie als auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich der Versicherungsträger leiten liess und auf welche sich der Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sich die Verwaltung ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander setzen muss; vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 V 75 E. 5b/dd mit Hinweis, 118 V 56 E. 5b).

Der Mangel eines nicht oder nur ungenügend begründeten Entscheides kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, sofern die fehlende Begründung in der Vernehmlassung der entscheidenden Behörde zum Rechtsmittel enthalten ist oder den beschwerdeführenden Parteien auf andere Weise zur Kenntnis gebracht wird, diese dazu Stellung nehmen können und der Rechtsmittelinstanz volle Kognition zukommt (BGE 107 Ia 1). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann es jedoch nicht der Sinn des durch die Rechtsprechung geschaffenen Instituts der Heilung des rechtlichen Gehörs sein, dass Versicherungsträger sich über den elementaren Grundsatz des rechtlichen Gehörs hinwegsetzen und darauf vertrauen, dass solche Verfahrensmängel in einem vom durch den Verwaltungsakt Betroffenen allfällig angehobenen Gerichtsverfahren behoben würden. Der Umstand, dass eine solche Heilungsmöglichkeit besteht, rechtfertigt es demnach nicht, auf die Anhörung des Betroffenen vor Erlass eines Entscheides zu verzichten. Denn die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs bildet häufig nur einen unvollkommenen Ersatz für eine unterlassene vorgängige Anhörung. Abgesehen davon, dass ihr dadurch eine Instanz verloren gehen kann, wird der betroffenen Person zugemutet, zur Verwirklichung ihrer Mitwirkungsrechte ein Rechtsmittel zu ergreifen.

Von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abzusehen, wenn dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem gleichlaufenden und der Anhörung gleichgestellten Interesse der versicherten Person an einer möglichst beförderlichen Beurteilung ihres Anspruchs nicht zu vereinbaren sind (BGE 120 V 357
E. 2b, 116 V 182 E. 3c und d).

1.2    Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 132 V 387 E. 5.1; 127 V 431 E. 3d/aa).

2.

2.1    Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1. Juni bis 30. November 2021 im angefochtenen Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2021 (Urk. 2) mit der Begründung, es sei zwar zutreffend, dass aufgrund der Pandemie und den Massnahmen in diesem Zusammenhang gewisse Reiseeinschränkungen bestanden hätten und bestehen würden. Auch könne den eingereichten Umsatzzahlen entnommen werden, dass im Jahr 2020 und Anfang 2021 insgesamt ein geringerer Umsatz als im 2019 erzielt worden sei. Ersichtlich sei jedoch auch, dass die monatlichen Umsätze wesentlich schwankten und in mehreren Monaten im Jahr 2021 (Februar, März, Juni) die Umsätze deutlich höher ausgefallen seien als im Jahr 2019 oder im Jahr 2020. Zudem habe die Beschwerdeführerin in gewissen Monaten im Jahr 2020 höhere oder ähnlich hohe Umsätze wie im Jahr 2019 erzielt. Dies obschon im 2019 oder Anfang 2020 keine Reisebeschränkungen gegolten hätten. Damit vermöge sie nicht plausibel darzulegen und sei es auch nicht durch allfällige Belege ausgewiesen, dass der geltend gemachte Umsatzrückgang beziehungsweise der Rückgang der Geschäftsabschlüsse auf allfällige Reisebeschränkungen zurückzuführen sei. Ferner sei festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin in einer Branche tätig sei, die weder von allfälligen Schliessungen noch ansonsten übermässig von der Coronapandemie betroffen sei, und, dass sie seit Beginn der Pandemie ihre Dienstleistungen grundsätzlich auch habe erbringen können. So hätten Kundenbesuche beispielsweise unter Anwendung der Schutzmassnahmen durchgeführt werden oder alternativ auch digitale Medien (wie Telefon- und Videokonferenzen) sowie diverse Onlineportale für Beratungen eingesetzt werden können. Es sei aber nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin allfällige Vorkehrungen zur Abwendung des geltend gemachten Arbeitsausfalles und zur Vermeidung zukünftiger Versicherungsschäden getroffen habe. Die Geschäftslage habe sich im Kanton Zürich im Frühling 2021 und im Sommer im Übrigen stark verbessert. Im zweiten Quartal hätten mit Ausnahme des Gastgewerbes alle Bereiche eine positive Geschäftslage ausgewiesen, so insbesondere auch verschiedene Dienstleistungsbereiche. Diese Entwicklung habe sich im dritten Quartal fortgesetzt und die Geschäftslage der Unternehmen habe in fast allen Branchen das Vorkrisenniveau erreicht oder liege nicht weit darunter. Gewisse Reisebeschränkungen seien in der Zwischenzeit im Vergleich zu der Covid-19-Verordnung zu den Massnahmen im Bereich des internationalen Personenverkehrs mit Stand 1. Februar 2021 gelockert oder aufgehoben worden. Der geltend gemachte Arbeitsausfall sei nicht beziehungsweise nicht mehr als ausserordentlich oder aussergewöhnlich zu bewerten, sondern dem normalen Betriebsrisiko zuzuordnen beziehungsweise sei branchen-, betriebs- oder berufsüblich und daher nicht anrechenbar. Daran vermöge auch der prozentuale Anteil des anrechenbaren Arbeitsausfalles nichts zu ändern (S. 3 f.; vgl. auch die Beschwerdeantwort vom 6. Januar 2022 [Urk. 6], S. 2 unten und S. 3 oben).

2.2    Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 18. November 2021 (Urk. 1) geltend, der Beschwerdegegner habe sich weder in seiner Verfügung vom 12. August 2021 noch im angefochtenen Einspracheentscheid mit den Voraussetzungen, unter welchen er seine ursprüngliche Verfügung vom 14. Mai 2021 hätte in Wiedererwägung ziehen können, beschäftigt. Die Wiedererwägung eines Entscheides setze voraus, dass dieser zweifellos unrichtig gewesen und dessen Berichtigung von erheblicher Bedeutung sei. Bei unzutreffender Ermessensbetätigung sei es ausgeschlossen, eine zweifellose Unrichtigkeit anzunehmen (S. 5 f. Ziff. 12-15). Anlass für die Wiedererwägung sei allein der Umstand gewesen, dass das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) in der Weisung von 30. Juni 2021 eine vertiefte (erneute) Prüfung der Bewilligungen für einen Arbeitsausfall von über 50 % gefordert habe. Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdegegner in der Verfügung vom 14. Mai 2021 sein Ermessen überstritten habe, gebe es keine. Dass der Beschwerdegegner am 12. August 2021 zu einer anderen Wertung gekommen sei, sei kein Indiz für eine vorgängige Ermessensüberschreitung (S. 6 f. Ziff. 16-22). Sodann führte die Beschwerdeführerin - aus näher dargelegten Gründen (falsches Verständnis des Geschäftsmodells und Grunds des Arbeitsausfalles sowie Fehlinterpretation der Umsatzzahlen) - aus, materiell sei nicht die Verfügung vom 14. Mai 2021 unrichtig gewesen, sondern es seien in den Erwägungen der Verfügung vom 12. August 2021 beziehungsweise des Einspracheentscheids vom 15. Oktober 2021 falsche Annahmen getroffen und falsche Schlussfolgerungen gezogen worden (S. 7-13 Ziff. 23-38). Schliesslich habe sie gestützt auf die Verfügung vom 14. Mai 2021 für ihren Mitarbeiter Y.___ Kurzarbeit angeordnet. Die entsprechenden Zahlungen habe sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Verfügung vorgenommen und auf die Kündigung von Herrn Y.___ verzichtet. Der Vertrauensschutz hätte verlangt, die Wiedererwägung nicht rückwirkend wirksam werden zu lassen (S. 13 Ziff. 39).

2.3    In ihrer Beschwerdeantwort vom 6. Januar 2022 (Urk. 6) ergänzte der Beschwerdegegner, gemäss Weisung des SECO vom 30. Juni 2021 hätten Betriebe Abrechnungen ab dem Juni 2021 zu plausibilisieren und mit betrieblichen Unterlagen untermauern müssen, sofern ab diesem Monat ein Arbeitsausfall von über 50 Prozent geltend gemacht werde. Damit habe das SECO Ende Juni 2021 eine Grundlage geschaffen beziehungsweise die kantonalen Amtsstellen angewiesen, die Voraussetzungen zur Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung bei Betrieben, die über eine bestehende Bewilligung verfügten, in bestimmten Fällen zu überprüfen. Dies im Zusammenhang mit der Schadenminderungspflicht, die den Betrieben obliege. Dass im Rahmen dieser Überprüfung Wertungen vorgenommen werden müssten, sei dabei offensichtlich unumgänglich und notwendig. Weiter liege es in der Natur der Sache, dass die Bewilligungen zur Kurzarbeit für die Zukunft hin im Rahmen einer «Grundsatzbewilligung» erteilt würden. Die Überprüfung der Plausibilität des anrechenbaren Arbeitsausfalles sowie anderen Anspruchsvoraussetzungen sei daher grundsätzlich erst nach Ablauf der betreffenden Abrechnungsperiode und der Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung mittels Abrechnungsformularen möglich (S. 2).

3.

3.1    Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese nach damaliger Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die erstgenannte Voraussetzung meint, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung aufgrund falsch oder unzutreffend verstandener Rechtsregeln erfolgt war oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 140 V 77 E. 3.1, 138 V 324 E. 3.3). Anders verhält es sich, wenn der Wiedererwägungsgrund im Bereich materieller Anspruchsvoraussetzungen liegt, deren Beurteilung notwendigerweise Ermessenszüge aufweist. Erscheint die Beurteilung einzelner Schritte bei der Feststellung solcher Anspruchsvoraussetzungen (Invaliditätsbemessung, Arbeitsunfähigkeitsschätzung, Beweiswürdigung, Zumutbarkeitsfragen) vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage, wie sie sich im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung darbot, als vertretbar, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus (Urteil des Bundesgerichts 8C_474/2021 vom 19. Oktober 2021 E. 2.3). Diese Grundsätze sind auch bei Wiedererwägungen von Verfügungen über die Kurzarbeitsentschädigung aufgrund der COVID-19-Pandemie zu berücksichtigen (vgl. erwähntes Urteil des Bundesgerichts 8C_474/2021 vom 19. Oktober 2021).

3.2    Der Beschwerdegegner begründete den Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2021 (Urk. 2) allein mit dem Hinweis auf die seiner Ansicht nach nicht gegebenen materiellen Voraussetzungen für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1. Juni bis 30. November 2021 (mangelnder Zusammenhang des Umsatzrückgangs mit den Reisebeschränkungen, fehlende Vorkehrungen zur Abwendung des geltend gemachten Arbeitsausfalles [Kundenbesuche unter Schutzmassnahmen, Verwendung digitaler Medien], allgemeine Verbesserung der wirtschaftlichen Lage im Kanton Zürich; vgl. E. 2.1 vorstehend). Dem Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2021 liegt die Verfügung vom 12. August 2021 (Urk. 7/3) zugrunde, mit der der Beschwerdegegner seine Verfügung vom 14. Mai 2021 (Urk. 7/2) - worin das Gesuch der Beschwerdeführerin um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1. Juni bis 30. November 2021 bewilligt worden war - wiedererwägungsweise aufhob. Weder in der dem Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2021 zugrundeliegenden Verfügung vom 12. August 2021 noch in diesem selbst legte der Beschwerdegegner die Rechtsgrundlage für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf den Bewilligungsentscheid dar, geschweige denn setzte er sich mit den Voraussetzungen der Wiedererwägung konkret auseinander.

    Auch in seiner Beschwerdeantwort vom 6. Januar 2022 (Urk. 6) führte der Beschwerdegegner keine eigentliche Begründung für die Wiedererwägung an (vgl. für die Voraussetzungen E. 3.1 vorstehend), sondern verwies einzig auf die Weisung des SECO vom 30. Juni 2021 (S. 2). Diesbezüglich ist - gerade im Hinblick auf die Beurteilung der ursprünglichen zweifellosen Unrichtigkeit als Voraussetzung einer Wiedererwägung - zu bemerken, dass bei einer allfälligen Berücksichtigung von Verwaltungsweisungen grundsätzlich diejenige Fassung massgeblich ist, die der Entscheidbehörde im Verfügungszeitpunkt vorgelegen hat und spätere Ergänzungen nur allenfalls in ihre Entscheidfindung einfliessen können, insbesondere wenn sie Schlüsse auf eine bereits zuvor gelebte Verwaltungspraxis zulassen (BGE 147 V 278 E. 2.2). Eine Begründung für die zweifellose Unrichtigkeit als Voraussetzung einer Wiedererwägung der Verfügung vom 14. Mai 2021 stellt die SECO-Weisung vom 30. Juni 2021 alleine indes ohnehin nicht dar.

3.3    Nachdem der Beschwerdegegner die Voraussetzungen einer Wiedererwägung scheinbar nicht prüfte und somit auch keine Ausführungen dazu machte, war der Beschwerdeführerin eine sachgerechte Anfechtung diesbezüglich nicht möglich. Damit ist von einer nicht heilbaren, gravierenden Verletzung des rechtlichen Gehörs auszugehen (vgl. E. 1 vorstehend), was zur Rückweisung der Sache an den Beschwerdegegner führt. Dieser wird nach umfassender Prüfung der Rechtslage insbesondere im Zusammenhang mit den Voraussetzungen der Wiedererwägung der Verfügung vom 14. Mai 2021 über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung neu zu befinden haben, sofern er denn die Voraussetzungen für die Wiedererwägung überhaupt als gegeben erachtet. Sollte der Beschwerdegegner zum gegenteiligen Schluss gelangen, eben, dass kein Wiedererwägungsgrund vorliege, bliebe die Verfügung vom 14. Mai 2021 bestehen. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.

4.    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung sowohl für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten als auch der Parteientschädigung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57; vgl. auch BGE 141 V 281 E. 11.1 mit Hinweis), weshalb die vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.

    Demzufolge ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, der Beschwerdeführerin, die keine Honorarnote einreichen liess, eine angemessene Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 1’200.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2021 aufgehoben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückgewiesen wird, damit dieser in einem rechtsgenügenden Verwaltungsverfahren im Sinne der Erwägungen über den Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin neu entscheide, sofern er die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung als gegeben erachtet.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1’200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dr. Patrick Umbach

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- seco - Direktion für Arbeit

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubMüller