in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Caterina Nägeli

Bürgi Nägeli Rechtsanwälte

Grossmünsterplatz 9, 8001 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.    

1.1    Die X.___ GmbH reichte am 22. März 2021 die Voranmeldung von Kurzarbeit aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19-Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) ein (Urk. 6/1). Mit Verfügung vom 26. März 2021 teilte das AWA mit, dass das Gesuch für die Zeit vom 15. April bis 14. Oktober 2021 bewilligt werde, sofern die Übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 6/3). Zuvor hatte das AWA bereits für die Zeit ab März 2020 Kurzarbeitsentschädigung zugesprochen (Urk. 6/148, Urk. 6/154 und Urk. 6/177).

1.2    Am 1. Juli 2021 teilte das AWA der X.___ GmbH mit, dass für die Periode ab Juni 2021 aufgrund eines geltend gemachten Arbeitsausfalls von mehr als 50 % der Sachverhalt näher abzuklären sei (Urk. 6/12). Nachdem verschiedene Unterlagen eingegangen waren (Urk. 6/13, Urk. 6/14, Urk. 6/16, Urk. 6/19), erhob das AWA mit Verfügung vom 19. August 2021 Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung ab 1. Juni 2021 und hob dazu die Verfügung vom 26. März 2021 wiedererwägungsweise auf (Urk. 6/22). Für die Zeit vom 15. April bis 31. Mai 2021 entschied das AWA, dass durch die Arbeitslosenkasse die Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werde, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Die dagegen am 20. September 2021 erhobene Einsprache (Urk. 6/23) wies das AWA mit Entscheid vom 10. November 2021 ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob die X.___ GmbH am 13. Dezember 2021 Beschwerde mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und die Kurzarbeitsentschädigung auch für den Zeitraum vom 1. Juni bis 14. Oktober auszurichten (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 17. Januar 2022 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was der Beschwerdeführerin am 25. Januar 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 7).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).

    Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).

1.2    Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchsvoraussetzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einspracheentscheids bestanden haben (BGE 121 V 371 f. E. 2a).

1.3    

1.3.1    Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.

1.3.2    Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).

1.4    Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).

1.5    Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:

1.    Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid19-Verordnung 2) vom 13. März 2020, ersetzt durch Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19-Verordnung 3) vom 19. Juni 2020 (SR 818.101.24);

2.    Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage) vom 19. Juni 2020, ersetzt durch gleichlautende Verordnung vom 23. Juni 2021 (SR 818.101.26);

3.    Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033);

4.    Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31).

1.6    Im Übrigen hat das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO diesbezüglich weitergehende Vorgaben für die Verwaltung publiziert (vgl. etwa Weisung 2021/07: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 20. April 2021 sowie Weisung 2021/13: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 30. Juni 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/13]).

1.7    Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko gehören. Unter das normale Betriebsrisiko fallen Arbeitsausfälle, die üblich und vorhersehbar sind, regelmässig und wiederholt auftreten und deshalb kalkulatorisch erfassbar sind (AVIGPraxis KAE, Rz. D2). Was noch als «normal» gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemeingültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Arbeitsausfälle, die jeden Arbeitgeber treffen können, gehören zum normalen Betriebsrisiko. Lediglich wenn sie für den betroffenen Betrieb ausserordentlicher Natur sind, sind sie anrechenbar (AVIG-Praxis KAE, Rz. D3).

    Sofern ein Betrieb für die Abrechnungsperioden ab Juni bis November 2020 weiterhin einen Arbeitsausfall von über 85 % und ab Juni 2021 einen Arbeitsausfall von über 50 % geltend macht, so muss er dies gegenüber der ALK begründen und mit plausiblen betrieblichen Unterlagen untermauern. Nicht plausibilisierte Abrechnungen über dem Schwellenwert hat die ALK der KAST zur Prüfung zu unterbreiten. Dauerbezüger sollen – ab sofort – insbesondere angehalten werden, zum Nachweis der Plausibilität der geltend gemachten Arbeitsausfälle darzulegen, dass

- die auf die wirtschaftlichen Gründe zurückzuführenden Arbeitsausfälle weiterhin unvermeidbar sind;

- noch immer Arbeitsausfälle vorliegen, die auf die Pandemie bzw. damit verbundene behördliche Massnahmen zurückzuführen sind und

- der Arbeitsausfall weiterhin als vorübergehend betrachtet wird und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeitsentschädigung Arbeitsplätze erhalten werden können. [Weisung 2021/13 Ziff. 2.5 Abs. 5].

1.8    Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen).

1.9    Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese nach damaliger Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig sind und – was auf periodische Dauerleistungen regelmässig zutrifft (BGE 119 V 475 E. 1c) – wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2020 vom 10. Februar 2021 E. 2.2).

2.    

2.1    Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung ab Juni 2021 im Wesentlichen mit der Begründung (Urk. 2), für die Kontrollperiode Juni 2021 sei der Arbeitslosenkasse die Abrechnung über Ausfallstunden im Ausmass von 82 Prozent eingereicht worden. Dabei müsse der Arbeitgeber glaubhaft darlegen, weshalb die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten des Coronavirus zurückzuführen seien (S. 2). Die Notwendigkeit der vorangemeldeten Kurzarbeit sei dabei mit dem Ausbleiben von Laufkundschaft und den Einschränkungen, dass nur zwei bis drei Personen gleichzeitig in den Büroräumlichkeiten bedient werden könnten und keine Termine bei den Kunden möglich gewesen seien, begründet worden. Auch würden Termine generell abgesagt und Zahlungstermine nicht eingehalten. Erst mit der Einsprache vom 20. September 2021 sei vorgebracht worden, dass ein wichtiger Geschäftszweig die Organisierung und Abwicklung von Reisen in den Nahen Osten sowie Asien sei. In der Voranmeldung vom 22. März 2021 sei lediglich die Rede von Kunden aus dem Verwaltungs- und Versicherungsbereich gewesen. Auch in den Voranmeldungen vom 18. März 2020, 14. August 2020 sowie 5. Januar 2021 und aus den übrigen Akten seien keine Anhaltspunkte auf die Reisebranche zu finden. Vielmehr sei immer angegeben worden, dass Termine verschoben, Zahlungen nicht eingehalten und die Laufkundschaft fehlen würden. Auch in dem Fragebogen vom 6. Juni 2021 sei angegeben worden, dass der Arbeitsausfall infolge der fehlenden Laufkundschaft entstanden sei, sie nur zwei bis drei Personen gleichzeitig bedienen könnten, sie auch Termine bei den Kunden nicht mehr wahrnehmen könnten und die Termine abgesagt würden. Dass der Arbeitsausfall auf den Geschäftszweig Organisierung und Abwicklung von Reisen zurückzuführen sei, sei nicht erwähnt beziehungsweise nicht geltend gemacht worden. Dabei komme der Aussage der ersten Stunde grösseres Gewicht zu und es sei davon auszugehen, dass die Kundschaft grösstenteils aus dem Verwaltungs- und Versicherungsbereich stamme. So sei auch in der Voranmeldung vom 18. März 2020 bezüglich der Tätigkeit der Firma angegeben worden, dass die Beschwerdeführerin in den Bereichen Geldtransfer, Verwaltung, Steuern, Versicherung, Buchhaltung und Abbruch sowie Entsorgung tätig sei. Es könne nicht nachvollzogen werden, weshalb man sich bei dem vielfältigen Dienstleistungsangebot gerade auf die Reisevermittlung konzentriert habe. Das Anbieten der verschiedenen Dienstleistungen wie Versicherungs- und Reisevermittlung, Buchführung und Steuerberatung, Handel, Import und Export von Waren aller Art, Autovermietung sowie Transport, Abbruch und Entsorgung sei unter Einhaltungen von Schutzkonzepten durchwegs möglich. Die Kurzarbeitsentschädigung sei auch nicht dazu da, um Zahlungsunfähigkeiten von Drittfirmen auszugleichen (S. 3). Der geltend gemachte Arbeitsausfall sei insgesamt nicht als ausserordentlich oder aussergewöhnlich zu bezeichnen, sondern dem normalen Betriebsrisiko zuzuordnen (S. 4).

2.2    Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt (Urk. 1. S. 4 f.), ein wichtiger Geschäftszweig sei das Organisieren und die Abwicklung von Reisen, welche sie für ihre Kunden übernommen habe. Sie organisiere vorwiegend Reisen in den Nahen Osten sowie Asien. Die Einreise in diese Gebiete sei stark eingeschränkt oder aufgrund der Restriktionen und Reisebestimmungen gar nicht erst möglich gewesen. Ihre Kunden kämen mit ihren Reisewünschen und Fragen bei ihnen in der Regel persönlich vorbei. Sie liessen sich beraten und die Buchungen würden meist gemeinsam an Ort und Stelle vorgenommen. Dabei sei die getroffene Umsetzung des Schutzkonzepts mit nur noch zwei Angestellten vor Ort unvermeidbar gewesen und da lediglich noch zwei Kunden gleichzeitig hätten betreut werden können, habe dies oftmals zu langen Wartezeiten im Warteraum geführt, der auch nur beschränkt habe besetzt werden dürfen. So habe die Laufkundschaft den Betrieb oftmals aufgrund der langen Wartezeiten wieder verlassen und sei, da über den zur Verfügung stehenden eingeschränkten Service enttäuscht, teilweise nicht wiedergekommen (S. 6). Sie biete Kunden auch verschiedene Finanzdienstleistungen an, wie die Erstellung von Steuererklärungen oder Unterstützung bei der Buchhaltung von Geschäftskunden. Dabei handle es sich zum einen um Privatpersonen, zum anderen auch um Restaurants, Coiffeursalons und weitere kleine Unternehmen (S. 7). Diese Kunden seien infolge der Pandemie teilweise selber in wirtschaftliche Bedrängnis gekommen und hätten sich diese Dienstleistungen nicht mehr leisten können. Diesbezüglich seien viele weitere Rechnungen unbezahlt geblieben (S. 8 f.). Die Umsatzentwicklung der Jahre 2019 bis 2021 zeige den Umsatzeinbruch seit März 2020 und seit April 2020 müsse sie Umsatzeinbussen von mehr als 80 % hinnehmen, welche auf die oben ausgeführten Gründe zurückzuführen seien (S. 9). Dabei habe sie soweit wie möglich versucht, auf die gegebenen Umstände zu reagieren und ihren Firmenauftritt durch Onlinewerbung sowie Beratungen anzupassen. Die vorgenommenen telefonischen Gespräche mit der Kundschaft hätten sich aber als für die Kundschaft unbefriedigend erwiesen und nicht vermocht, die persönliche Betreuung vor Ort zu ersetzen. Ihrer Schadenminderungspflicht sei sie somit nachgekommen (S. 11). Es dürfe auch nicht einfach darauf geschlossen werden, dass ein grosser Teil der Kunden aus dem Verwaltungs- und Versicherungsbereich stamme, denn dazu bräuchte sie kein ebenerdiges Ladenlokal (S. 14 f.) Letztlich sei es willkürlich, den massiven Ausfall, welcher sie getroffen habe, einem normalen Betriebsrisiko zuzuordnen, und der Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1. Juni 2021 sei daher nicht gerechtfertigt (S. 19).

2.3    Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin respektive ihre Arbeitnehmenden unter dem Gesichtspunkt der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls ab 1. Juni 2021 die Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarbeitsentschädigung erfüllen.

3.    Gemäss SECO sind sowohl die Pandemie selbst als auch die daraus resultierenden Arbeitsausfälle als vorübergehend zu betrachten. Eine Pandemie kann aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber muss jedoch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind. Der einfache Hinweis auf die Pandemie genügt nicht als Begründung (vgl. die im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids gültige Weisung 2021/16: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 1. Oktober 2021, Ziff. 2.1 f.).

4.

4.1    Im Zusammenhang mit der beantragten Entschädigung für Kurzarbeit ab März 2020 hielt die Beschwerdeführerin im Formular vom 19. März 2020 (Urk. 6/154) zu Händen des Beschwerdegegners Folgendes fest (S. 2 f.):

- Das Tätigkeitsgebiet der Firma umfasse Geld-Transfer, Verwaltung, Steuern, Versicherung, Buchhaltung, Abbruch, Entsorgung.

- Das Gründungsdatum der Firma sei der 7. November 2016.

- Die Begründung der veränderten Auftragslage sei, dass wegen dem Coronavirus das Geschäft habe geschlossen werden müssen, da der Kundenkontakt sowie die Aufteilung des Personals verboten worden sei.

- In den letzten beiden Jahren hätten die monatlichen Umsätze zwischen Fr. 15'000.-- und Fr. 20'000.-- gelegen.

- Die Auftragsbestände beschränkten sich auf Entsorgung und Abbruch, da sie im Bereich Verwaltung, Steuern, Versicherungen und Buchhaltungen ohne Kundenkontakt keine Tätigkeiten mehr durchführen könnten.

- Die voraussichtliche Entwicklung des Geschäftsgangs der nächsten vier Monate sehe schlecht aus, da sie ohne Kundenkontakt die Dienstleistungen im Bereich Verwaltung, Steuern, Versicherungen und Buchhaltung sowie Geldtransfers nicht tätigen könnten.

- Grund der beantragten Kurzarbeit sei, da sie keinen Kundenkontakt haben dürften, sei es schwierig Kunden zu bekommen.

- Da sie das Personal und die Kunden hätten schützen wollen, hätten der Betrieb geschlossen und die ganzen Termine verschoben werden müssen.

- Da ein Abstand von ein bis zwei Metern nicht vermieden werden könne, bekämen sie kaum Kunden und deswegen möchten sie Kurzarbeit durchführen.

- Der Personalbestand des Betriebs belaufe sich auf 6 unbefristete Arbeitsverhältnisse und einen Lehrling, womit insgesamt 7 von Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmende vorliegen würden.

4.2    In der Voranmeldung Kurzarbeit vom 13. August 2020 (Urk. 6/150) erklärte die Beschwerdeführerin, dass der Gesamtbetrieb respektive alle 7 Arbeitnehmenden von Kurzarbeit betroffen seien, wobei der voraussichtliche prozentuale Ausfall 50 % betrage (Urk. 6/150). Dazu unterzeichneten 6 Mitarbeitende ihre Zustimmung zur Kurzarbeit, wobei unter der Rubrik Betrieb /Betriebsabteilung als Tätigkeiten Verwaltung, Buchhaltung, Steuern bezeichnet wurden (Urk. 6/151).

4.3    In der Voranmeldung zur Kurzarbeit vom 5. Januar 2021 wurde der voraussichtliche Arbeitsausfall mit 85 % und der Personalbestand des Gesamtbetriebes beziehungsweise die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden mit 7 beziffert (Urk. 6/158).

4.4    Gemäss der Voranmeldung zur Kurzarbeit vom 22. März 2021 lag der Personalbestand des Betriebs bei 8, wobei 1 Person Lernende war (Urk. 6/1). Im Antrag zur Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung vom 1. Juli 2021 (Urk. 6/14) wies die Beschwerdeführerin auf einen prozentualen wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall von 82.09 % hin. Dabei wurde die Anzahl von Kurzarbeit betroffenen Personen mit 8 angegeben und diese wurden namentlich genannt.

4.5    Am 6. Juli 2021 (Urk. 6/12) führte die Beschwerdeführerin zu den Fragen, ob ihr Betrieb geöffnet sei und wenn ja, weshalb der Arbeitsausfall weiterhin über 50 % betrage, Folgendes aus: «Durch die Massnahmen gibt es praktisch keine Laufkundschaft mehr. Wir dürfen nur zwei bis drei Personen gleichzeitig bedienen. Wir können nicht mehr auf Termine zu den Kunden. Termine werden abgesagt.»

4.6    Im E-Mail vom 10. August 2021 (Urk. 6/19) führte die Beschwerdeführerin zur Nachfrage, wie hoch die jeweiligen Anteile der angebotenen Dienstleistungen Steuern, Versicherungen, Money Transfer, Buchhaltung, Reisen seien, aus, bei Money-Transfer erhielten sie zum Beispiel Fr. 10.-- pro Überweisung, was im Monat durchschnittlich Fr. 300.-- ausmache. Bei den Provisionen und übrigen Sachen müssten zuerst die Mitarbeiter und die Fixkosten gedeckt sein, damit ein Gewinn erzielt werde. Sie hätten bereits vier Mitarbeiter vertrösten müssen, da sie bis anhin kein Geld bekommen hätten und weil sie keine Laufkundschaft (gross) empfangen könnten. Bei den Steuern hätten sie in diesem Jahr sehr wenig generiert und die Miete betrage alleine Fr. 2'600.--.

4.7    Aus den im Verwaltungsverfahren eingereichten Buchhaltungsunterlagen geht hervor, dass die im Handelsregister seit dem 10. Oktober 2008 eingetragene Beschwerdeführerin im Jahr 2018 einen Verlust von rund Fr. 21'642.-- und im Jahr 2019 einen Gewinn von Fr. 12'624.-- erwirtschaftet hat (vgl. Urk. 6/156, Urk. 6/140 S. 3 und Urk. 6/141 S. 4). Der prozentuale Anteil im Bereich Reisen (Flug und Schiff) schlug dabei im Jahr 2019 ertragsmässig mit 6.3 % zu Buche, wohingegen dieser 2018 noch 38.9 % betragen hatte (Urk. 6/140 S. 2).

5.

5.1    Sowohl der auf wirtschaftliche Gründe als auch auf behördliche Massnahmen zurückzuführende Arbeitsausfall muss unvermeidbar sein (vgl. Art. 51 Abs. 1 AVIV). Der Arbeitgeber muss alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitsausfälle zu vermeiden oder zu vermindern. Es handelt sich hierbei um die gesetzlich umschriebene Schadenverhütungs- und Schadenminderungspflicht. Mit der Schadenminderungspflicht nicht vereinbar ist insbesondere, wenn neue Stellen geschaffen werden, obwohl kein entsprechender Bedarf besteht beziehungsweise der Betrieb weiterhin einen Arbeitsausfall verzeichnet. Das Ziel von Kurzarbeits-entschädigung ist der Erhalt von Arbeitsplätzen und nicht die Finanzierung neu geschaffener Stellen (AVIG-Praxis KAE, C3 und C6a in den seit 1. Januar 2022 in Kraft stehenden Fassungen).

5.2    Trotz des geltend gemachten Umsatzeinbruchs, für den die Beschwerdeführerin die aufgetretene Corona Pandemie als ursächlich sieht, hat sie ihren Personalbestand bis zum 22. März 2021 erhöht respektive im Verlauf austretende Mitarbeitende durch neue ersetzt (vgl. E. 4.2 und E. 4.3; vgl. insbesondere Urk. 6/14 im Vergleich mit Urk. 6/151). Dies obwohl bei einem rückläufigen Geschäftsgang ein aktueller Bedarf nicht mehr ausgewiesen und der Betrieb nach wie vor von einem Arbeitsausfall betroffen war (vgl. Urk. 6/13). Mit Blick auf den geltend gemachten wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall von weit über 50 % erscheint dies nicht nachvollziehbar (vgl. Urk. 6/14, Urk. 6/158).

    Die Bruttoerträge der verschiedenen Geschäftsbereiche - Barverkäufe, Buchhaltung, Reisen Flug, Reisen Schiff, Steuern und Abbruch - der Jahre 2018 und 2019 weisen teilweise erhebliche Schwankungen auf, sodass auch Corona-unabhängig erhebliche Umsatzschwankungen in den verschiedenen Bereichen als üblich zu betrachten sind (Urk. 6/140 S. 2, Urk. 6/141). Soweit geltend gemacht wird, der Betrieb habe seinen Umsatz hauptsächlich im Bereich «Organisation von Reisen» erzielt, wobei insbesondere dieser Teil Corona-bedingt weggebrochen sei, vermag dies nicht zu überzeugen. Im massgeblichen Jahr 2019 vor der Pandemie hatte der prozentuale Anteil in diesem Geschäftsfeld der Beschwerdeführerin aktenkundig lediglich 6.3 % betragen. Zu Recht bemerkte der Beschwerdegegner in diesem Zusammenhang auch, dass vor der Einsprache vom 20. September 2021 die Wichtigkeit des Geschäftszweiges «Reisevermittlung» gar nie thematisiert worden war (vgl. etwa Urk. 6/154 S. 3 Ziffer 9a). Auch die Bereiche Buchhaltung und Steuern mit Anteilen von je 7.9 % trugen 2019 nicht erheblich zum Geschäftsergebnis bei. Bereits im Jahr vor der Pandemie erwirtschaftete die Beschwerdeführerin sodann insgesamt kaum einen Gewinn und im Jahr davor gar einen Verlust (E. 4.3). Auf einen prosperierenden Betrieb, welcher durch die Pandemie in Bedrängnis geraten ist, kann daher nicht geschlossen werden.

    Die Beschwerdeführerin wies jedoch konstant daraufhin, dass für ihre Geschäftstätigkeit die Laufkundschaft und die Möglichkeit der Bedienung vor Ort im Geschäft beziehungsweise die Möglichkeit von Besuchen bei den Kunden zentral seien (Urk. 6/1, Urk. 6/12, Urk. 6/149, Urk. 6/154 S. 3 Ziffer 10d und Ziffer 11ac, Urk. 1). Dazu ist festzuhalten, dass im Zeitpunkt der ursprünglichen Verfügung vom 26. März 2021 die Covid-19-Impfung bereits verfügbar war. Die infolgedessen absehbaren und im Zuge davon erfolgten verschiedenen Öffnungsschritte korrespondieren nicht mit dem geltend gemachten, weiterhin über 80 % liegenden Arbeitsausfall. Dass namentlich, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, kaum Kundenkontakte gepflegt werden konnten, ist nicht plausibel (vgl. Urk. 6/12). Die Beschwerdeführerin machte geltend, aufgrund des Schutzkonzepts hätten stets nur zwei Mitarbeitende vor Ort sein können und aufgrund der IT-Infrastruktur sei es den restlichen Angestellten nicht möglich gewesen im Homeoffice tätig zu sein. Aufgrund des beschränkten Warteraums und der langen Wartezeiten habe die Laufkundschaft den Betrieb oftmals wieder verlassen (Urk. 1 S. 5 ff.). Dass jedoch vor Ort die verschiedenen Anliegen der Kundinnen und Kunden durch einen weiteren Mitarbeiter oder eine Mitarbeiterin erfasst und sinnvoll koordiniert worden wären und bei zeitintensiveren Anliegen Terminvereinbarungen vorgenommen wären, wurde nicht geltend gemacht. Dies hätte aber, bei einem auf Betreuung vor Ort ausgerichteten Geschäft, im Sinne einer Schadenminderung zumindest erwartet werden müssen.

    Angesichts dieser gesamten Umstände vermochte die Beschwerdeführerin einen namentlich unvermeidbaren – Corona-bedingten Arbeitsausfall ab 1. Juni 2021 nicht zu belegen.

    Insofern die Beschwerdeführerin ausführte, ihre Kunden seien selber stark von der Corona Pandemie betroffen und könnten deshalb auch die anderen von ihr angebotenen Dienstleistungen wie Buchhaltung und Steuern nicht mehr in Anspruch nehmen und bezahlen, was sie durch die Einreichung von entsprechenden «Kündigungen» untermauerte (Urk. 6/27-33, Urk. 3/4), ist daran zu erinnern, dass der Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs beziehungsweise der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen besteht. Vielmehr bezweckt die Kurzarbeitsentschädigung den Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen (vgl. Botschaft vom 12. August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie, Covid-19-Gesetz, BBl 2020 2068, 6563 ff., Ziff. 2.3.8, vgl. auch BGE 147 V 359 E. 4.6.3), weshalb ein effektiver Arbeitsausfall vorausgesetzt ist. Ein solcher ist – wie erwähnt – aufgrund der gesamten Umstände zu verneinen. Der weiterhin auch für Juni 2021 geltend gemachte Arbeitsausfall von über 80 % wird jedenfalls nicht durch die wenigen, zu diesem Zeitpunkt bereits wirksamen Kündigungen plausibilisiert (vgl. Urk. 6/28-33). Zudem wurde der Bruttoertrag im Bereich Buchhaltung und Steuern 2021 gegenüber dem Vorjahr 2020 deutlich gesteigert (Urk. 6/142 S. 4, Urk. 6/143 S. 2).

5.3    Zusammenfassend ist damit nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner den geltend gemachten Arbeitsausfall insgesamt nicht als ausserordentlich oder aussergewöhnlich qualifiziert, sondern dem normalen Betriebsrisiko zugerechnet hat, wie es auch jeden anderen Arbeitgeber treffen kann. Ein anrechenbarer durch die Pandemie oder die behördlichen Massnahmen beziehungsweise durch wirtschaftliche Gründe verursachter, unvermeidbarer Arbeitsausfall ist damit ab dem 1. Juli 2021 nicht ausgewiesen. Die mit Verfügung vom 26. März 2021 erteilte Bewilligung erweist sich auch bei damals bestandener Sachlage (E. 5.2) als offensichtlich unrichtig und die wiedererwägungsweise Aufhebung demzufolge als zulässig. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 10. November 2022 (Urk. 2) erweist sich folglich als rechtens.

    Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Dr. Caterina Nägeli

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- seco - Direktion für Arbeit

- Arbeitslosenkasse 01 000 Arbeitslosenkasse Kanton Zürich Scancenter

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubNef