in Sachen

X.___ SA

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Urs Saxer

Steinbrüchel Hüssy

Grossmünsterplatz 8, 8001 Zürich

zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Daniela Kühne

Steinbrüchel Hüssy, Rechtsanwälte

Grossmünsterplatz 8, 8001 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.

1.1    Die X.___ SA beantragte mit Voranmeldung vom 8. Februar 2021 die Weiterführung der seit dem 13. März 2020 bestehenden Kurzarbeitsentschädigung im Zusammenhang mit der pandemiebedingten Clubschliessung des Clubs Y.___ (voraussichtlicher Beginn am 1. März 2021; Urk. 7/50). Mit Verfügung vom 11. Februar 2021 anerkannte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) im Grundsatz einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 2. März bis 1. Juni 2021 (Urk. 7/4). Mit Eingabe vom 20. Februar 2021 beantragte die X.___ SA bei der Finanzdirektion des Kantons Zürich einen Beitrag im Rahmen der 2. Zuteilungsrunde des Covid-19-Härtefallprogramms des Kantons Zürich in der Höhe von Fr. 394'995.-- (Urk. 3/2). Im Zusammenhang mit erheblichen Mietausständen (Urk. 3/9) kündigte der Vermieter des Clublokals die Geschäftsräume am 10. März 2021 per 30. April 2021 (Urk. 3/10). Mit Verfügung vom 31. März 2021 wies die Finanzdirektion eine Beitragsgewährung in der 2. Zuteilungsrunde ab (Urk. 3/2). Dagegen liess die Clubbetreiberin am 19. April 2021 beim Regierungsrat des Kantons Zürich Rekurs erheben (Urk. 3/3). Mit Verfügung vom 11. Mai 2021 anerkannte das AWA im Grundsatz einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 2. Juni bis 1. Dezember 2021 (Urk. 7/5). Mit Verfügung vom 22. Juli 2021 kam die Finanzdirektion des Kantons Zürich auf ihren Entscheid vom 31. März 2021 zurück und gewährte der Clubbetreiberin aus der 2. Zuteilungsrunde einen nicht rückzahlbaren Beitrag in der Höhe von Fr. 262'186.-- (Urk. 3/4).

1.2    Mit Verfügungen vom 17. August 2021 hob das AWA die Verfügung vom 11. Februar 2021 wiedererwägungsweise auf und bewilligte die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung lediglich für die Zeit vom 2. März bis 30. April 2021 (Urk. 7/7, Urk. 7/8). An dieser Einschätzung hielt das AWA mit Einspracheentscheid vom 23. November 2021 fest (Urk. 2).

2.    Dagegen erhoben die Vertreter der Clubbetreiberin am 10. Januar 2022 Beschwerde und beantragten die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung gemäss den Verfügungen vom 11. Februar und 11. Mai 2021; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners (Urk. 1 S. 2).

    Mit Beschwerdeantwort vom 9. Februar 2022 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 15. Februar 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).

    Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).

1.2    Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG sind die «gewöhnlichen» Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 mit Hinweisen).

1.3    Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese nach damaliger Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2020 vom 10. Februar 2021 E. 2.2).

2.

2.1    Der Beschwerdegegner begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass die Branche der Beschwerdeführerin seit längerer Zeit von keinerlei behördlichen Verboten mehr direkt betroffen gewesen sei, sodass diese ihren Tätigkeiten habe nachgehen können. Die Kündigung eines Mietvertrages sei eindeutig dem Betriebsrisiko eines Unternehmens zuzuordnen und könne deshalb nicht mit Mitteln der Kurzarbeitsentschädigung aufgefangen werden. Dass die Events nicht an ein Lokal gebunden seien, vermöge dabei nichts zu ändern; diesbezüglich befinde sich das Unternehmen in einer Phase der Neupositionierung (Urk. 2 S. 3).

2.2    Demgegenüber machten die Vertreter der Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, dass der Clubs Y.___ im Zusammenhang mit der Pandemie vom 13. März 2020 bis zum 6. Juni 2020 komplett geschlossen gewesen sei, danach unter starken Einschränkungen wieder geöffnet. Vom 28. Oktober 2020 bis zum 1. Juni 2021 sei es erneut zu einer kompletten Schliessung gekommen, mit massi-ver Verschlechterung der finanziellen Lage ab Oktober 2020 (Urk. 1 S. 4 f.). Dies habe aufgrund der fehlenden Versicherungsleistungen der Epidemieversicherung sowie des abschlägigen Bescheides der Finanzdirektion zur Auflösung des Mietvertrages geführt (S. 5). Diese Kündigung stelle kein normales Betriebsrisiko dar, sondern sei auf die Pandemie und die zu Unrecht nicht ausgesprochene Härtefallhilfe zurückzuführen (S. 8).

3.

3.1    Entgegen den Ausführungen des Beschwerdegegners ist nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin in der Zeit vor der Auflösung des Mietvertrages ungestört ihrer Tätigkeit nachgehen konnte. So kam es insbesondere im Disco- und Partybereich aufgrund der Übertragungswege des Coronavirus zu den strengsten und einschneidensten Einschränkungen der wirtschaftlichen Möglichkeiten. Nach einer ersten Schliessung der Partylokale mit Bundesratsbeschluss vom 16. März 2020 und einer Liberalisierung ab Juni 2020 entschied der Bundesrat bereits am 28. Oktober 2020, dass Discos und Tanzlokale schweizweit wieder geschlossen würden und dass Bars und Restaurants um 23 Uhr schliessen müssten; erste wesentliche Öffnungsschritte erfolgten erst per 31. Mai 2021, so etwa in Form einer Erhöhung der in Innenräumen zugelassenen Anzahl Personen auf 100 (Bundesratssitzung vom 26. Mai 2021). Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin durchaus nachvollziehbar, dass es aufgrund der massiven Einschränkungen, insbesondere in der Zeit ab dem 28. Oktober 2020, im Frühjahr 2021 zu pandemiebedingten finanziellen Engpässen gekommen ist.

    Diese Einschätzung der Sachlage ergibt sich auch aufgrund der nachträglich ausgerichteten Entschädigung im Rahmen der 2. Zuteilungsrunde des Covid-19-Härtefallprogramms des Kantons Zürich in der Höhe von Fr. 262'186.--. Wäre es der Beschwerdeführerin möglich gewesen, auch nur annähernd im üblichen Rahmen zu wirtschaften, wäre es zu keiner Zusprache entsprechender Mittel des Kantons gekommen.

3.2    Damit erscheint es überwiegend wahrscheinlich, dass die Auflösung des Mietvertrags in Anbetracht der unbestritten gebliebenen Mietausstände (Urk. 3/9) eine direkte Folge des pandemiebedingten Geschäftsgangs war und nicht dem normalen Betriebsrisiko zuzuschreiben ist. Der entsprechende Arbeitsausfall ist demnach wirtschaftlich bedingt, vorübergehend und damit anrechenbar. Hinzuweisen ist dabei, dass eine wiedererwägungsweise Aufhebung der gewährten Leistungen ohnehin nur bei zweifelloser Unrichtigkeit erfolgen könnte.

    Sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, hat die Beschwerdeführerin demnach auch für die Zeit nach dem 1. Mai 2021 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Dies entspricht im Übrigen der Formulierung in den Verfügungen vom 11. Februar 2021 sowie 11. Mai 2021 (Urk. 7/4 f.).

    In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und es ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin im Grundsatz auch für die Zeit ab 1. Mai 2021 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat. Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann offenbleiben, ob es im Zusammenhang mit der wiedererwägungsweisen Aufhebung der Bewilligung der Kurzarbeitsentschädigungen gemäss den Verfügungen vom 11. Februar 2021 sowie 11. Mai 2021 zu einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gekommen ist (vgl. Urk. 1 S. 10). Immerhin ist anzumerken, dass der Beschwerdegegner zu den formellen Einwänden der Beschwerdeführerin weder im angefochtenen Einspracheentscheid noch in der Beschwerdeantwort (Urk. 6) Stellung genommen hat (vgl. Einwände Urk. 7/6, Urk. 1 S. 10).

4.    Ausgangsgemäss ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 23. November 2021 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, auch für die Zeit ab 1. Mai 2021 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1’800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Dr. Daniela Kühne

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- seco - Direktion für Arbeit

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSchetty