in Sachen

X.___ GmbH

c/o Y.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Schnoor

Advokatur Schnoor

Zollikerstrasse 153, 8008 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.    Aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19 Pandemie meldete sich die X.____ GmbH (vgl. Urk. 3) erstmals am 16. beziehungsweise 23. März 2020 beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung an (Urk. 7/27-30). In der Folge bewilligte das AWA für die Zeit vom 16. März 2020 bis 15. September 2020 sowie - nach Eingang weiterer Voranmeldungen (Urk. 7/32, Urk. 7/40) - vom 2. November 2020 bis 11. Mai 2021 die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Urk. 7/26, Urk. 7/31, Urk. 7/34, Urk. 7/42, Urk. 7/46, Entschädigungsübersicht: Urk. 7/68, Urk. 7/72). Am 11. Mai 2021 stellte die X.____ GmbH erneut Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung für den Gesamtbetrieb für die Zeit ab dem 12. Mai 2021 bei einem voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall von 60 % (Urk. 7/1). Mit Verfügung vom 20. Mai 2021 bewilligte das AWA das Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung vom 12. Mai bis 11. November 2021, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 7/3).

Am 28. Juli 2021 reichte die X.____ GmbH das Formular «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» für die Abrechnungsperiode Juni 2021, mit welchem sie für die insgesamt vier Mitarbeitenden einen wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall von 94.58 % geltend machte, sowie den «Fragebogen für Arbeitsausfälle von mehr als 50 % ab der Abrechnungsperiode Juni 2021» samt Beilagen bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ein (Urk. 7/49-52). Mit Verfügung vom 12. August 2021 hob das AWA die Verfügung vom 20. Mai 2021 wiedererwägungsweise auf und bewilligte die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 12. bis zum 31. Mai 2021, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 7/4). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/5) wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 13. Dezember 2021 ab (Urk. 7/25 = Urk. 2).

2.    Die X.____ GmbH erhob am 29. Januar 2022 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 13. Dezember 2021 (Urk. 2) und beantragte, dieser sei aufzuheben und der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, ihr vom 12. Mai bis 11. November 2021 Kurzarbeitsentschädigung auszurichten (Urk. 1 S. 2 Ziff. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 10. März 2022 (Urk. 6) beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 15. März 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).

    Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).

1.2    Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko gehören. Unter das normale Betriebsrisiko fallen Arbeitsausfälle, die üblich und vorhersehbar sind, regelmässig und wiederholt auftreten und deshalb kalkulatorisch erfassbar sind (SECO, AVIG-Praxis KAE, Rz. D2). Was noch als «normal» gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemeingültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Arbeitsausfälle, die jeden Arbeitgeber treffen können, gehören zum normalen Betriebsrisiko. Lediglich wenn sie für den betroffenen Betrieb ausserordentlicher Natur sind, sind sie anrechenbar (SECO, AVIG-Praxis KAE, Rz. D3).

1.3    Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.

Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).

1.4    Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).

1.5    Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:

1. Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2) vom 13. März 2020 (SR 818.101.24)

2. Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020 (SR 818.101.26)

3. Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033)

4. Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31).

Am 19. März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 25. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz (in Kraft [rückwirkend] vom 1. September 2020 bis zum 31. Dezember 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert.

1.6    Im Übrigen hat das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO diesbezüglich weitergehende Vorgaben für die Verwaltung publiziert (vgl. Weisung 2021/07: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 20. April 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/07], Weisung 2021/13: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 30. Juni 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/13] sowie Weisung 2021/16 Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 1. Oktober 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/16]).

1.7    Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen).

2.    

2.1    Der Beschwerdegegner hielt im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) fest, dass die Beschwerdeführerin gemäss dem Schreiben der Z.___ AG vom 25. Februar 2021 seit März 2020 mit der Mietzahlung sowie weiteren Abrechnungen in Verzug gewesen sei und die Forderungen nicht bezahlt habe. Die Beschwerdeführerin habe sich hingegen auf den Standpunkt gestellt, dass aufgrund der Einschränkungen der Nutzung und Vertragsverletzungen seitens der Z.___ AG nicht alles geschuldet sei. Am 21. April 2021 sei zuerst die Kündigung durch die Z.___ AG per 31. Mai 2021 erfolgt. Während der Kündigungsfrist habe die Beschwerdeführerin die Marktstand-Vereinbarung am 17. Mai 2021 fristlos gekündigt. Dies habe dazu geführt, dass ab Ende Mai 2021 kein Geschäftsstandort mehr vorhanden gewesen sei und zu diesem Zeitpunkt auch noch kein neuer Geschäftsstandort gefunden worden sei. Der Arbeitsausfall ab Juni 2021 sei nicht durch eine behördliche Massnahme oder einen zusätzlichen Rückgang der Nachfrage entstanden, sondern auf die Auflösung der Marktstand-Vereinbarung per Ende Mai 2021 und dem damit einhergehenden Verlust des Standortes für den Foodstand zurückzuführen. Dass sich zwei Vertragsparteien über die geschuldeten Leistungen aus einem Vertrag nicht immer einig seien und es zu Streitigkeiten und Vertragsauflösungen komme, wenn seit fast einem Jahr die Miete und andere Abrechnungen nicht bezahlt würden, sei nichts Aussergewöhnliches und dem normalen Betriebsrisiko zuzuordnen. Ein daraus entstehender Arbeitsausfall sei nicht anrechenbar und könne nicht mit den Mitteln der Kurzarbeit entschädigt werden. Daran ändere nichts, dass der Grund für die Streitigkeiten die teilweise eingeschränkte Nutzung infolge der behördlichen Massnahmen gewesen sei. Auf politischer Ebene sei auf eine staatliche Regulierung bei bestehenden Mietverträgen oder einen generellen Erlass von Geschäftsmieten verzichtet worden. In der Zwischenzeit habe per 1. November 2021 ein neues Lokal gefunden werden können. De facto befinde sich die Beschwerdeführerin mit dem neuen Lokal in der Aufbauphase. Sie müsse damit rechnen, dass möglicherweise nicht von Anfang an - und vor allem nicht während des Pandemiezeitraums - eine Vollbeschäftigung der Mitarbeitenden garantiert sein werde und nicht auf Anhieb ein kostendeckender Umsatz erzielt werden könne. Die Einsprache sei folglich abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen (S. 3 f.).

Mit Beschwerdeantwort vom 10. März 2022 (Urk. 6) führte der Beschwerdegegner aus, dass es den Betrieben gemäss Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO vom 30. Juni 2021 oblegen habe, ab Juni 2021 Arbeitsausfälle von über 50 % zu plausibilisieren und mit betrieblichen Unterlagen zu untermauern. So sollten Dauerbezüger insbesondere angehalten werden, zum Nachweis der Plausibilität der geltend gemachten Arbeitsausfälle darzulegen, dass die auf die wirtschaftlichen Gründe zurückzuführenden Arbeitsausfälle weiterhin unvermeidbar seien, noch immer Arbeitsausfälle vorlägen, die auf die Pandemie beziehungsweise auf die damit verbundenen behördlichen Massnahmen zurückzuführen seien und der Arbeitsausfall weiterhin als vorübergehend betrachtet werde und erwartet werden dürfe, dass durch Kurzarbeitsentschädigung Arbeitsplätze erhalten werden könnten. Damit habe das SECO Ende Juni 2021 eine Grundlage geschaffen beziehungswese die kantonalen Amtsstellen angewiesen, die Voraussetzungen zur Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung bei Betrieben, die über eine bestehende Bewilligung verfügt hätten, in bestimmten Fällen zu überprüfen, dies im Zusammenhang mit der Schadenminderungspflicht, welchen den Betrieben obliege. Zu beachten sei sodann, dass die ursprüngliche Verfügung vom 20. Mai 2021 vor dieser Weisung des SECO und zu einem Zeitpunkt erlassen worden sei, als noch das vereinfachte Voranmeldeverfahren gegolten habe. Dabei habe die Beschwerdeführerin anlässlich der Voranmeldung von Kurzarbeit am 11. Mai 2021 weder allfällige Mietstreitigkeiten noch eine mögliche Kündigung erwähnt. Von der Kündigung habe der Beschwerdegegner erst nach der Zustellung der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 28. Juli 2021 zum Fragebogen der Arbeitslosenkasse Kenntnis erhalten. Auch habe die Kündigung sehr wohl etwas an der Situation geändert, zumal damit der Verlust des Standortes für ein Foodstand verbunden gewesen sei (S. 2).

2.2    Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend (Urk. 1), der Beschwerdegegner habe die massgeblichen Voraussetzungen, welche es ihm erlaubt hätten, auf die Verfügung vom 20. Mai 2021 zurückzukommen gar nicht geprüft. Die ursprüngliche Leistungszusprechung hätte nämlich nach damaliger Sach- und Rechtslage unrichtig sein müssen, was aber gerade nicht der Fall gewesen sei. Zum Zeitpunkt der Gewährung der Kurzarbeitsentschädigung durch den Beschwerdegegner hätten die Probleme mit der Vermieterschaft des Marktstandes schon seit längerer Zeit bestanden. Ihre fristlose Kündigung sei lediglich die Spitze des Eisbergs eines seit Monaten andauernden Konfliktes gewesen, welcher sich ereignete, als sie sich nach einer allfälligen Mietzinsreduktion bedingt durch die coronabedingten Schliessungen erkundigt habe. Somit hätten die fraglichen Einschränkungen, welche bei der Beschwerdeführerin zu den generierten Fehlstunden geführt hätten, bereits vor der Kündigung des Marktstandes bestanden. Der Beschwerdegegner sei daher mangels Vorliegen von Wiedererwägungsgründen gar nicht berechtigt gewesen, auf die formell rechtskräftige Verfügung vom 20. Mai 2021 zurückzukommen. Eine allfällige Einschränkung wäre im Übrigen nur pro futuro möglich gewesen. Bis am 12. August 2021 hätte sie somit vorbehaltlos im vollen Umfang Kurzarbeitsentschädigung erhalten sollen (S. 9 f. Ziff. 12). Des Weiteren habe sie alles in ihrer Macht Stehende unternommen, um den Schaden möglichst gering zu halten, indem sie einen Platz für den zweiten Foodtruck gemietet habe und sich intensiv auf die Suche nach einem Restaurant begeben habe. Es könne ihr somit nicht entgegengehalten werden, dass sie sich nicht genug um die Abwendung des Schadens gekümmert habe (S. 10 Ziff. 13). Wenn ein Unternehmen glaubhaft darlege, weshalb die in ihrem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten des Coronavirus zurückzuführen seien, müsse Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden. Der Arbeitsausfall stehe in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem Auftreten des Virus (S. 11 Ziff. 14). Des Weiteren sei sie bereits vor der Unterzeichnung des Vertrages für das Restaurant am 1. November 2021 einer Geschäftstätigkeit nachgegangen. Damit sei der Arbeitsausfall anrechenbar, selbst wenn sich das Restaurant noch in der Anfangsphase befinde (S. 12 Ziff. 15).

2.3    Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 1. Juni bis 11. November 2021 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat.

3.

3.1    Eine Pandemie kann aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber muss jedoch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind. Der einfache Hinweis auf die Pandemie genügt nicht als Begründung (vgl. Ziff. 2.2 der Weisung 2021/07 beziehungsweise der im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids gültigen Weisung 2021/16).

Sofern ein Betrieb ab Juni 2021 weiterhin einen Arbeitsausfall von über 50 % geltend macht, so muss er dies gegenüber der Arbeitslosenkasse begründen und mit plausiblen betrieblichen Unterlagen untermauern. Nicht plausibilisierte Abrechnungen über dem Schwellenwert hat die Arbeitslosenkasse der kantonalen Amtsstelle zur Prüfung zu unterbreiten. Dauerbezüger sollen – ab sofort – insbesondere angehalten werden, zum Nachweis der Plausibilität der geltend gemachten Arbeitsausfälle darzulegen, dass die auf die wirtschaftlichen Gründe zurückzuführenden Arbeitsausfälle weiterhin unvermeidbar sind, noch immer Arbeitsausfälle vorliegen, die auf die Pandemie beziehungsweise damit verbundene behördliche Massnahmen zurückzuführen sind und der Arbeitsausfall weiterhin als vorübergehend betrachtet wird und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeitsentschädigung Arbeitsplätze erhalten werden können (vgl. Ziff. 2.5 der Weisung 2021/13 und 2021/16).

3.2    Die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen (AS 2020 877, 1075, 1201, 1512, 1777, 3569, 4517, 6449, AS 2021 16, 169, 382, 591) und den damit eingeführten Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit enthält für die vorliegend zu beurteilende Problematik keine einschlägigen Bestimmungen. Insbesondere erfuhr die Einspruchsmöglichkeit des kantonalen Amtes gemäss Art. 36 Abs. 4 AVIG dadurch keine Einschränkungen; auch bietet die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung keinen Anlass, von der in Ziff. 2.2 der Weisung 2021/16 weiterhin postulierten Begründungspflicht abzuweichen, zumal andernfalls mangels Überprüfbarkeit des Arbeitsausfalls dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet wäre.

4.

4.1    Gemäss dem Schreiben der Z.___ AG vom 25. Februar 2021 (Urk. 7/10) befand sich die Beschwerdeführerin seit März 2020 im Zahlungsverzug, da sie Mietzinse sowie weitere Abrechnungen in der Höhe von insgesamt Fr. 36'353.80 nicht beglichen hatte. Zur Begleichung der Rechnungen wurde ihr eine Frist von 30 Tagen gesetzt und eine ausserordentliche Kündigung mit einer Frist von 30 Tagen auf das Ende des Monats angedroht (S. 1 f.). Dem entgegnete die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 22. März 2021 (Urk. 7/11), dass sie für sämtliche Zeiten der vollständigen Schliessung beziehungsweise der Verunmöglichung jeglichen Betriebs keinerlei monatliche Entschädigung schulde, weil diese aus ihrer Sicht nur zu bezahlen sei, wenn sie den Marktstand überhaupt benutzen könne (S. 4). Am 21. April 2021 kündigte die Z.___ AG die seit Mai 2019 bestehende Marktstand-Vereinbarung per 31. Mai 2021 insbesondere mit der Begründung, dass diese trotz Abmahnung mit der Bezahlung der Entschädigung und den Verbraucherkosten im Verzug sei (Urk. 7/8). Mit Schreiben vom 17. Mai 2021 (Urk. 7/9) kündigte die Beschwerdeführerin die Marktstand-Vereinbarung schliesslich fristlos, da sich die Z.___ AG nicht an ihre vertraglichen Pflichten gehalten und es verunmöglicht habe, einen wirtschaftlich sinnvollen Betrieb des Marktstandes zu führen. Die Beschwerdeführerin schloss am 2. September 2021 einen Kaufvertrag über das Inventar eines Gewerbebetriebes ab (Urk. 7/15) und unterzeichnete am 10. September 2021 den Vertrag über eine Liegenschaft für den Restaurantbetrieb mit Mietbeginn ab 1. November 2021 (Urk. 7/24).

4.2    Die Beschwerdeführerin begründete die Notwendigkeit der Voranmeldung von Kurzarbeit im Formular vom 11. Mai 2021 (Urk. 7/1) mit der Betriebsschliessung wegen der Corona-Massnahmen (Urk. 7/1 S. 1). Im «Fragebogen für Arbeitsausfälle von mehr als 50 % ab der Abrechnungsperiode Juni 2021» vom 28. Juli 2021 führte sie sodann aus, dass ihr Stand in der Food Halle A.___ angesichts rechtlicher Schritte gegen den Mietzins auf Ende Mai 2021 gekündigt worden sei. Momentan werde mit dem Foodtruck nur am Donnerstag auf dem B.___ Markt gearbeitet, wobei sie sich auf der Suche nach einem Restaurant oder Bistro befinde (Urk. 7/52). Einspracheweise brachte die Beschwerdeführerin insbesondere vor, sie habe Anfang Juli 2021 für den zweiten Foodtruck von Montag bis Samstag einen Platz im Zentrum C.___ gemietet. Die Mitarbeitenden habe sie behalten, da sie ein Restaurant in D.___ suche und momentan dabei sei, einen Mietvertrag zu unterschreiben (Urk. 7/5 S. 3). Mit Beschwerde vom 29. Januar 2022 (Urk. 1) machte sie im Wesentlichen geltend, die Mietstreitigkeiten hätten im Zusammenhang mit den behördlichen Massnahmen gestanden, weshalb der Arbeitsausfall auf das Auftreten des Coronavirus zurückzuführen sei (vgl. vorstehend E. 2.2).

4.3    Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, sind in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber muss jedoch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind (vgl. vorstehend E. 3.1).

Zwischen der Z.___ AG und der Beschwerdeführerin konnte hinsichtlich der anfallenden Mietzinse und weiterer Kosten seit März 2020 keine einvernehmliche Lösung gefunden werden, weshalb die Z.___ AG die Marktstand-Vereinbarung am 21. April 2021 per 31. Mai 2021 kündigte respektive die Beschwerdeführerin am 17. Mai 2021 die fristlose Kündigung einreichte (vgl. vorstehend E. 4.1). Dass es aufgrund des seit rund einem Jahr andauernden Konfliktes zwischen den Vertragsparteien (vgl. vorstehend E. 2.2) im Mai 2021 schliesslich zur Auflösung des Vertragsverhältnisses kam, stellt indes keine für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erforderliche, direkte wirtschaftliche Folge der Covid-19-Pandemie dar. Die ab Juni 2021 geltend gemachten Umsatzeinbussen und Arbeitsausfälle sind nicht etwa durch behördliche Massnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie oder eine pandemiebedingt rückläufige Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen entstanden, sondern auf die Auflösung der Marktstand-Vereinbarung und den damit verbundenen Verlust des Geschäftsstandortes zurückzuführen. Dies vermag den Anforderungen an einen anrechenbaren Arbeitsausfall im Sinne von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG nicht zu genügen. Sodann ist es grundsätzlich dem normalen Betriebsrisiko zuzurechnen, wenn es infolge von Streitigkeiten zwischen den Parteien über die aus einem Vertrag geschuldeten Leistungen zu einer Vertragsauflösung kommt. Dabei ist unerheblich, ob der vorliegende Konflikt einen Bezug zur Covid-19-Pandemie aufwies oder nicht, fehlt es den geltend gemachten Einbussen doch an einem direkten Zusammenhang mit den wirtschaftlichen Auswirkungen der Pandemie. Somit ist nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner einen anrechenbaren Arbeitsausfall aufgrund der Auflösung der Mietstand-Vereinbarung beziehungsweise des Verlusts des Geschäftsstandortes verneinte.

Als vertragsrechtliche Streitigkeit wäre die Frage einer Entschädigung oder Reduktion des Mietzinses infolge der Corona-Massnahmen vielmehr im dafür vorgesehenen zivilrechtlichen Verfahren zu beurteilen, wobei offen bleiben kann, inwieweit die Marktstand-Vereinbarung als Mietvertrag zu qualifizieren ist (vgl. Urk. 11 S. 1 ff.). Anzumerken ist, dass die Zivilgerichte entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin (Urk. 1 S. 11 Ziff. 14) nicht generell die coronabedingten Einschränkungen dem Betriebsrisiko der jeweiligen Geschäftsmieter zuordnen (vgl. Urteil MJ 21008-L des Mietgerichtes Zürich vom 2. August 2021, besonders E. IV.5 zur Vertragsanpassung). Eine Entschädigung hat demnach nicht über die Arbeitslosenversicherung zu erfolgen und diese hat nicht für ein diesbezügliches Risiko einzustehen. Dies gilt umso mehr, als auf politischer Ebene das Covid-19-Geschäftsmietegesetz definitiv gescheitert ist (Aufteilung des Mietzinses im Verhältnis 40/60 durch Mieterschaft/Vermieterschaft; Ablehnung am 30. November im Nationalrat beziehungsweise Nichteintreten am 2. Dezember 2020 im Ständerat) und insofern auf Bundesebene in diesem Bereich auf eine staatliche Regulierung der bestehenden privatrechtlichen Verhältnisse gerade ausdrücklich verzichtet wurde (anders etwa bei der Gewährung verlängerter Zahlungsfristen bei Fälligkeiten im Zeitraum 13. März und 31. Mai 2020, Covid-Verordnung Miete und Pacht vom 27. März 2020). Daran ändert auch nichts, dass auf kantonaler oder kommunaler Ebene teilweise andere Lösungen gelten (wie bei Mietzinsen kantonalzürcherischer Liegenschaften; Drei-Drittels-Modell der Stadt Zürich für Mietzinse im Zeitraum Dezember 2020 bis April 2021).

4.4    Ein Arbeitsausfall im Sinne von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG ist im Übrigen nur anrechenbar, wenn er unvermeidbar ist (vgl. vorstehend E. 1.1), wobei der Arbeitgeber alles Zumutbare zu unternehmen hat, um Arbeitsausfälle zu vermeiden oder zu vermindern. Insbesondere in Anbetracht des von der Vermieterin eingeforderten Betrages in der Höhe von Fr. 36'353.80 und des bereits mehrere Monate andauernden Konfliktes musste die Beschwerdeführerin bereits vor der Kündigung im April 2021 beziehungsweise ihrer fristlosen Kündigung im Mai 2021 damit rechnen, dass mit der Vermieterin womöglich keine Einigung gefunden werden könnte, was schlussendlich zur Auflösung der Marktstand-Vereinbarung und zum Verlust des Geschäftsstandorts führen würde. Somit nahm die Beschwerdeführerin das angesichts der vorliegenden Umstände reelle Risiko eines Arbeitsausfalles in Kauf und bemühte sich nicht um eine Abwendung des Schadens. Es wäre ihr indes zumutbar gewesen, bereits vor der fristlosen Kündigung der Marktstand-Vereinbarung einen neuen geeigneten Geschäftsstandort zu suchen, was - auch unabhängig von der ihr im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie gewährten Kurzarbeitsentschädigung - für den Erhalt ihrer Arbeitsplätze erforderlich gewesen wäre.

Im Übrigen war der Betrieb von O.___ im vorliegend zu prüfenden Zeitraum von keinen behördlichen Massnahmen oder Schliessungen betroffen. Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin indes erst im Juli 2021 einen Standort für den zweiten Foodtruck gemietet hatte (vgl. vorstehend E. 4.2), wobei die der Einsprache beigelegten Rechnungen für die gemietete Promotionsfläche lediglich den Zeitraum vom 9. Juli bis 7. August und vom 10. August bis 13. August 2021 erfassen (Urk. 7/13-14). Auch aus dem Kontenblatt der Beschwerdeführerin vom 21. Dezember 2021 (Urk. 7/62) ist ersichtlich, dass mit den O.___ nur bis im August 2021 Einnahmen generiert wurden. Von September bis November 2021 sind hingegen keinerlei Einnahmen aufgeführt. Pandemiebedingte Arbeitsausfälle im Rahmen der Tätigkeit mit den O.___ sind somit nicht aktenkundig und wurden von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht. Dass die Beschwerdeführerin ihre Mitarbeitenden behalten wollte, da sie sich auf der Suche nach einem Restaurant befand - wie einspracheweise geltend gemacht (vgl. vorstehend E. 4.2) - und diesbezügliche Vorbereitungen tätigte, kann mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht mit den Mitteln der Kurzarbeit kompensiert werden, zumal die Arbeit mit den O.___ während des gesamten Zeitraums uneingeschränkt möglich gewesen wäre.

4.5    Hinsichtlich des ab 1. November 2021 neu gemieteten Restaurantlokals ist das Folgende anzumerken: Gemäss Ziff. 2.2 c der Weisung 2021/16 sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, welche auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar, obschon das Unternehmen sich in der Anlaufphase befindet. Es gilt die bereits in AVIG-Praxis KAE D4 statuierte Ausnahme aufgrund behördlich angeordneter Massnahmen. Anders wäre der Sachverhalt eines Betriebes zu beurteilen, welcher während der Pandemie (ab 16. März 2020) neu gegründet wird, um im Sinne eines Rechtsmissbrauchs direkt wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfälle geltend zu machen, ohne vorgängig je einer Geschäftstätigkeit nachgegangen zu sein. Werden solche Sachverhalte im Rahmen von Arbeitgeberkontrollen des SECO oder aufgrund von Hinweisen an die Durchführungsstellen festgestellt, muss der Betrieb mit einer Ablehnung oder Wiedererwägung der Bewilligung rechnen.

Bei neu gegründeten Betrieben ist ein Auftragsmangel während der Anlaufphase, das heisst während zirka zwei Jahren durchaus üblich, weshalb die Arbeitsausfälle zum normalen Betriebsrisiko zu zählen sind. Ausnahmen sind möglich, wenn zum Beispiel ein schon bestehender Betrieb übernommen und lediglich der Firmenname geändert wurde oder ein Arbeitsausfall aufgrund von behördlichen Massnahmen entstanden ist (SECO, AVIG-Praxis KAE, Rz. D4).

Sich in der Anlaufphase befindende Unternehmen haben gestützt auf Ziff. 2.2 c der Weisung 2021/16 und Rz. D4 AVIG-Praxis KAE jedoch nicht per se Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Nur Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, welche auf die Pandemie zurückzuführen sind beziehungsweise Arbeitsausfälle aufgrund behördlicher Massnahmen sind in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Nicht pandemiebedingte Beschäftigungsschwankungen und eine mangelnde Auslastung bei Neugründungen und Neupositionierungen sind hingegen dem normalen Betriebsrisiko zuzuordnen und auch Arbeitsausfälle, die unabhängig vom Auftreten der Covid-19-Pandemie entstanden wären, sind nicht anrechenbar, andernfalls würde dem Zweck des Instruments der Kurzarbeit entgegengewirkt und die missbräuchliche Inanspruchnahme von Kurzarbeitsentschädigung ermöglicht. Die Beschwerdeführerin machte mit Verweis auf die aufgrund der Pandemie angepassten Bestimmungen geltend, sie habe als Betrieb in der Anlaufphase Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Urk. 1 S. 12 Ziff. 15). Sie brachte indes keinerlei Gründe vor, noch sind solche aktenkundig, inwiefern in dem vorliegend zu prüfenden Zeitraum seit Mietbeginn des Restaurantlokals am 1. November bis zum 11. November 2021 aufgrund der pandemiebedingten rückläufigen Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen Arbeitsausfälle entstanden wären. Der Beschwerdeführerin ist es somit nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass die in diesem Zeitraum allfällig entstandenen Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen und entsprechend anrechenbar sind. Im Übrigen ist fraglich, ob der Gästebetrieb des Restaurants in den ersten elf Tagen seit Mietbeginn der Räumlichkeiten bereits aufgenommen worden war. Ein allfälliger Arbeitsausfall wäre demzufolge unabhängig von der Pandemie entstanden und auch unter Berücksichtigung der im Zusammenhang mit der Pandemie neu erlassenen Bestimmungen nicht anrechenbar. Offen bleiben kann unter diesen Umständen, ob der Wechsel vom Betrieb eines O.___ zum Restaurant als Neugründung darstellt oder ob es sich um die Fortführung eines bestehenden Betriebs handelt, wofür die Beibehaltung der Firmierung und der Gesellschaftszweck sprechen.

4.6    Nach dem Gesagten vermochte die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft darzulegen, dass die in ihrem Betrieb entstandenen Arbeitsausfälle in direktem Zusammenhang mit der Pandemie respektive der von behördlicher Seite in diesem Kontext ergriffenen rechtlichen Massnahmen stehen. Somit ist nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner die geltend gemachten Arbeitsausfälle im Zeitraum vom 1. Juni bis 11. November 2021 als nicht anrechenbar einstufte.

5.

5.1    Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese nach damaliger Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig sind und – was auf periodische Dauerleistungen regelmässig zutrifft (BGE 119 V 475 E. 1c) – wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2020 vom 10. Februar 2021 E. 2.2).

5.2    Insoweit die Beschwerdeführerin geltend machte, die Leistungsverweigerung wäre nur pro futuro möglich gewesen und sie hätte bis am 12. August 2021 im vollen Umfang Kurzarbeitsentschädigung erhalten sollen, verfängt ihre Argumentation nicht. Aufgrund der Corona-Krise und der damit zusammenhängenden Notwendigkeit vieler Betriebe, Kurzarbeitsentschädigung zu beantragen, wurde das Instrument der Kurzarbeit ausgeweitet und vereinfacht. Dabei wurde insbesondere das sogenannte «summarische Abrechnungsverfahren» eingeführt, mit dessen Hilfe sowohl die Voranmeldung von Kurzarbeit als auch der Antrag und die Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung stark vereinfacht und beschleunigt wurden. Die schnellere Abwicklung resultierte aus der deutlich geringeren Anzahl zu prüfender Daten vor Bewilligung der Kurzarbeit und bei der Abrechnung der Kurzarbeitsentschädigung. Ziel dieser Massnahme war es, im Sinne der bundesrätlichen Entscheide, die Liquidität von Unternehmen durch ein beschleunigtes Verfahren bei der Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung zu unterstützen. Auch unter den aussergewöhnlichen Bedingungen der Pandemie, ist rechtsstaatliches Handeln und die rechtskonforme Gewährung der Leistungen nach den einschlägigen Normen sicherzustellen, wobei die aussergewöhnliche Höhe der ausbezahlten Leistungen nach einem erhöhten Mass an Prüfungen verlangt (vgl. zum Ganzen SECO, Strategisches Prüfkonzept, Missbrauchsbekämpfung im Bereich der Kurzarbeitsentschädigung (KAE) während und nach Covid-19, vom Juni 2020, S. 2-4). Vor diesem Hintergrund ist das öffentliche Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts besonders stark zu gewichten.

Ende Juni 2021 wies das SECO die kantonalen Amtsstellen an, die Voraussetzungen zur Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung bei Betrieben, die über eine bestehende Bewilligung verfügen und ab Juni 2021 weiterhin einen Arbeitsausfall von über 50 % geltend machen, in bestimmten Fällen zu überprüfen (vgl. vorstehend E. 3.1). Die in der Folge durch den Beschwerdegegner vorgenommene genauere Prüfung ergab, dass die Beschwerdeführerin die Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarbeit im Zeitraum vom 1. Juni bis 11. November 2021 nicht zu erfüllen vermag, was - wie eingangs dargelegt (vorstehend E. 4) - nicht zu beanstanden ist. Die Verfügung vom 20. Mai 2021, mit welcher der Beschwerdegegner das Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung vom 12. Mai bis 11. November 2021 bewilligte, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 7/3), erweist sich demnach als zweifellos unrichtig. Nachdem regelmässig wiederkehrende Leistungen sowie eine mögliche grosse Zahl analoger Fälle in Frage stehen (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Auflage 2020, N 66 zu Art. 53 ATSG), ist deren Berichtigung sodann von erheblicher Bedeutung. Somit wurde ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung im Zeitraum vom 1. Juni bis 11. November 2021 zu Recht verneint, weshalb die Voraussetzungen der Wiedererwägung erfüllt sind und ein Rückkommenstitel vorliegt. Für eine Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung bis zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 12. August 2021 (Urk. 7/4) besteht somit keine Anspruchsgrundlage und der Beschwerdegegner zog den Entscheid zu Recht für die davor liegende Zeit in Wiedererwägung.

6.    Der angefochtene Entscheid erweist sich als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Nicole Schnoor

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- seco - Direktion für Arbeit

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

Grieder-MartensRämi