in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG

Direktion Bern, Y.___

Monbijoustrasse 5, Postfach, 3011 Bern

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1978, war vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vom 1. November 2018 bis zum 30. April 2021 als Marketing Manager bei der Z.___ angestellt (Urk. 7 S. 138-139). Am 15. April 2021 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) B.___ zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7 S. 152) und beantragte am 20. April 2021 Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Mai 2021 (Urk. 7 S. 140-143). Mit E-Mail vom 18. Juni 2021 teilte er der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) mit, dass er mit der erhaltenen Taggeldabrechnung bzw. der Festlegung des versicherten Verdienstes nicht einverstanden sei. Sollte die ALK am versicherten Verdienst von Fr. 8'935.-- festhalten, verlange er den Erlass einer anfechtbaren Verfügung (Urk. 7 S. 77-78). Mit Verfügung vom 21. Juni 2021 hielt die ALK fest, dass der versicherte Verdienst (ab Mai 2021) Fr. 8'935.-- betrage (Urk. 7 S. 72-75). Dagegen erhob der Versicherte am 2. August 2021 Einsprache (Urk. 7 S. 56-57). In der Folge holte die ALK die Stellungnahme der Z.___ vom 25. Januar 2022 ein (Urk. 7 S. 18). Mit Eingabe vom 9. Februar 2022 liess sich der Versicherte dazu vernehmen (Urk. 7 S. 13-14). Mit Entscheid vom 24. Februar 2022 wies die ALK die Einsprache ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob der Versicherte am 18. März 2022 Beschwerde mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):

1. Es sei der Einspracheentscheid vom 24. Februar 2022 aufzuheben.

2. Es seien die gesetzlichen Leistungen auszurichten.

3. Der Erlös der Mitarbeiteraktien von Fr. 12'089.-- sei dem versicherten Verdienst anzurechnen.

    Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 24. März 2022 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer am 25. März 2022 angezeigt wurde (Urk. 9).

3.     Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeits-losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

    Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit.

1.2    Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen (Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG).

    Zu dem für die Berechnung der Beiträge massgebenden Lohn gehören (auch) geldwerte Vorteile aus Mitarbeiterbeteiligungen (Art. 7 lit. cbis der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV).

    Als Mitarbeiteraktien gelten Aktien der Arbeitgeberin oder ihr nahestehender Gesellschaften, die den Arbeitnehmenden aufgrund ihres Arbeitsverhältnisses übertragen werden. Geldwerte Vorteile aus unentgeltlich oder zu Vorzugsbedingungen abgegebenen Mitarbeiteraktien stellen massgebenden Lohn dar (Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML], Rz. 2027 f.).

1.3    Der erzielte Verdienst wird in jenen Beitragsmonaten angerechnet, in welchen die Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip; AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft, seco, Rz. C2).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Argumentation des Beschwerdeführers, wonach der Erlös der Mitarbeiteraktien bei der Z.___ bzw. der AHV-pflichtige Anteil im Umfang von Fr. 12'089.-- als versicherter Verdienst anzurechnen sei, nicht gefolgt werden könne. Der Beschwerdeführer habe die Aktien nicht aufgrund einer konkreten persönlichen Arbeitsleistung zu Vorzugskonditionen beziehen können, sondern dies habe jedem Mitarbeiter offen gestanden. Folglich finde der Aktienrabatt bzw. die Freigabe der Aktien im Arbeitsverhältnis keinen hinreichenden Rechtsgrund. Im Weiteren sei gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG der normalerweise erzielte Lohn massgebend. Diesem Begriff wohne ein Moment der Regelmässigkeit inne. Dies sei hinsichtlich der im Mai und November 2020 erfolgen Auszahlungen des Erlöses aus den Mitarbeiteraktien nicht gegeben. Der Begriff normalerweise mache auch deutlich, dass der versicherte Verdienst mit dem AHV-rechtlich massgebenden Lohn nicht deckungsgleich sei. Schliesslich sei auf das Entstehungsprinzip hinzuweisen. Da der Erwerb der Aktien ohne Gegenleistung erfolgt sei, könne die geldwerte Leistung keinem bestimmten Monat zugerechnet werden. Es sei daher unklar, ob sie den für den versicherten Verdienst massgebenden Zeitraum betreffe (Urk. 2 S. 3 f.).

2.2    Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass er im Mai und November 2020 als Erlös für seine Mitarbeiteraktien bei der Z.___ insgesamt Fr. 12'088.55 erhalten habe. Dieser Betrag sei als Lohnbestandteil berücksichtigt und es seien Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet worden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin müssten solche Bezüge nicht aus einer eigentlichen Arbeitnehmertätigkeit stammen, damit sie dem versicherten Verdienst angerechnet werden könnten. Eine fehlende Gegenleistung in Form einer Arbeitsleistung sei kein Ausschlusskriterium. Dass die beiden Zahlungen mit dem Argument der mangelnden Regelmässigkeit nicht angerechnet würden, sei nicht überzeugend. Betreffend das Entstehungsprinzip sei auf die Lohnabrechnungen von Mai und November 2020 zu verweisen (Urk. 1 S. 4).

3.

3.1    Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer bei der Z.___ die Möglichkeit hatte, Aktien im Wert von maximal Fr. 12'000.-- zu kaufen. Beim Erwerb von Aktien schenkte die Arbeitgeberin jedem Mitarbeiter Aktien zum gleichen Betrag. Da der Beschwerdeführer Aktien für Fr. 12'000.-- bezog, schenkte die Arbeitgeberin ihm zusätzlich Aktien für Fr. 12'000.--. Infolge der Fusion zwischen der Z.___ und der A.___ mussten die Mitarbeiter die Aktien vorzeitig verkaufen. Der Beschwerdeführer erhielt damals Fr. 35'000.--. Hiervon wurden im Jahr 2020 Fr. 12'089.-- als AHV-pflichtiger Lohn angerechnet (Urk. 7 S. 77; vgl. auch Urk. 7 S. 18 und Urk. 7 S. 99). Den Lohnabrechnungen der Z.___ GmbH ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer im Mai 2020 unter dem Titel «Aktien Rabatt» Fr. 7'338.40 und im November 2020 unter dem Titel «Wegfall Aktien Sperrfrist» Fr. 4'750.15 erhalten hat (Urk. 7 S. 25 und Urk. 7 S. 27).

3.2    Eine im Arbeitsvertrag vereinbarte Sonderprämie, deren Ausrichtung nur für ganz besondere Umstände vorgesehen war und die nur ein einziges Mal bei der Einstellung des Betriebes ausgerichtet worden ist, ist nicht normalerweise erzielter Lohn im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG. Die Sonderprämie ist demnach für die Berechnung des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen (ARV 2006 N 27 S. 307 (Urteil C 139/05 vom 26. Juni 2006) E. 4.2; Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 158).

    Sind Dienstaltersgeschenke oder Treueprämien im massgebenden Zeitraum geschuldet oder tatsächlich ausgerichtet worden, sind sie bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen. AVIG-Praxis ALE vom Januar 2013 sah vor, dass Treueprämien und Dienstaltersgeschenke nur dann als regelmässige Zulagen und somit als normalerweise erzielt anzusehen sind, wenn sie in kürzeren Zeitabschnitten – wie jährlich – ausgerichtet werden. Diese Weisung des seco ist als gesetzeswidrig anzusehen (BGE 144 V 195 E. 4; Kupfer Bucher, a.a.O., S. 158 f.).

3.3    Der dem Beschwerdeführer im Mai und November 2020 infolge der Fusion der Z.___ mit der A.___ ausbezahlte Erlös aus seinen Mitarbeiteraktien ist – mit Blick auf die dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung - mit einer einmaligen Sonderprämie zu vergleichen. Bei einer solchen Fusion handelt es sich um ein aussergewöhnliches und in der Regel seltenes Ereignis. Anders als etwa bei Treueprämien oder Dienstaltersgeschenken liegt hier keine vertraglich vereinbarte und regelmässig geschuldete Leistung vor. Der Erlös aus den Mitarbeiteraktien stellt damit nicht normalerweise erzielter Lohn im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG dar und kann für die Berechnung des versicherten Verdienstes nicht berücksichtigt werden.

    Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob der Bezug der Mitarbeiteraktien auf eine Gegenleistung des Beschwerdeführers zurückzuführen sein muss und ob der Erlös nach dem Entstehungsprinzip einem bestimmten Monat zugeordnet werden kann.

4.    Der angefochtene Entscheid erweist sich somit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstKreyenbühl