in Sachen

X.___ AG

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas

Advokatur Glavas AG

Markusstrasse 10, 8006 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.    Die X.___ AG reichte am 26. Mai 2021 (Eingang) eine Voranmeldung von Kurzarbeit aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19-Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die Zeit ab dem 1. Juni 2021 für den Gesamtbetrieb (drei Mitarbeitende) bei einem voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall von 100 % ein (Urk. 7/1), nachdem ihr das AWA bereits für die Zeit vom 16. März 2020 bis 31. Mai 2021 im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie Kurzarbeitsentschädigung grundsätzlich bewilligt hatte (Urk. 7/22, Urk. 7/25 ff., Urk. 7/31). Mit E-Mail vom 8. Juni 2021 stellte das AWA fest, dass die Begründung des Gesuchs vom 26. Mai 2021 unzureichend sei und forderte die X.___ AG auf, ausführlich zu begründen, weshalb der Betrieb so stark von wirtschaftlich bedingten Schwierigkeiten betroffen sei, sowie die Umsatzzahlen der letzten 24 Monate einzureichen (Urk. 7/34). Ebenfalls am 8. Juni 2021 erliess das AWA eine Verfügung, wonach die Ausrichtung einer Kurzarbeitsentschädigung – unter Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien – für die Zeit vom 1. Juni bis 30. November 2021 bewilligt werde (Urk. 7/3). Nach entsprechender Aufforderung reichte die X.___ AG am 5. August 2021 den «Fragebogen für Arbeitsausfälle von mehr als 50 % ab der Abrechnungsperiode Juni 2021», die Angaben zu den Umsätzen ab dem Jahr 2019 sowie weitere Unterlagen ein (vgl. Urk. 7/48 ff.). Am 17. November 2021 hob das AWA die Verfügung vom 8. Juni 2021 wiedererwägungsweise auf und lehnte das Gesuch ab; die Bewilligung für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1. Juni 2021 wurde nicht erteilt (Urk. 7/4). Die dagegen von der X.___ AG am 16. Dezember 2021 erhobene Einsprache (Urk. 7/5) wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 22. Februar 2022 ab (Urk. 2).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).

    Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).

1.2    Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG sind die „gewöhnlichen“ Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 mit Hinweisen).

1.3    Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.

    Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).

1.4    Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).

1.5    Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:

1.    Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19-Verordnung 2) vom 13. März 2020, ersetzt durch Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19-Verordnung 3) vom 19. Juni 2020 (SR 818.101.24);

2.    Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage) vom 19. Juni 2020, ersetzt durch gleichlautende Verordnung vom 23. Juni 2021 (SR 818.101.26);

3.    Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033);

4.    Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31).

    Am 19. März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 25. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz (in Kraft [rückwirkend] vom 1. September 2020 bis zum 31. Dezember 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert.

1.6    Im Übrigen hat das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO weitergehende Vorgaben für die Verwaltung publiziert (vgl. etwa Weisung 2021/07: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 20. April 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/07] sowie Weisung 2021/13: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 30. Juni 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/13]). Danach sind sowohl die Pandemie selbst als auch die daraus resultierenden Arbeitsausfälle als vorübergehend zu betrachten. Eine Pandemie könne aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber betroffen sein könne. Demnach seien Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen seien, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber müsse jedoch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen seien. Der einfache Hinweis auf die Pandemie genüge nicht als Begründung (Ziff. 2.2 der Weisung 2021/07 und der Weisung 2021/13).

    Sofern ein Betrieb ab Juni 2021 weiterhin einen Arbeitsausfall von über 50 % geltend macht, so muss er dies gegenüber der Arbeitslosenkasse begründen und mit plausiblen betrieblichen Unterlagen untermauern. Nicht plausibilisierte Abrechnungen über dem Schwellenwert hat die Arbeitslosenkasse der kantonalen Amtsstelle zur Prüfung zu unterbreiten. Dauerbezüger sollen – ab sofort – insbesondere angehalten werden, zum Nachweis der Plausibilität der geltend gemachten Arbeitsausfälle darzulegen, dass die auf die wirtschaftlichen Gründe zurückzuführenden Arbeitsausfälle weiterhin unvermeidbar sind, noch immer Arbeitsausfälle vorliegen, die auf die Pandemie beziehungsweise damit verbundene behördliche Massnahmen zurückzuführen sind und der Arbeitsausfall weiterhin als vorübergehend betrachtet wird und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeitsentschädigung Arbeitsplätze erhalten werden können (vgl. Ziff. 2.5 der Weisung 2021/13 und 2021/16).

1.7    Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen). Dabei ist grundsätzlich diejenige Fassung mitzuberücksichtigen, die der Entscheidbehörde im Verfügungszeitpunkt vorgelegen (und ihr gegenüber Bindungswirkung entfaltet) hat. Spätere Ergänzungen können allenfalls in die Entscheidfindung einfliessen, insbesondere wenn sie Schlüsse zulassen auf eine bereits zuvor gelebte Verwaltungspraxis (BGE 147 V 278 E. 2.2).

2.    

2.1    Im angefochtenen Entscheid erwog der Beschwerdegegner, die Situation habe sich inzwischen verändert; im Frühling und Sommer 2021 seien diverse Lockerungsschritte vorgenommen worden und die Anzahl von geimpften Personen sei erheblich gestiegen. Auch wenn in der Bevölkerung noch gewisse Ängste vor einer Ansteckung bestünden, sei die aktuelle Situation nicht mehr mit der Situation im Vorjahr vergleichbar. Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin selbst angegeben, die Anzahl der Abonnenten sei im Vergleich zum Vorjahr konstant geblieben. Aus den eingereichten Umsatzzahlen ergebe sich auch kein Umsatzrückgang. Vielmehr sei der Umsatz im Jahr 2020 gegenüber 2019 höher sowie von Juni bis November 2021 – trotz der geltend gemachten Ängste – im Vergleich zum Vorjahr erheblich gestiegen. Dies deute keineswegs auf einen Rückgang der Nachfrage und letztlich Arbeitsausfall aufgrund der Pandemie bzw. der Massnahmen in diesem Zusammenhang hin. Der von der Beschwerdeführerin zwischenzeitlich geltend gemachte Arbeitsausfall sei dem normalen Betriebsrisiko zuzuordnen und nicht über die Kurzarbeitsentschädigung auszugleichen. Im Übrigen hätten Arbeitgeber im Rahmen der Schadenminderungspflicht alles vorzukehren, um einen Arbeitsausfall abzuwenden (Urk. 2).

2.2    Dagegen wandte die Beschwerdeführerin ein, ihre Gesundheitseinrichtung biete Fitness, Wellness und Massagen an. Spezialisiert sei sie auf das sogenannte EMS-Training. Eine Trainingseinheit daure 15 Minuten und werde stets von einem Personaltrainer begleitet. Hierfür seien am 1. Dezember 2020 und 2. Januar 2021 zwei Personaltrainer angestellt worden, welche diese Trainings nebst dem Inhaber der Beschwerdeführerin durchführten. Die Kunden hätten ihr Abonnement zwar behalten, doch seien die EMS-Trainings auch ab Juni 2021 bloss sehr zurückhaltend benutzt worden. Dies infolge der erhöhten Ansteckungsgefahr wegen des engen Kontaktes zum Personaltrainer und der körperlichen Anstrengung. Im Zeitraum von Juni bis November 2021 seien bloss 1139 EMS-Trainings durchgeführt worden, so dass die zwei dafür angestellten Personaltrainer insgesamt lediglich 285 Stunden hätten beschäftigt werden können; mit Blick auf die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit von 36 Stunden (80%) pro Woche seien sie damit massiv unterbeschäftigt gewesen. Aufgrund des EMS-Trainings sei die Beschwerdeführerin deutlich stärker betroffen gewesen als andere Fitnesscenter. Sodann resultiere die Umsatzsteigerung auf der Neuanschaffung von Geräten, welche beinahe personalunabhängig von den Kunden hätten bedient werden können. Der anrechenbare Arbeitsausfall des Personals könne damit nicht verneint werden. Der hohe Umsatz habe nämlich nur durch hohe Investitionen erreicht werden können, welche sich selbsterklärend negativ auf die Bilanz ausgewirkt habe. Entsprechend bleibe es dabei, dass das Personal infolge der Ängste der Kunden, sich mit dem Coronavirus anzustecken, zwischenzeitlich bloss in einem geringen Ausmass habe beschäftigt werden können. Ausserdem sei die Beschwerdeführerin ihrer Schadenminderungspflicht nachgekommen, indem sie in die Diversifizierung investiert habe. Zudem sei sie davon ausgegangen, dass die Nachfrage der beliebten Personaltrainings nach der Corona-Pandemie wieder enorm ansteigen werde. Deshalb habe sie die Personaltrainer auch nicht entlassen und damit die Arbeitslosenkasse entlastet. Der Arbeitsrückgang sei zweifelsohne ungewöhnlich gewesen und einzig mit den Pandemie-bedingten Ängsten in Verbindung zu bringen (Urk. 1).

3.    

3.1    Zunächst ist zu prüfen, ob der Beschwerdegegner zu Recht auf die Verfügung vom 8. Juni 2021 zurückgekommen ist, mit welcher er der Beschwerdeführerin Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1. Juni bis 30. November 2021 grundsätzlich bewilligt hatte.

3.2    Nach Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind, und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung im Sinne dieser Bestimmung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts, insbesondere bei einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes. Zweifellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung besteht, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Ob dies zutrifft, beurteilt sich nach der bei Erlass der Verfügung bestehenden Sach- und Rechtslage, einschliesslich der damaligen Rechtspraxis. Das Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgte oder weil massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 144 I 103 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 8C_57/2020 vom 18. Juni 2020 E. 4.1, je mit Hinweisen). Diese Grundsätze sind auch zu beachten, wenn die zuständige Amtsstelle ein Gesuch um Kurzarbeit (im Grundsatz, d.h. bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen) bewilligt hat und diese Bewilligung später widerrufen will (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_474/2021 vom 19. Oktober 2021 E. 2.3).

3.3    Nach Eingang der Voranmeldung von Kurzarbeit vom 26. Mai 2021 stellte das AWA fest, dass die Begründung des Gesuchs unzureichend sei und forderte die Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 8. Juni 2021 auf, ausführlich zu begründen, weshalb der Betrieb so stark von wirtschaftlich bedingten Schwierigkeiten betroffen sei, dass Kurzarbeit eingeführt resp. weitergeführt werden müsse. Es sei ein voraussichtlicher prozentualer Ausfall von 100 % angegeben worden. Zudem werde die Beschwerdeführerin gebeten, die genauen monatlichen Umsatzzahlen der letzten 24 Monate einzureichen. Weiter wurde gefragt, ob das Personal - wie auf dem Formular - gekündigt sei oder ob alle noch in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stünden. Sollte die Beschwerdeführerin ihrer Auskunftspflicht nach Art. 28 Abs. 2 ATSG bis zum 15. Juni 2021 nicht nachkommen, werde aufgrund der Akten verfügt (Urk. 7/34). Vom 8. Juni 2021 liegen sodann zwei Aktennotizen vor. Eine Sachbearbeiterin KAE hielt nach einem Telefongespräch mit dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin fest, dass laut Voranmeldung niemand im gekündigten Verhältnis sei; es habe sich um einen Irrtum seitens des Beschwerdegegners gehandelt (Urk. 7/32). Gemäss der Aktennotiz des Sachbearbeiters KAE, welcher die E-Mail verfasst hatte, erläuterte der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, dass er einen voraussichtlichen Arbeitsausfall von 100 % namentlich auf Empfehlung der Hotline angegeben habe, obwohl dies gemäss Abrechnungen nicht zutreffe (Urk. 7/33).

3.4    Weshalb der Beschwerdegegner gestützt auf die telefonischen Auskünfte des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin am 8. Juni 2021 die Bewilligung zur Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung ab 1. Juni 2021 erteilte, obwohl die Beschwerdeführerin die verlangten Umsatzzahlen nicht eingereicht hatte, ist nicht nachvollziehbar. Auch lässt sich den Akten nicht entnehmen, welchen voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall die Beschwerdeführerin - statt 100 % - anmelden wollte. Zudem hätten sich auch zur Personalsituation Fragen aufgedrängt, wie der Sachbearbeiter KAE grundsätzlich richtig erkannte, indes eine missverständliche Frage formulierte. Das mit der Voranmeldung von Kurzarbeit vom 26. Mai 2021 eingereichte Organigramm (Urk. 7/2) unterscheidet sich nämlich sowohl in organisatorischer als auch in personeller Hinsicht von demjenigen, welches die Beschwerdeführerin im März 2020 (Urk. 7/17) eingereicht hatte.

3.5    Demnach hat der Beschwerdegegner die Verfügung vom 8. Juni 2021 erlassen, obwohl offensichtlich ergänzende Abklärungen erforderlich gewesen wären. Damit erweist sich die Verfügung vom 8. Juni 2021 als zweifellos unrichtig. Deren Berichtigung ist angesichts der in Frage stehenden Leistungen von erheblicher Bedeutung, weshalb die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung erfüllt sind.

4.

4.1    Weiter ist zu prüfen, ob der Beschwerdegegner den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aufgrund der erneuten Prüfung zu Recht verneint hat.

4.2    Mit Formular zur Voranmeldung von Kurzarbeit vom 26. Mai 2021 hielt die Beschwerdeführerin fest, trotz der Öffnung fehlten die Kunden und es sei nicht möglich, die Mitarbeiter vollständig zu aktivieren. Die Kundschaft habe teilweise Angst zu kommen; ältere Kunden blieben sogar den einfachen zweiwöchigen Terminen fern. Trotz grossen Bemühungen mit aktiver Werbung und Aktionen sei es nicht möglich gewesen, genügend Kunden in den Laden zu bringen, um zum Normalbetrieb zurückzukehren (Urk. 7/1). Mit Telefonat vom 8. Juni 2021 führte die Beschwerdeführerin ergänzend aus, es sei ihr von der Hotline empfohlen worden, einen voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall von 100 % anzugeben, obschon dies den Abrechnungen gar nicht entspreche. Zudem könne sie «Patienten und Kunden sowie das Personal andauernd schieben», da nicht genügend Platz vorhanden sei, um die Abstandsregeln einzuhalten. Ebenfalls sei das Ganzkörper-EMS-Training nur schwer durchzuführen (vgl. Urk. 7/33). Im «Fragebogen für Arbeitsausfälle von mehr als 50 % ab der Abrechnungsperiode Juni 2021» vom 1. Juli 2021 gab die Beschwerdeführerin am 5. August 2021 an, sie habe sehr viel investiert in Geräte, welche ohne grossen Personalaufwand Umsatz bringen würden. So sei ein Zusatzeinkommen generiert worden, um den Betrieb aufrechtzuerhalten. Dies gelinge auch sehr gut; der Umsatz habe auf diesem Weg gar gesteigert werden können. Mit diesen Geräten sei eine Behandlung sehr teuer und die Geräte müssten lediglich angeschlossen werden. Mithin sei die Anwesenheit von Personal lediglich fürs An- und Ausschalten der Geräte nötig. Fakt sei aber auch, dass die Kunden mit Abos wieder zurückkommen würden. Deshalb könne es sich die Beschwerdeführerin nicht leisten, dem Personal zu kündigen (Urk. 7/48). Alsdann wies die Beschwerdeführerin für das Jahr 2019 einen Umsatz von insgesamt Fr. 379'993.40 aus, wobei im ersten Quartal Fr. 95'919.83 und im zweiten Quartal Fr. 102'293.91 erzielt wurden. 2020 betrug der Jahresumsatz Fr. 463'299.35; davon erwirtschaftete die Beschwerdeführerin Fr. 129'977.49 im ersten und Fr. 112'312.25 im zweiten Quartal. Im Jahr 2021 belief sich der Umsatz im ersten Quartal auf Fr. 127'349.10 und im zweiten Quartal auf Fr. 161'684.45, wobei der Umsatz im Juni 2021 Fr. 49'606.20 betrug (vgl. auch Juni 2019: Fr. 36'123.37; Juni 2020: Fr. 40'223.80, Urk. 7/49).

    Mit Einsprache vom 20. Januar 2022 brachte die Beschwerdeführerin vor, aufgrund der weiterhin bestehenden Angst, sich mit dem Coronavirus anzustecken, würden die Besuche in den Fitnesscentern grundsätzlich zurückgehen, weshalb weniger Personal benötigt werde. Die Beschwerdeführerin könne nicht dieselbe Anzahl Mitarbeiter beschäftigen wie vor der Pandemie. Die Kunden der Beschwerdeführerin würden aber auch nicht zur Konkurrenz abwandern; die Anzahl der Abonnenten sei in etwa gleichgeblieben. Die rückläufige Nachfrage nach Dienstleistungen sei auf die wirtschaftlichen Folgen der Pandemie zurückzuführen und daher nicht von der Beschwerdeführerin zu tragen (Urk. 7/8).

4.3    Nach dem Gesagten vermochte die Beschwerdeführerin nicht darzulegen, dass die in ihrem Betrieb geltend gemachten Arbeitsausfälle im Zeitraum vom 1. Juni bis 30. November 2021 in direktem Zusammenhang mit der Pandemie respektive der von behördlicher Seite in diesem Kontext ergriffenen rechtlichen Massnahmen stehen. Es ist unbestritten, dass ab dem 31. Mai 2021 wieder (maximal) 50 Personen gemeinsam – unter Einhaltung der Maskenpflicht, des Mindestabstandes (1.5 m) sowie Kapazitätsbeschränkungen für Innenräume - Sport treiben konnten; auf die Einhaltung des erforderlichen Abstands konnte namentlich dann verzichtet werden, wenn dieser unumgänglich war (vgl. Art. 6e Abs. 2 lit. a und c der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie vom 19. Juni 2020, Covid-19-Verordnung besondere Lage, i.V. m. Anhang 1 Ziff. 3.1 und Ziffer 3.1bis lit. f, Stand: 31. Mai 2021). Ab dem 26. Juni 2021 wurde die Masken- und Abstandspflicht für sportliche Aktivitäten aufgehoben; ein Schutzkonzept musste nur erarbeitet und umgesetzt werden, wenn die Aktivitäten in Gruppen von mehr als 5 Personen ausgeübt wurden (vgl. Art. 20 Abs. 1 lit. a und c der Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 23. Juni 2021, in den vom 26. Juni bis 30. November 2021 gültig gewesenen Fassungen). Alsdann wurde der Zugang für sportliche Aktivitäten in Innenräumen ab dem 13. September 2021 für Personen ab 16 Jahren auf Personen mit einem Zertifikat beschränkt (Art. 20 lit. d Ziff. 1 der Covid-19-Verordnung besondere Lage, in den vom 13. September 2021 bis 30. November 2021 gültig gewesenen Fassungen).

    Nach dem Gesagten waren Fitnesstrainings, inkl. EMS-Trainings, bei welchem im Wesentlichen Funktionswesten mit bioelektrischen Impulsen getragen werden, möglich. Gegenteiliges hat die Beschwerdeführerin zu Recht auch nicht behauptet. Vielmehr begründete sie den geltend gemachten Arbeitsausfall damit, die Kunden hätten beim EMS-Training infolge des engen Kontaktes zum Personaltrainer und schwer einzuhaltenden Sicherheitsabstandes Angst gehabt vor einer Ansteckung mit dem Corona-Virus und sich deshalb davor gescheut, diese Trainings zu buchen; der Arbeitsrückgang sei einzig mit den Pandemie-bedingten Ängsten in Verbindung zu bringen. Davon abgesehen, dass es nicht Sache der Kurzarbeitsentschädigung ist, Arbeitsausfälle, die (behauptetermassen) auf den Ängsten der Kundschaft fussen, auszugleichen, ist nicht nachvollziehbar und hat die Beschwerdeführerin auch nicht plausibilisiert, weshalb der (per 26. Juni 2021 ohnehin aufgehobene) Sicherheitsabstand bei den EMS-Trainings schwer einzuhalten war. Hervorzuheben an dieser Stelle ist auch, dass eine EMS-Trainingseinheit nach Angaben der Beschwerdeführerin lediglich 15 Minuten (Urk. 1) dauerte und von einem erhöhten Ansteckungsrisiko erst dann die Rede sein konnte, wenn die Distanz von 1,5 Metern während mehr als 15 Minuten nicht eingehalten wurde (vgl. Anhang 1 Ziff. 1.1 der Covid-19-Verordnung besondere Lage, Stand: 31. Mai 2021). Fraglich ist überdies, inwieweit die Beschwerdeführerin den Arbeitsausfall der Personaltrainer mit der Anschaffung von Geräten, die personalunabhängig und von den Kunden selbständig bedient werden konnten, selbst zu verantworten resp. zumindest begünstigt hat. Zur Vermeidung oder Verminderung von Arbeitsausfällen hat sie damit jedenfalls kaum beitragen. Wann die neuen Geräte angeschafft wurden, hat die Beschwerdeführerin nicht ausgeführt und lässt sich vorliegend auch nicht eruieren. Fest steht jedenfalls, dass letztere bereits seit 2019 steigende Umsätze auszuweisen hat (vgl. Urk. 7/49). Kommt gestützt auf das mit der Voranmeldung vom 26. Mai 2021 eingereichte Organigramm schliesslich hinzu, dass es sich bei den beiden EMS-Personaltrainern augenscheinlich um neue Mitarbeiter handelte (vgl. Urk. 7/2, vgl. demgegenüber Urk. 7/16 f., Urk. 7/21); in der Beschwerde hat die Beschwerdeführerin denn auch bestätigt, dass sie ab dem 1. Dezember 2020 und 2. Januar 2021 zwei EMS-Personaltrainer angestellt hat (Urk. 1; vgl. auch die beschwerdeweise eingereichten Arbeitsverträge vom 26. November 2020, Urk. 3/3). Mithin hat sie neue Mitarbeitende angestellt, während der Betrieb von einem Arbeitsausfall betroffen war. Allerdings muss sowohl ein auf wirtschaftliche Gründe als auch auf behördliche Massnahmen zurückzuführende Arbeitsausfall unvermeidbar sein (vgl. Art. 51 Abs. 1 AVIV). Der Arbeitgeber muss alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitsausfälle zu vermeiden oder zu vermindern. Es handelt sich hierbei um die gesetzlich umschriebene Schadenverhütungs- und Schadenminderungspflicht. Mit der Schadenminderungspflicht nicht vereinbar ist insbesondere, wenn neue Stellen geschaffen werden, obwohl kein entsprechender Bedarf besteht beziehungsweise der Betrieb weiterhin einen Arbeitsausfall verzeichnet. Das Ziel von Kurzarbeitsentschädigung ist der Erhalt von Arbeitsplätzen und nicht die Finanzierung neu geschaffener Stellen (AVIG-Praxis KAE, C3 ff.). Folglich hat die Beschwerdeführerin das Risiko eines weiteren Arbeitsausfalls bewusst in Kauf genommen, indem sie zwei EMS-Personaltrainern angestellt hat, während der Betrieb nach wie vor von einem Arbeitsausfall betroffen war.

4.4    Bei alle dem ist nicht zu beanstanden, wenn der Beschwerdegegner die geltend gemachten Arbeitsausfälle im Zeitraum vom 1. Juni bis 30. November 2021 als nicht anrechenbar einstufte.

5.    Der angefochtene Entscheid erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Mark A. Glavas

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- seco - Direktion für Arbeit

- ALK 01 000 Arbeitslosenkasse Kanton Zürich

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstHediger