in Sachen

X.___

Röntgenstrasse 48, 8005 Zürich

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas

Advokatur Glavas AG

Markusstrasse 10, 8006 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    Der im Jahre 1967 geborene X.___ war ab dem 1. Januar 2019 als Geschäftsführer und Programmleiter bei der Y.___ GmbH tätig (Urk. 10/35) und in diesem Zusammenhang bis Dezember 2020 in Z.___ (D) angemeldet (Urk. 3). Am 9. Dezember 2020 meldete er sich auf der Gemeinde A.___ (Kanton Waadt) an (Urk. 7). Am 31. Mai 2021 schloss er weiter mit der B.___ in C.___ einen Arbeitsvertrag für eine Direktorenstelle ab 1. Dezember 2021 (Urk. 10/26 ff.) und kündigte am 15. Juni 2021 seine Anstellung bei der Y.___ gGmbH (Urk. 10/24). Am 10. November 2021 verlegte er seinen Wohnsitz in die Stadt D.___ (Urk. 3). Mit Schreiben vom 12. November 2021 wurde der Arbeitsvertrag vom 31. Mai 2021 seitens der Arbeitgeberin per 21. November 2021 aufgelöst (Urk. 10/32). Das Arbeitsverhältnis bei der Y.___ gGmbH endete am 30. November 2021 (Urk. 10/37).

1.2    Am 30. November 2021 stellte sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum E.___ (RAV) der Stellenvermittlung zur Verfügung (Urk. 10/38) und beantragte für die Zeit ab 1. Dezember 2021 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 10/34). Mit Verfügung vom 4. Januar 2022 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen entsprechenden Anspruch, da der Versicherte zuletzt nicht in der Schweiz beschäftigt gewesen sei (Urk. 10/22) und hielt an dieser Einschätzung mit Einspracheentscheid vom 28. Februar 2022 fest (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob der Vertreter des Versicherten am 28. März 2022 Beschwerde und beantragte, es sei dem Beschwerdeführer ab dem 1. Dezember 2021 Arbeitslosenentschädigung auszurichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2).

    Mit Beschwerdeantwort vom 19. April 2022 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 9), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 22. April 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 12).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Hinsichtlich der rechtlichen Grundlagen kann auf die zutreffenden und unbestrittenen Ausführungen im angefochtenen Einspracheentscheid verwiesen werden (Urk. 2 S. 2 ff.).

1.2    Zu Recht nicht im Streite steht zwischen den Parteien, dass ein länderübergreifender Sachverhalt vorliegt, der auf der Grundlage von Art. 8 des am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) und Art. 1 Abs. 1 Anhang II FZA in Verbindung mit Art. 11 ff. der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO Nr. 883/2004 bzw. Grundverordnung, GVO) und den diese konkretisierenden Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO Nr. 883/2004 (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: VO Nr. 987/2009 bzw. Durchführungsverordnung, DVO) zu beurteilen ist. Die entsprechenden Bestimmungen finden in der Arbeitslosenversicherung durch den Verweis in Art. 121 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anwendung.

    Strittig und zu prüfen ist dabei vorliegend, ob der Beschwerdeführer nach seiner Anmeldung in der Gemeinde A.___ am 9. Dezember 2020 für die Zeit seiner Anstellung in Z.___ (Arbeitsvertrag bis zum 30. November 2021) als Grenzgänger zu qualifizieren ist und sich damit ein Abweichen vom gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz, wonach der Staat zur Erbringung von Leistungen bei Arbeitslosigkeit zuständig ist, in dem eine Person zuletzt erwerbstätig war (Art. 11 Abs. 3 Bst. a und Art. 61 Abs. 2 VO Nr. 883/2004), rechtfertigt.

    Sowohl echte als auch unechte Grenzgänger kennzeichnen sich dadurch, dass der Tätigkeitsort vom Wohnort abweicht. Der Bestimmung des Wohnorts kommt somit entscheidende Bedeutung zu (Kreisschreiben über die Auswirkungen der Verordnungen [EG] Nr. 883/2004 und 987/2009 auf die Arbeitslosenversicherung [KS ALE 883] vom 1. Juni 2016, Stand 1. Januar 2022; Rz. A26).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass der Beschwerdeführer seinen letzten Arbeitstag in Z.___ am 20. August 2021 absolviert, sich aber erst am 10. November 2021 in der Stadt D.___ angemeldet habe (Urk. 2 S. 4). Der Beschwerdeführer könne nicht als Grenzgänger qualifiziert werden, da er nach seinem Umzug in die Schweiz nicht mehr zu Arbeitszwecken nach Deutschland zurückgekehrt sei. Die Schweiz sei dabei für die Leistungserbringung in der Zeit ab 1. Dezember 2021 nicht zuständig (S. 5).

2.2    Demgegenüber machte der Vertreter des Beschwerdeführers geltend, dass sein Mandant bis anfangs Dezember 2020 in Z.___ gewohnt habe, ehe er seinen Wohnsitz am 9. Dezember 2020 in die Gemeinde A.___ im Kanton Waadt verlegt habe; am 10. November 2021 sei der Umzug in die Stadt D.___ erfolgt. In der Zeit vom 9. Dezember 2020 bis zur Arbeitsunfähigkeit ab dem 20. August 2021 sei der Beschwerdeführer an den Wochenenden aus Z.___ an seinen Wohnsitz in der Schweiz zurückgekehrt (Urk. 1 S. 3), zumal sich dort seine Familie befunden habe. Er sei dabei als echter Grenzgänger zu qualifizieren (S. 4).

2.3    Im Rahmen der Beschwerdeantwort führte die Beschwerdegegnerin aus, dass an die Qualifizierung als Grenzgänger strenge Anforderungen zu stellen seien; es gelte die Vermutung, dass Grenzgänger ihren Wohnsitz im Tätigkeitsstaat hätten. Mit den eingereichten Unterlagen (betreffend Wohnsitz in A.___) vermöge der Beschwerdeführer weder sein Vorbringen zu belegen noch die genannte Vermutung umzustossen, weshalb die Beschwerde abzuweisen sei (Urk. 9).

3.

3.1    Als echte Grenzgängerin gilt einerseits diejenige Person, welche im einen Staat tätig ist und im anderen Staat wohnt, in welchen sie täglich zurückkehrt. Diese Person begründet in der Regel keinen Zweitwohnsitz im Staat der Tätigkeit und wohnt und arbeitet naturgemäss im grenznahen Gebiet (KS ALE 883 Rz. A27).

    Ebenfalls als echte Grenzgänger/innen gelten sogenannte Wochenendpendler/innen, welche sich während der Werktage im Staat der Tätigkeit aufhalten und nur an den wöchentlichen arbeitsfreien Tagen in ihren Wohnstaat zurückkehren. Bei diesem Personenkreis sind strenge Anforderungen an den Nachweis der Eigenschaft als Grenzgänger/in zu stellen: Es gilt grundsätzlich die Vermutung, dass solche Personen ihren Wohnort im Tätigkeitsstaat haben (Art. 65 VO Nr. 883/2004. Art. 1 Bst. f VO Nr. 883/2004, KS ALE 883 Rz. A28).

3.2    Die Bestimmung des Wohnorts als Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes erfolgt nicht ausschliesslich aufgrund formaler Kriterien (Wohnsitzbescheinigung o. Ä.). Vielmehr ist die betreffende Person zum Wohnort unter Zugrundelegung der nachstehend aufgeführten Kriterien (Pendelbewegungen, wöchentliche Rückkehr etc.) zu befragen. Die Kompetenz zur Bestimmung des Wohnorts liegt bei der Kasse (KS ALE Rz. A84).

    Dabei sind insbesondere die folgenden Faktoren (nicht abschliessend) einer Gesamtbewertung zu unterziehen:

- Dauer und Kontinuität des Aufenthalts im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats: Häufige Heimreisen auch ausserhalb der Ferien (arbeitsfreie Zeit) oder das Aufrechterhalten von gesellschaftlichen und beruflichen Kontakten (z. B. Vereinstätigkeiten) sind Indizien für die Beibehaltung eines schweizerischen Wohnorts. Um das Beibehalten eines schweizerischen Wohnorts zu bejahen, ist darüber hinaus ein entsprechend geringeres Mass der Beziehungen zum Beschäftigungsstaat oder Staat der selbständigen Erwerbstätigkeit ausschlaggebend.

- Situation der betreffenden Person, einschliesslich:

- der Art und der spezifischen Merkmale der ausgeübten Tätigkeit(en), insbesondere des Ortes, an dem eine solche Tätigkeit in der Regel ausgeübt wird, der Dauerhaftigkeit der Tätigkeit und der Dauer jedes Arbeitsvertrags. Zudem ist zu beurteilen, ob Zweck und Dauer der Abwesenheit sowie die Art der im anderen Mitgliedstaat aufgenommenen Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit den Schluss zulassen, dass die Rückkehr in die Schweiz geplant war,

- ihrer familiären Verhältnisse und familiären Bindungen: Das Zurücklassen der Familie oder des Mobiliars ist ein Indiz für die Beibehaltung eines schweizerischen Wohnorts, ebenso das Aufrechterhalten der Meldung bei der Wohngemeinde. Dagegen führt ein Wohnortwechsel infolge Familienzusammenführung zu einer sofortigen Verschiebung des Lebensmittelpunktes,

- der Ausübung einer nicht bezahlten Tätigkeit,

- im Falle von Studierenden ihrer Einkommensquelle,

- ihrer Wohnsituation, insbesondere deren dauerhafter Charakter: Das Beibehalten einer Wohnung in der Schweiz ist ein Merkmal für die Beibehaltung des schweizerischen Wohnorts während des Aufenthalts im Ausland, wenn die betreffende Person vor ihrer Ausreise längere Zeit am bisherigen Wohnort gelebt hat und voll integriert war,

- des Mitgliedstaats, der als der steuerliche Wohnsitz der Person gilt.

    Ergibt die Prüfung kein schlüssiges Ergebnis, so ist der Wille der Person, wie er sich aus den Gesamtumständen erkennen lässt, unter Einbeziehung der Gründe, die die Person zu einem Wohnortwechsel veranlasst haben, ausschlaggebend (KS ALE Rz. A85).

3.3    Die Beschwerdegegnerin wies im Zuge ihrer Begründung zu Recht darauf hin, dass bei Wochenpendlern grundsätzlich die Vermutung gilt, dass solche Personen ihren Wohnort im Tätigkeitsstaat haben (KS ALE 883 Rz. A28). Weiter steht fest, dass der Wohnort nicht allein aufgrund formaler Kriterien zu bestimmen ist (KS ALE Rz. A84).

    Dennoch ist festzuhalten, dass die mit Schreiben vom 30. März 2022 eingereichte Wohnsitzbescheinigung der Gemeinde A.___ hinsichtlich des Wohnorts für die Zeit ab 9. Dezember 2020 ein Indiz dafür darstellt, dass der Beschwerdeführer für die Zeit danach und damit vor Eintritt der (faktischen) Arbeitslosigkeit als echter (oder allenfalls unechter) Grenzgänger zu qualifizieren ist. Weiter lässt auch der bereits am 31. Mai 2021 abgeschlossene Arbeitsvertrag darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer eine schrittweise definitive Rückkehr in die Schweiz zumindest geplant hat, zumal der Vertreter des Beschwerdeführers geltend machte, dass sich auch seine Familie in A.___ befunden habe (Urk. 1 S. 4).

    Demgegenüber ist der Beschwerdegegnerin darin Recht zu geben, dass der Beschwerdeführer seine Ausführungen nicht weiter belegte. So bleibt unklar, wie oft er in der Zeit vom 9. Dezember 2020 bis zum Eintritt der Arbeitsunfähigkeit in die Schweiz zurückkehrte oder wie er die doch erhebliche Reisestrecke bewältigte. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch, dass im Arbeitsvertrag vom 31. Mai 2021 die deutsche Wohnadresse des Beschwerdeführers in Z.___ genannt ist (Urk. 10/26).

    Bei dieser unklaren Sachverhaltslage ist eine fundierte Gesamtbewertung im Sinne von A85 des KS ALE 883 vorzunehmen, dies auch unter Berücksichtigung der Absichten des Beschwerdeführers. Da die vorliegenden Akten für eine solche Gesamtbewertung nicht ausreichend liquide sind, ist die Sache zur weiteren Abklärung des massgebenden Sachverhalts an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

4.    Die Rückweisung einer Sache kommt einem Obsiegen des Beschwerdeführers gleich. Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin demnach zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1’400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 28. Februar 2022 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1’400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Mark A. Glavas

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSchetty