in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Othmar Gabriel

Gabriel & Bucher AG

Bahnhofplatz 5, Postfach 1357, 6060 Sarnen

zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Patricia Strub

Gabriel & Bucher AG

Bahnhofplatz 5, Postfach 1357, 6060 Sarnen

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    Die X.___, als Verein ohne Eintragung im Handelsregister organisiert, ist die Arbeitgeberin von Y.___. Dieser ist seit 1995 als Executive Director für die X.___ tätig (Urk. 10/206-207). Für die Zeit vom 15. März 2020 bis und mit September 2021 beantragte die X.___ Kurzarbeitsentschädigung für verschiedene ihrer Mitarbeiter, darunter auch Y.___ (Urk. 10/9 ff., Urk. 10/24 ff., Urk. 10/33 ff., Urk. 10/92 ff., Urk. 10/117 ff., Urk. 10/132 ff., Urk. 10/175 ff., Urk. 10/194 ff., Urk.10/213 ff., Urk. 10/238 ff., Urk. 10/251 ff.).

1.2    Das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) bewilligte die Gesuche in der Folge verfügungsweise ab dem genannten Datum und stellte fest, die Arbeitslosenkasse könne unter Vorbehalt der übrigen Anspruchsvoraussetzungen Kurzarbeitsentschädigung ausrichten (Urk. 10/145-146, Urk. 10/156-157, Urk. 225-226, Urk. 10/247-250, Urk. 10/334-336). Y.___ betreffend erliess die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich sodann am 22. Juli 2021 eine weitere Verfügung (Verfügung Nr. ...), mit der sie entschied, für diesen Mitarbeiter stehe der X.___ ab Juni 2020 aufgrund von dessen arbeitgeberähnlichen Stellung kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu (Urk. 10/90-91). Gegen diese Verfügung erhob die X.___ am 3. September 2021 Einsprache (Urk. 10/46 ff.), welche die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid Nr. … vom 13. April 2022 abwies (Urk. 2 = Urk. 10/3-8).

2.    Mit ihrer gegen diesen Einspracheentscheid erhobenen Beschwerde vom 24. Mai 2022 beantragte die X.___, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die Kurzarbeitsentschädigung für Y.___ für die Monate März bis Mai 2020 ungekürzt auszurichten und ab Juni 2020 bis und mit September 2021 sei der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu bejahen (Urk. 1 S. 2). Am 30. Mai 2023 ergänzte die X.___ ihre Beschwerde (Urk. 6-7). In der Beschwerdeantwort vom 30. Juni 2022 schloss die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9). Am 17. Januar 2023 erfolgte die Vorladung der Parteien zu einer Instruktionsverhandlung auf den 28. Februar 2023 (Urk. 13). Anlässlich dieser konnte mit den Parteien kein Vergleich geschlossen werden. Gleichzeitig verzichtete die Beschwerdeführerin auf die beantragte öffentliche Hauptverhandlung und verzichteten die Parteien in der Verhandlung auf die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels (Prot. S. 3). Mit Eingabe vom 20. März 2023 äusserte sich die Beschwerdeführerin zu verschiedenen anlässlich der gerichtlichen Verhandlung erörterten Aspekten (Urk. 19) und reichte hierzu Unterlagen ein (Urk. 20/7-10). Mit Beschluss vom 17. Juli 2023 stellte das Gericht den Parteien die Einholung einer schriftlichen Auskunft von Z.___, Präsident der X.___, in Aussicht und unterbreitete ihnen den Fragenkatalog (Urk. 21). Die Parteien erhoben dagegen keine Einwände, jedoch ersuchte die Beschwerdeführerin um die Ergänzung einer Fragestellung (Frage 3.aa; Urk. 24-25). Dem Antrag wurde stattgegeben und den Parteien der angepasste Fragenkatalog zur Kenntnis gegeben (Gerichtsbeschluss vom 19. September 2023; Urk. 26). Mit Beschluss vom 23. November 2023 beauftragte das Gericht Z.___ mit der schriftlichen Auskunft (Urk. 29). Diese erstattete Z.___ am 12. Januar 2024 (Urk. 32). Die Parteien erhielten in der Folge Gelegenheit, sich zum Beweisergebnis zu äussern (Urk. 33). Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 21. Februar 2024 auf eine Stellungnahme (Urk. 34) und die Beschwerdeführerin liess sich am 26. Februar 2024 vernehmen (Urk. 36). Die Eingaben vom 21. und 26. Februar 2024 wurden am 28. Februar 2024 je der Gegenpartei zugestellt (Urk. 37).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).

    Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).

1.2    Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 234 E. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Hinter dieser Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheini-gungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; (BGE 123 V 234 E. 7b/bb mit Hinweis; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG).

    Die Frage, ob Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie für die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, denen das Gesetz in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben zuweist (BGE 145 V 200 E. 4.2-E.4.5 mit Hinweisen).

1.3    Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 144 V 427 E. 3.2).

1.4    Im Sozialversicherungsverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz. Danach haben der Versicherungsträger oder das Durchführungsorgan und im Beschwerdefall das kantonale Versicherungsgericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen (Art. 43 Abs. 1 und Abs. 1bis sowie Art. 61 lit. c i.V.m. Art. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (Urteil des Bundesgerichts 8C_765/2020 vom 4. März 2021 E. 3.2.2 mit Hinweis auf BGE 144 V 427 E. 3.2).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Einspracheentscheid vom 13. April 2022 aus, entscheidend sei, ob Y.___ die Entscheide und Aktivitäten der Beschwerdeführerin massgeblich beeinflussen könne. Beim Verein falle dem Vorstand von Gesetzes wegen die Aufgabe zu, die Geschäftsführung zu besorgen sowie den Verein nach aussen zu vertreten. Der Vorstand sei mithin das Exekutivorgan des Vereins. Für die Qualifizierung einer arbeitgeberähnlichen Position in einem Verein sei die faktische Organstellung massgeblich (Urk. 2 S. 3 f. Ziff. 3). Es sei aktenkundig und auch unstrittig, dass Y.___ seit 1995 als Geschäftsführer respektive «Executive Director» für die Beschwerdeführerin tätig sei. Zu dessen Aufgaben ergebe sich aus dem Arbeitsvertrag, dem dazugehörigen Anhang und der eingereichten Stellenbeschreibung, dass Y.___ in Bezug auf das Sekretariat umfassende Führungs- und Entscheidungsbefugnisse habe. Er sei für die Personalbeschaffung, die Budgetplanung und für alle administrativen Aufgaben zuständig. Zur Erfüllung dieser Aufgaben lege Y.___ dem Vorstand jährlich ein vorläufiges Budget zur Genehmigung vor. Seine Berechtigung zur Einzelunterschrift umfasse neben Verträgen aller Art auch Bankgeschäfte. Im internen Verhältnis sorge er für die Einhaltung der Statuten. Er bereite die Vorstandssitzungen vor und erstelle die Agenda. Gemäss Art. 14 der Statuten der X.___ sei Y.___ «ex officio» ein Mitglied des Vorstandes. Zwar habe er dort kein Stimmrecht, nehme jedoch an den Sitzungen in leitender Funktion teil. Sodann pflege er einen engen Kontakt nicht nur zu den Vorstandsmitgliedern, sondern auch zum Vereinspräsidenten und damit zum obersten betrieblichen Entscheidungsorgan. Gegen aussen vertrete Y.___ den Verein, indem er die europäischen Mitglieder mindestens einmal pro Jahr und die anderen Mitglieder so oft wie es für nötig erachtet werde besuche und den Austausch pflege. In dieser Rolle agiere er als Vermittler und bei Streitigkeiten als Mediator zwischen den Mitgliedern. Er bemühe sich aktiv um neue Verbandsmitglieder und führe die Kommunikation im Aussenverhältnis. In diesem Zusammenhang verfüge Y.___ über die Kompetenz, Events aller Art zu organisieren und durchzuführen. Zusammenfassend zeige sich, dass Y.___ umfassende Kompetenzen im Innen- und Aussenverhältnis verfüge. Aufgrund der statutarischen und vertraglichen Regelungen sei er auch für die Alltagsgeschäfte übersteigende und das Geschäftsergebnisse beeinflussende Entscheide zuständig. Ihm komme zumindest faktische Organstellung zu. Im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung seien praxisgemäss die Geschäftsführer eines Vereins schadenersatzpflichtig für nicht bezahlte Beiträge, was eine Organstellung voraussetze. Eine analoge Betrachtungsweise rechtfertige sich auch hier. Die arbeitgeberähnliche Stellung von Y.___ sei mithin zu bejahen (S. 4 Ziff. 4).

2.2    Die Beschwerdeführerin hielt in der Beschwerdeschrift vom 24. Mai 2022 fest, sie (die X.___) sei ein international tätiger Verband in der Rechtsform eines Vereins. Die Aufgaben von Y.___ bestünden zum einen darin, das Sekretariat in A.___ zu führen und andererseits die Mitglieder, die aus Warenhausunternehmen auf der ganzen Welt bestünden, zu betreuen sowie Events, Seminare und Workshops für diese zu organisieren (Urk. 1 Rz 7). Unbestrittenermassen sei Y.___ nicht Mitglied des Verbandes, für den er arbeite, und er sei auch nicht finanziell daran beteiligt (Rz 10). Als leitender Angestellter des Verbandes sei er mithin keineswegs im Vornherein vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen, zumal er persönlich über keine Zeichnungsberechtigung verfüge. Verträge könne er im Zusammenhang mit Veranstaltungen und Aufträgen abschliessen, die zuvor vom Vorstand genehmigt worden seien und auch diesbezüglich bestehe eine Einzelzeichnungsberechtigung nur für Vertragssummen in der Höhe bis zu Fr. 5'000.--. Für höhere Beträge müsse stets das Einverständnis des Vorstandes eingeholt werden (Rz 11-12). Aufgrund der gegebenen Umstände liege auch im administrativen Bereich, für den Y.___ zuständig sei, eine beschränkte Entscheidungsbefugnis vor. Was den operativen Bereich betreffe, so komme Y.___ dort keinerlei Entscheidungsbefugnis zu und es sei ihm nicht möglich, auf die Willensbildung der Beschwerdeführerin Einfluss zu nehmen. Die operative Führung der X.___ liege beim Vorstand. Dieser treffe die Entscheidungen über finanzielle Belange. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin sei Y.___ auch nicht befugt, in eigener Kompetenz über die Veranstaltungen und Events des Vereins zu entscheiden (Rz 14). Auch diese müssten zunächst vom Vorstand oder der Generalversammlung beschlossen werden. Y.___ müsse den Vorstand jährlich mehrmals unaufgefordert über die Einhaltung des zuvor vom Vorstand genehmigten Budgets informieren (Rz 15). Y.___ sei insbesondere auch nicht Mitglied des People Committee von X.___, das für die Bildung und die Nachfolgeplanung des Vorstandes und des Executive Directors zuständig sei und er nehme auch nicht an den Sitzungen dieses Ausschusses teil (Rz 17). In seiner täglichen Arbeit sei Y.___ im ständigen Austausch mit dem Vorstand und weiteren Vereinsausschüssen und er müsse diesen gegenüber auch stets Rechenschaft ablegen. Gemäss den Statuten von X.___ (Art. 18 Abs. 1) sei Y.___ dem Vorstand gegenüber explizit verantwortlich, was eine Weisungsgebundenheit voraussetze, und gemäss Art. 14 der Statuten nehme er nur «ex officio» an den Sitzungen des Vorstandes teil. Ein Stimmrecht komme ihm somit nicht zu (Rz 19-22). Y.___ übe eine administrative, nicht jedoch eine operative Tätigkeit aus. Auch nach aussen hin vertrete der Beschwerdeführer nicht den Verein, sondern trete nur im Rahmen seiner vertraglichen Pflichten in Erscheinung (Rz 25). Zusammenfassend ergebe sich, dass Y.___ keine arbeitgeberähnliche Stellung habe. Er sei weder Teil der Generalversammlung noch stimmberechtigtes Mitglied des Vorstandes. Er verfüge über keine operativen Entscheidungskompetenzen und auch nicht über eine allgemeine Zeichnungsbefugnis. Er führe im Rahmen der Pflichten seines Arbeitsvertrages respektive der Stellenbeschreibung die vom Vorstand beschlossenen Aufgaben aus und er besitze nur im Rahmen der Tagesgeschäfte eine Bankvollmacht (S. 12 f.).

3.

3.1    Zu prüfen ist vorliegend, inwiefern bei Y.___ eine arbeitgeberähnliche Stellung besteht, wovon die Beschwerdegegnerin ausgeht (Urk. 2 S. 3 f. Ziff. 3 f.), was die Beschwerdeführerin demgegenüber verneint (Urk. 1 S. 5 ff. Rz 12 ff.). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst ergibt, was zum Beispiel beim Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft der Fall ist (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch vorstehende E. 1.2). Letzteres ist hier indessen nicht der Fall. Bei der X.___ handelt es sich um einen Verein. Hier ist die arbeitgeberähnliche Funktion mittels Beurteilung der konkreten internen betrieblichen Strukturen im Einzelfall zu prüfen (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019, S. 271 mit Hinweisen). Das Vereinsrecht regelt die Pflichten und Befugnisse der Organe des Vereins nur in sehr allgemeiner und offener Weise. Für den Vorstand verweist das Gesetz betreffend die Rechte und Pflichten auf die Statuten und hält fest, dass er die Geschäftsbücher führt (Art. 69 und 69a ZGB). Zu beachten ist überdies, dass die X.___ nicht im Handelsregister eingetragen ist. Andernfalls hätten unter Umständen die dortigen Eintragungen Rückschlüsse auf eine allfällige arbeitgeberähnliche Stellung von Y.___ zugelassen.

3.2    Die Beschwerdegegnerin erachtet insbesondere das Vorliegen einer faktischen Organstellung für gegeben (Urk. 2 S. 4 Ziff. 4). Zur faktischen Organstellung hält das Bundesgericht namentlich fest, für die Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status einer Person sei nicht die zivilrechtliche, sondern die wirtschaftliche Stellung ausschlaggebend. Ob ein Versicherter einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftspolitik und -entwicklung nehmen kann sei aufgrund der finanziellen Beteiligung, der Zusammensetzung der Leitung der Gesellschaft und anhand vergleichbarer Gesichtspunkte zu prüfen (Urteile 8C_121/2017 vom 5. Juli 2018 E. 7.1 und 9C_453/2014 vom 17. Februar 2015 E. 4.1). In BGE 120 V 521 (Regeste) hatte das Bundesgericht betont, bei der Beurteilung der Frage, ob ein Angestellter Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums und damit vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen ist, müsse geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihm aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukämen. Es sei unzulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen seien.

3.3    Die Beschwerdegegnerin stützt sich namentlich auf eine aktenkundige Liste von Befugnissen und Kompetenzen von Y.___, die für sie auf umfassende Führungs- und Entscheidungsbefugnisse hindeuten (Urk. 2 S. 4 Ziff. 4). Im betreffenden, in deutscher Sprache abgefassten Dokument (Urk. 10/168) ist beispielsweise Folgendes aufgeführt: die Budgetverantwortung, die Bereitstellung und Pflege der Infrastruktur, die Einzelunterschrift für Verträge aller Art, Bankverbindungen mit Einzelunterschrift, Leitung der Vorstandssitzungen, Vertretung des Verbandes nach Aussen, Gestaltung des Jahresplans. Nicht vermerkt ist allerdings, welche Person respektive welche Stelle diese Aufstellung verfasst hat. Die Verbindlichkeit und damit die Aussagekraft des Dokuments ist mithin beschränkt. Im Übrigen lässt sich allein aufgrund der genannten Funktionen nicht ohne Weiteres auf eine arbeitgeberähnliche Stellung schliessen. Entscheidend ist, in welchen rechtlichen und tatsächlichen Rahmen die genannten Befugnisse und Kompetenzen eingebettet sind.

3.4    Ein höherer Stellenwert bei der Prüfung der Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung ist dem Arbeitsvertrag von Y.___ (Urk. 10/206-207) und dem darin genannten Anhang «Duties of the Secretary General and the General Secretariat» (Urk. 10/208-211) beizumessen. Diese in englischer Sprache verfassten Dokumente definieren für die Vertragsparteien verbindlich die Aufgaben und Kompetenzen von Y.___ als Executive Director der X.___. Der Vertrag hält namentlich in Ziff. 1.2 ausdrücklich fest, der «Executive Director» verfüge über die zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlichen Kompetenzen mit den nachgenannten Einschränkungen: Für die Änderung, Aufhebung oder Erneuerung von Verträgen betreffend die Buchführung, Banken und Rechnungsprüfer ist die Genehmigung des Exekutivausschusses («Executive Committee») erforderlich (Urk. 10/206). Gemäss Anhang sodann ist der Generalsekretär in erster Linie für die Führung des Sekretariates zuständig, er steht in Kommunikation mit den einzelnen Vereinsmitgliedern, er organisiert die Vereinsaktivitäten und repräsentiert den Verein nach aussen; ferner steht er in engem Kontakt mit den Vereinsorganen, insbesondere mit dessen Leitung (Urk. 10/209 f.). Um Aufgaben oder Befugnisse, die in engerem Sinne unternehmerischer Art sind, handelt es sich hierbei nicht. Vertrag und Anhang stützen mithin eher den Standpunkt der Beschwerdeführerin, wonach dem Versicherten keine umfassenden betrieblichen Entscheidungsbefugnisse zukommen.

3.5    Für ihre Qualifikation stützte sich die Beschwerdegegnerin auch auf die Statuten, das heisst auf den Umstand, dass Y.___ gemäss den Vereinsstatuten dem Vorstand angehöre (Urk. 2 S. 4 Ziff. 4). Art. 14 Abs. 6 der in englischer Sprache verfassten Statuten der Beschwerdeführerin (X.___ Statutes) besagt, dass der Executive Director und somit Y.___ Mitglied des Vorstandes (Board) ist, wobei ihm diese Tätigkeit «ex officio» zukommt (Urk. 10/60). Allerdings ist nicht davon auszugehen, dass alle Mitglieder des Vorstandes automatisch ein Stimmrecht haben, ist in Art. 14 der Statuten doch von stimmenden Vorstandsmitgliedern die Rede (Abs. 9), was darauf schliessen lässt, dass es auch solche ohne Stimmrecht gibt, was gemäss Beschwerdeführerin auf Y.___ zutrifft (Urk. 1 S. 10 Rz. 22). Auch die Beschwerdegegnerin geht davon aus, Y.___ habe im Vorstand kein Stimmrecht (Urk. 2 S. 4 Ziff. 4). Dieser Umstand spricht somit eher gegen die Möglichkeit einer umfassenden betrieblichen Einflussnahme durch Y.___.

4.

4.1    Da weder der Arbeitsvertrag (mit dem dazugehörigen Anhang) noch die Statuten der Beschwerdeführerin die Aufgaben und Befugnisse von Y.___ so eindeutig und konkret umschreiben, um allein gestützt darauf die Frage einer allfälligen arbeitgeberähnlichen Stellung beantworten zu können, wurde eine schriftliche Auskunft von Z.___, seit Anfang Dezember 2021 Präsident von X.___ (vgl. Urk. 7), zu verschiedenen entscheidungsrelevanten Aspekten eingeholt. Die diesbezüglichen Fragen hat das Gericht mit Beschluss vom 19. September 2023 festgelegt (Urk. 26 S. 2 ff.) und sie wurden am 12. Januar 2024 von Z.___ beantwortet (Urk. 32).

4.2    Zur Frage, durch wen die Kurzarbeit seinerzeit angeordnet worden sei (Ziff. 2a; Urk. 29 S. 2), hielt Z.___ fest, nach dem ausserordentlichen Rücktritt des Präsidenten per 28. Februar 2000 (richtig: 2020) habe B.___ die Geschäftsführung ad interim übernommen. Nach Präsentation der Situation durch den Generalsekretär Y.___ habe B.___ sowohl den Entschluss über die Einführung als auch über die Fortsetzung der Kurzarbeit getroffen. Auch der Vorstand sei darüber informiert gewesen. Aufgrund des weltweiten «shut down» habe auch die X.___ nicht weiter im gewohnten Umfang tätig sein können. B.___, der selber kein Deutsch spreche, habe sich damals in Südafrika aufgehalten und daher Y.___ telefonisch mit der Anmeldung für die Entschädigung beauftragt. Es habe in der damaligen Situation keine Gelegenheit bestanden, zuvor alles schriftlich aufzusetzen. Der Verein habe die Kurzarbeitsentschädigung als wichtig erachtet, da die globale Tätigkeit mit Konferenzen, Seminaren, Study Tours und Meetings total zum Stillstand gekommen sei. Es sei wichtig gewesen, die Mitarbeiter möglichst zu halten, um die Vereinstätigkeit in der gegebenen Situation neu auszurichten (Urk. 32 S. 1).

4.3    Zur Frage, wer Y.___ und hernach die C.___ AG zur Unterzeichnung der Anträge betreffend Kurzarbeitsentschädigung beauftragt habe (Ziff. 2b; Urk. 29 S. 2), führte Z.___ aus, die erste Anmeldung habe Y.___ in Absprache mit dem Präsidenten und in dessen Auftrag unterzeichnet. Die Folgeanträge seien durch die C.___ AG, die seit fast 16 Jahren die Buchhaltung der X.___ führe, erfolgt. Die C.___ AG verfüge über alle notwenigen Unterlagen für die Abrechnungsperioden. Auch die etlichen Rückfragen seitens der Behörden habe die C.___ AG zuverlässig beantworten können (Urk. 32 S. 2).

4.4    Z.___ hatte auch Stellung zu Art. 18 Abs. 1 Satz 1 der Statuten der X.___ zu nehmen («The Executive Director manages the association and is responsible to the Board.») und insbesondere zum Umstand, wie der dort verwendete Begriff «manages» hinsichtlich der Aufgaben von Y.___ zu verstehen sei (Frage Ziff. 2c/aa; Urk. 29 S. 3 f.). Dazu hielt Z.___ fest, der Begriff sei mit den Aufgaben eines Generalsekretärs zu verstehen. Der verwendete Begriff «manages» bedeute, die entsprechende Strategie vom Vereinsvorstand umzusetzen und sich um das Tagesgeschäft zu kümmern. Dieses beinhalte die Umsetzung und Ausführung der Verbandsaktivitäten mit den Mitarbeitern gemäss den Vorgaben und den Entscheidungen des Vereins. Y.___ dürfe sodann bei Sitzungen am Schluss nicht anwesend sein. Es gebe Positionen, die nur im Vorstand besprochen würden (Urk. 32 S. 2).

4.5    Statutarisch ist eine enge Zusammenarbeit des Generalsekretärs mit dem Präsidenten des Vereins vorgesehen und gleichzeitig ist ersterer dem Vorstand unterstellt (Art. 16 und 18 Abs. 1 der Statuten; vgl. Urk. 10/60 f.). Hierzu erklärte Z.___ in Beantwortung von Frage 2c/bb (Urk. 29 S. 3), dies betreffe den Umstand, dass der Präsident jeweils die Agenda der X.___-Mitglieder zusammenstelle, die dann vom Generalsekretär den Vorstandsmitgliedern als Entwurf unterbreitet und nach erfolgter Rückmeldung der Vorstandsmitglieder in die definitive Agenda für die kommende Sitzung des Vorstandes überführt würden. Selber Entscheidungen treffen könne Y.___ nicht. Alles müsse inklusive Datum und Ort mit dem Präsidenten und den Vorstandsmitgliedern abgesegnet werden (Urk. 29 S. 2).

4.6    Zum Kommunikationsverlauf zwischen Präsident, Vorstand und Generalsekretär (Frage Ziff. 2c/cc; Urk. 29 S. 3) fasste Z.___ zusammen, der Präsident tausche sich regelmässig telefonisch oder in Meetings mit dem Generalsekretär aus. Der Vorstand treffe sich mit dem Präsidenten zu den Vorstandssitzungen. Die weiteren Gremien des Vereins, Corporate & Finance Committe, Digital Committe und People Committee, träfen sich eigenständig und tauschten sich dann wieder an den Vorstandssitzungen und der Generalversammlung aus. Der Generalsekretär sei jeweils anwesend, um das Protokoll zu führen (Urk. 32 S. 3).

4.7    Betreffend Weisungsbefugnis (Fragen Ziff. 2c/dd u. ee) betonte Z.___, jedes Vorstandsmitglied und auch der Präsident sei gegenüber Y.___ weisungsbefugt. Letzterer sei es, der Y.___ mit den meisten seiner Aufgaben betraue (Urk. 32 S. 3).

4.8    Angesprochen auf den Umstand, dass der Generalsekretär gemäss den Statuten «ex officio» Mitglied des Vorstandes sei (Frage 2d; Urk. 29 S. 3) hielt Z.___ fest, Y.___ sei als Generalsekretär bei den Meetings dabei, weil er das Protokoll führen müsse und dieses hernach nach Rücklesung durch den Präsidenten an den Vorstand versende. Am Schluss der Sitzungen sei der Punkt «any other business» auf der Agenda, bei welchem der Executive Director die Sitzung verlassen müsse. Die darin besprochenen Punkte dienten dem Gremium allein und es werde kein Protokoll geführt (Urk. 32 S. 3).

4.9    Mit Blick auf die aktenkundigen Stellenbeschreibungen den Generalsekretär betreffend (Duties of the Secretary General and the General Secretariat vom 17. Januar 1957 und Job Description for the Executive Director vom 24. September 2006; Urk. 10/208-211, Urk. 20/8) führte Z.___ zur Frage, bei welcher der darin genannten Aufgaben der Generalsekretär eigenverantwortlich handle (Frage Ziff. 2e, Urk. 29 S. 3), aus, eigenverantwortlich könne Y.___ maximal Entscheidungen treffen, die das Führen des Tagesgeschäfts beträfen, beispielsweise Einkäufe von Büromaterial oder die Bezahlung von Rechnungen für Projekte, die bereits abgesegnet seien. Handle es sich um strategische Fragen oder Probleme, gehe dies immer über den Vorstand (Urk. 32 S. 3 f.).

4.10    Angesprochen auf die in deutscher Sprache verfasste Liste von Befugnissen und Kompetenzen betreffend Y.___ (Urk. 10/168) und die Frage, wie diese zu interpretieren sei (Frage 2f; Urk. 29 S. 3 f.), hielt Z.___ fest, diese Jobbeschreibung sei ursprünglich in englischer Sprache verfasst worden. Zu Handen der Beschwerdegegnerin habe Y.___ dieses Dokument im Auftrag des Präsidenten auf Deutsch übersetzt. Die Angaben bezögen sich auf die Dauer der gesamten Anstellung. Nicht alle Aufgaben seien von Dauer. Teilweise seien sie auch projektbezogen. Die Eigenverantwortung bestehe bezüglich fachgerechter und zuverlässiger Führung des Sekretariates. Alles was über das Tagesgeschäft hinausgehe, müsse dem Präsidenten oder dem Vorstand vorgelegt und von diesen Stellen abgesegnet werden (Urk. 32 S. 4).

4.11    Die Frage, welche weiteren Pflichten und Befugnisse Y.___ als Generalsekretär habe (Frage 2g; Urk. 29 S. 4), erklärte Z.___, hierbei handle es sich um die Durchführung von Veranstaltungen, das Planen der Geschäftsreisen, das Halten des Kontakts zu den Mitgliedern, die Sondierung neuer Kundenkontakte, die Sicherstellung der Administration und auch die Betreuung der Mitarbeiter. All diese Aufgaben stünden unter der Bedingung, dass ein Entscheid respektive ein Auftrag seitens des Präsidenten oder des Vorstandes vorliege (Urk. 32 S. 4).

4.12    Abschliessend fasste Z.___ zusammen, die Aufgabe von Y.___ sei die eines Generalsekretärs eines nicht gewinnorientierten Vereins und umfasse die damit verbundenen Tätigkeiten und Verantwortungen. Y.___ habe kein Stimmrecht. Er amte als Verbandsfunktionär. Demgemäss habe er im Verein keine Entscheidungskompetenz (Urk. 32 S. 4).

5.

5.1    Zum Beweisergebnis hat sich die Beschwerdegegnerin inhaltlich nicht geäussert (Urk. 34). Die Beschwerdeführerin hingegen hielt fest, aus den Ausführungen von Z.___ gehe klar hervor, dass Y.___ Auskunftgeber und Protokollführer sei und genehmigte Aufträge des Vereins ausführe. Er sei damit klarerweise keine Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung (Urk. 36 S 3).

5.2    Mit Bekanntgabe der zu beantwortenden Fragen wurde Z.___ auf seine Mitwirkungspflicht (Art. 160 Abs. 1 der Zivilprozessordnung [ZPO]), allfällige Verweigerungsrechte (Art. 165 f. ZPO) und auf die Wahrheitspflicht (vgl. Art. 251 des Strafgesetzbuches [StGB]) aufmerksam gemacht. Aus formeller Sicht sind seine Ausführungen daher verwertbar. Zweifel an seiner allgemeinen Glaubwürdigkeit bestehen nicht. Solche wurden im Übrigen seitens der Parteien weder geltend gemacht noch sind sie ersichtlich. Dies ist bei der inhaltlichen Würdigung der Antworten von Z.___ zu berücksichtigen.

5.3    Z.___ betonte in allen seinen Ausführungen stets, Y.___ habe als Generalsekretär der X.___ keine über das Tagesgeschäft hinausgehenden eigenen Befugnisse und Entscheidungskompetenzen. Vielmehr bestehe dessen Aufgabe im Vollzug der in erster Linie durch Vorstand oder Präsident getroffenen Anweisungen. So habe es sich insbesondere auch bei der Beantragung der Kurzarbeitsentschädigung verhalten, die anfänglich von Y.___ unterzeichnet worden sei (vgl. Urk. 10/92-94). Ferner betonte Z.___, dem Generalsekretär und damit Y.___ komme kein Stimmrecht in den Vorstandssitzungen zu, an denen er zwecks Führung des Protokolls teilnehme. Bei Traktanden, die dem Gremium allein dienten, habe Y.___ im Übrigen die Vorstandssitzung jeweils zu verlassen. Kein aktenkundiges Dokument, das die Aufgaben und Befugnisse von Y.___ als Generalsekretär umschreibt, namentlich der Arbeitsvertrag und dessen Anhang, die Liste von Befugnissen und Kompetenzen und die Statuten (Urk. 10/58-63, Urk. 10/168, Urk. 10/206-207, Urk. 10/208-211, Urk. 20/8), steht im Widerspruch zu diesen Darlegungen. Die Beschwerdeführerin schloss sich dieser Betrachtung ausdrücklich an (Urk. 36). Die Beschwerdegegnerin äusserte sich nicht inhaltlich, stellte die Darlegungen von Z.___ aber auch nicht in Frage (Urk. 34), was angesichts des Beweisergebnisses nachvollziehbar ist. Wesentlich ist, dass gemäss den Darlegungen von Z.___ Y.___ in seiner Funktion als Generalsekretär der X.___ über die Tagesgeschäfte hinaus keine eigenen Entscheidungsbefugnisse hat, wobei auch der Handlungsspielraum im Rahmen der Tagesgeschäfte von den zuvor von den Vereinsorganen festgelegten Vorgaben bestimmt wird und Y.___ gegenüber den Organen des Vereins in jeder Hinsicht weisungsgebunden ist. Y.___ verfügt auch nicht über eine Zeichnungsberechtigung in namhafter Höhe. Die Voranmeldung zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung vom 12. März 2020 wurde zwar – unter Angabe der E-Mailadresse eines Mitarbeiters der C.___ AG – von Y.___ unterzeichnet (Urk. 10/92-94), was in erster Linie durch die damaligen Gegebenheiten des von Covid-19 bestimmten «shut down» bedingt war, wobei der Entscheid zur Anordnung von Kurzarbeit und Stellung des Antrages auf Kurzarbeitsentschädigung nicht von Y.___, sondern von den zuständigen Vereinsorganen getroffen worden war. Als Ausdruck einer arbeitgeberähnlichen Stellung kann dies insgesamt nicht betrachtet werden. Daran ändern die von der Beschwerdegegnerin basierend auf dem Arbeitsvertrag, dem dazugehörigen Anhang und der zusätzlich eingereichten Stellenbeschreibung aufgezählten Aufgaben und Befugnisse von Y.___ nichts (vgl. vorstehende E. 2.1). Diese betreffen ein erweitertes Feld von administrativen Aufgaben, entsprechend der Funktion eines Generalsekretärs. Entscheidendes Kriterium ist aber, inwiefern unternehmerische Entscheide getroffen werden können. Diesbezüglich wird durch die Angaben von Z.___ hinreichend klar dargelegt, dass Y.___ keine solchen Befugnisse hat. Was die Analogie der Beschwerdegegnerin mit der Qualifikation des Geschäftsführers eines Vereins im AHV-Schadenersatzrecht hinsichtlich dessen Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit der Beitragsentrichtung betrifft (Urk. 2 S. 4 Ziff. 4), ist zu beachten, dass Y.___ klarerweise keine entsprechende Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin ausübt. Er ist nicht Geschäftsführer, sondern Generalsekretär. Inwiefern der erwähnte Analogieschluss grundsätzlich zulässig ist, kann vor diesem Hintergrund offen bleiben.

5.4    Die zentrale Frage, ob Y.___ aufgrund der internen betrieblichen Struktur (vgl. vorstehende E. 1.2) eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt, wovon die Beschwerdegegnerin ausgeht, steht in Würdigung der gesamten Umstände nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest. Für Y.___, der unbestrittenermassen Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin ist, hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ab Juni 2020 mithin zu Unrecht unter dem Blickwinkel der arbeitgeberähnlichen Stellung verneint. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 13. April 2022 ist demgemäss in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.

6.    Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, ihr stehe für Y.___ ab März bis und mit Mai 2020 eine ungekürzte Kurzarbeitsentschädigung zu (Urk. 1 S. 2 u. S. 11 f.). Diesbezüglich gilt es zu beachten, dass die dem Einspracheentscheid zu Grunde liegende Verfügung Nr. ... vom 22. Juli 2021 allein Anordnungen für die Zeit ab Juni 2020 zum Gegenstand hatte (Verfügungsdispositiv; Urk. 10/90). Auch der Einspracheentscheid betrifft gemäss Entscheiddispositiv explizit den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für Y.___ ab Juni 2020 (Disp. Ziff. 2; Urk. 2 S. 1). Einzig in den Erwägungen des Einspracheentscheids (E. 5) wird dahingehend kurz auf den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für Y.___ ab März bis Mai 2020 Bezug genommen, dass gestützt auf Art. 2 der Covid-19-Verordnung aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung Anspruch auf eine reduzierte Kurzarbeitsentschädigung ab März bis Ende Mai 2020 bestehe (Urk. 2 S. 5). Entscheidend ist indessen nicht dies, sondern das Dispositiv des Entscheides. Dieses ist der Teil des Entscheides, der rechtsverbindlich wird. An der Rechtsverbindlichkeit des Dispositivs nehmen die Erwägungen teil, auf welche dieses verweist (Mosimann, in: GSVGer-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 13 zu § 27). Da sich das Dispositiv des Einspracheentscheid nur zum Anspruch ab Juni 2020 ausspricht, gehört die unter Ziff. 2 des Rechtsbegehrens der Beschwerde beantragte Leistung nicht zum Anfechtungsgegenstand im Beschwerdeverfahren, weswegen diesbezüglich auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.

7.    Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Als weitere Bemessungskriterien nennen die kantonalen Vorschriften das Mass des Obsiegens, den Zeitaufwand und die Barauslagen (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer] sowie § 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht [GebV SVGer]). Wird eine Parteientschädigung beansprucht (vgl. Urk. 1 S. 2), reicht die Partei dem Gericht vor dem Endentscheid eine detaillierte Zusammenstellung über ihren Zeitaufwand und ihre Barauslagen ein. Im Unterlassungsfall setzt das Gericht die Entschädigung nach Ermessen fest (§ 7 Abs. 2 GebV SVGer). In Anwendung der vorgenannten Bemessungsgrundsätze ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der obsiegenden Beschwerdeführerin eine auf Fr. 2'700.-- festzusetzende Prozessentschädigung (Auslagenersatz und Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird, soweit auf sie eingetreten wird, gutgeheissen. Der Einspracheentscheid vom 13. April 2022 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass die X.___ für ihren Arbeitnehmer Y.___, dessen arbeitgeberähnliche Stellung verneint wird, ab Juni 2020 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2’700.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Patricia Strub

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Arbeit (AFA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

Grieder-MartensWilhelm