in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring

KSPartner

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    Die im Jahre 1967 geborene X.___ ist US-Bürgerin und seit dem 1. Januar 2018 in Y.___ wohnhaft (Urk. 9/16). Mit Aufhebungsvertrag vom 30. Dezember 2021 respektive 5. Januar 2022 wurde das langjährige Arbeitsverhältnis der Versicherten mit der deutschen Z.___ AG per 31. Januar 2022 aufgehoben unter Ausrichtung einer Abfindung in der Höhe von EUR 186'858.-- (Urk. 9/6 f.). Am 10. Januar 2022 stellte sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Thalwil der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 9/1) und beantragte für die Zeit ab 1. Februar 2022 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 9/3).

1.2    Mit Schreiben vom 7. April 2022 teilte die Unia Arbeitslosenkasse mit, dass die schweizerische Zuständigkeit aufgrund des Wohnsitzes der Versicherten gegeben sei und verlangte noch die Einreichung weiterer Unterlagen (Urk. 9/32). Mit Verfügung vom 5. Mai 2022 führte die Unia aus, dass aufgrund der Abfindungszahlung ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erst ab dem 21. November 2022 bejaht werden könne (Urk. 9/42). Mit Einspracheentscheid vom 20. Juni 2022 stellte die Unia fest, dass die Verfügung vom 5. Mai 2022 mangels Zuständigkeit nichtig sei, sodass auf die erhobene Einsprache vom 1. Juni 2022 (Urk. 9/44) nicht eingetreten werde (Urk. 9/46 = Urk. 2).

2.    Dagegen erhob die Versicherte am 18. August 2022 Beschwerde und beantragte, dass auf die Einsprache einzutreten und die Zuständigkeit der Arbeitslosenversicherung in der Schweiz anzuerkennen sei; weiter seien ihr die entsprechenden Versicherungsleistungen zuzusprechen (Urk. 1 S. 1 f.).

    Mit Beschwerdeantwort vom 31. Oktober 2022 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde sowie die Bestätigung des ergangenen Nichteintretensentscheids (Urk. 8).

    Mit Replik vom 9. März 2023 beantragte der Vertreter der Beschwerdeführerin, es sei die Einsprache materiell zu prüfen und der Beschwerdeführerin die gesetzlichen Leistungen, insbesondere Arbeitslosenentschädigung zu gewähren. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, mit den Behörden der deutschen Arbeitslosenversicherung ein Einigungsverfahren betreffend Zuständigkeit durchzuführen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 19 S. 1 f.).

    Mit Schreiben vom 12. April 2023 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf eine weitere Stellungnahme (Urk. 22), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 13. April 2023 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 23).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass die Beschwerdeführerin seit 1989 für die Z.___ AG als Flugbegleiterin erwerbstätig gewesen sei. Aufgrund der Heimatbasis der Z.___ in A.___ (Deutschland) sei vorliegend Deutschland für die Prüfung und Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung zuständig (KS ALE 883 D8a unter Hinweis auf die Verordnung Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (Grundverordnung, GVO). Mangels Zuständigkeit sei die erlassene Verfügung nichtig, weshalb auf die Einsprache mangels Anfechtungsobjekts nicht einzutreten sei (Urk. 2).

1.2    Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin im Rahmen der Beschwerde im Wesentlichen geltend, dass sie für alle Arbeitseinsätze nach A.___ gependelt sei und dort ihre Arbeit angetreten habe. Danach sei sie immer umgehend nach Y.___ zurückgekehrt und demnach als Grenzgängerin zu qualifizieren, sodass die Bestimmungen des Wohnortes anwendbar seien (Urk. 1 S. 3). Dies ergebe sich auch aus den Bestimmungen des «Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Arbeitslosenversicherung» (S. 4). Dies Einschätzung werde auch von den deutschen Behörden geteilt (S. 5).

1.3    Im Zuge der Beschwerdeantwort führte die Beschwerdegegnerin aus, dass amerikanische Staatsbürger nicht unter den persönlichen Geltungsbereich des FZA oder EFTA-Übereinkommens fallen würden, sodass die Vorschriften über die Grenzgänger nach GVO/DVO für den vorliegenden Fall nicht herangezogen werden könnten (Urk. 8 S. 2). Hinsichtlich des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Arbeitslosenversicherung sei anzumerken, dass aufgrund der definierten Grenzzonen im Kanton Zürich der Bezirk B.___ gerade nicht als Grenzzone gelte, sodass auch dieses Abkommen vorliegend nicht anwendbar sei (S. 3).

1.4    Im Rahmen der Replik machte der Vertreter der Beschwerdeführerin geltend, dass  hinsichtlich der Zuständigkeit ein Einigungsverfahren durchzuführen wäre, sofern die Zuständigkeit der Schweizerischen Arbeitslosenversicherung nicht ohnehin gegeben sei (Urk. 19 S. 2). Sollte die schweizerische Zuständigkeit nicht bestehen, sei eine solche auf jeden Fall gestützt auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes ausgewiesen (S. 3). So habe die Beschwerdeführerin insbesondere aufgrund der Information der Schweizer Behörden bei der deutschen Arbeitslosenversicherung keine weiteren Vorkehren mehr getroffen (S. 4). Im Verzicht, in Deutschland weitere Schritte zu unternehmen, sei eine Vermögensdisposition zu erachten (S. 5).

1.5    Unbestritten ist vorliegend, dass die Beschwerdeführerin als US-Bürgerin seit dem 1. Januar 2018 in Y.___ wohnhaft und während ihrer Beschäftigung bei der Z.___ stets nach A.___ zu ihren Einsätzen gependelt ist. Strittig ist, ob sich gestützt darauf eine Zuständigkeit der schweizerischen Arbeitslosenversicherung ableiten lässt oder ob sich eine solche aufgrund der von der Beschwerdegegnerin im Abklärungsverfahren gemachten Aussagen ergibt (Vertrauensschutz).

2.    Was die Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung vom 5. Mai 2022 im angefochtenen Entscheid anbelangt, gilt, dass eine Verfügung dann nichtig ist, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem durch die Feststellung der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet wird. Die örtliche Unzuständigkeit ist in der Regel kein Nichtigkeitsgrund (BGE 127 II 32 E. 3g ; Urteil des Bundesgerichts 2C_72/2016 vom 3. Juni 2016 E. 1.2 ). Ein leicht erkennbarer Mangel liegt mit der strittigen internationalen Zuständigkeit bereits zufolge Komplexität der Materie ganz offensichtlich nicht vor. Entsprechend erweist sich das formelle Vorgehen der Beschwerdegegnerin mit dem Nichteintreten auf die Einsprache der Beschwerdeführerin vom 1. Juni 2022 (Urk. 9/44) zufolge festgestellter Nichtigkeit der Verfügung vom 5. Mai 2022 (Urk. 9/42) zum vornherein als falsch und sie wäre jedenfalls verpflichtet gewesen, einen anfechtbaren Entscheid über ihre Zuständigkeit zu erlassen (vgl. Art. 35 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Da eine Rückweisung der Sache zum Erlass einer diesbezüglichen Verfügung und der Wahrung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin vorliegend einem formalistischen Leerlauf gleichkäme, ist hiervon abzusehen (BGE 142 II 218 E. 2.8.1, 137 I 195 E. 2.3.2, je m.w.H.) und die zwischen den Parteien strittige Zuständigkeitsfrage zu prüfen.

3.

3.1    Unter den persönlichen Geltungsbereich des am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA) fallen schweizerische Staatsangehörige und Staatsangehörige der in Rz. B16 des Kreisschreibens des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO über die Auswirkungen der Verordnungen [EG] Nr. 883/2004 (GVO) und 987/2009 (DVO) auf die Arbeitslosenversicherung (KS ALE 883) aufgeführten Staaten. Auf Drittstaatsangehörige findet das FZA grundsätzlich keine Anwendung. Für Drittstaatsangehörige gelten hinsichtlich der eigenen Ansprüche weiterhin die bisherigen bilateralen Sozialversicherungsabkommen (KS ALE 883 Rz. B19). Da die USA als nicht EU-/EFTA-Staat nicht unter die in Rz. B16 der KS ALE 883 aufgeführten Staaten fällt und eine Ausweitung der Anwendung der GVO und DVO auf Drittstaatangehörige gestützt auf die Verordnung (EU) Nr. 1231/2010 nicht in Betracht fällt (vgl. dazu KS ALE 883 Rz. B21 sowie Urk. 9 S. 8), ist das FZA auf die Beschwerdeführerin als US-Bürgerin nicht anwendbar. Die entsprechenden Ausführungen im Rahmen der Beschwerdeantwort sind demnach nicht zu beanstanden und wurden überdies auch im Rahmen der Replik nicht fundiert in Zweifel gezogen.

3.2    Hinsichtlich der genannten bilateralen Sozialversicherungsabkommen fällt im konkreten Fall die Anwendbarkeit des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Arbeitslosenversicherung vom 20. Oktober 1982 in Betracht. In persönlicher Hinsicht gilt das genannte Abkommen grundsätzlich für Staatsangehörige beider Vertragsstaaten sowie Flüchtlinge und Staatenlose, die im Gebiet eines der beiden Vertragsstaatenwohnen. Für Grenzgänger gilt das Abkommen zudem ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit (Art. 3). Der Begriff «Grenzgänger» im Sinne des Abkommens bezeichnet dabei einen Arbeitnehmer, für den aufgrund seiner regelmässigen und ordnungsgemässen Beschäftigung in der Grenzzone eines Vertragsstaates dessen Rechtsvorschriften gelten und der in der Grenzzone des anderes Vertragsstaates wohnt (Art. 1 Ziffer 6). Die Grenzzonen beider Vertragsstaaten bestimmen sich nach Artikel 1 des Abkommens vom 21. Mai 1970 zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und dem Schweizerischen Bundesrat über den Grenzübertritt von Personen im kleinen Grenzverkehr (Schlussprotokoll Ziffer 1 lit. b). Gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a des genannten Abkommens stellt der Bezirk B.___ im Kanton Zürich keine Grenzzone im Sinne des Abkommens dar.

    Aufgrund der bilateralen Abkommen ist demnach festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Wohnsitzes im Bezirk B.___ keine Grenzgängerin ist. Aufgrund ihrer US-Staatsbürgerschaft entfällt die Anwendbarkeit des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Arbeitslosenversicherung zudem gestützt auf Art. 3 lit. a. Damit ist auch das genannte Abkommen vorliegend nicht anwendbar. Aufgrund des sozialversicherungsrechtlichen Koordinationsrechts kann demnach eine Zuständigkeit der schweizerischen Arbeitslosenversicherung nicht begründet werden. Ein formeller Entscheid der zuständigen deutschen Behörde über ihre Zuständigkeit und damit ein Kompetenzkonflikt, welcher gegebenenfalls nach einem Einigungsverfahren verlangt hätte, lag gemäss Aktenlage jedenfalls bis zum Erlass des hier angefochtenen Entscheids nicht vor.

4.

4.1    Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann nach dem in Art. 9 der Bundesverfassung (BV) verankerten Grundsatz von Treu und Glauben eine unrichtige Auskunft, welche eine Behörde einer rechtssuchenden Person erteilt, unter gewissen Umständen Rechtswirkungen entfalten. Voraussetzung dafür ist, dass: a) es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der Behörden handelt; b) die Auskunft sich auf eine konkrete, die betroffene Person berührende Angelegenheit bezieht; c) die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, dafür zuständig war oder die betroffene Person sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; d) die betroffene Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres hat erkennen können; e) die betroffene Person im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteile rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat; f) die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung; g) das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht überwiegt. Diese Bedingungen müssen kumulativ erfüllt sein. Vertrauensschutz setzt nicht zwingend eine unrichtige Auskunft oder Verfügung voraus; er lässt sich auch aus einer blossen behördlichen Zusicherung und sonstigem, bestimmte Erwartungen begründendem Verhalten der Behörden herleiten (BGE 143 V 95 E. 3.6.2; Urteil des Bundesgerichts 9C_296/2020 vom 4. September 2020 E. 2.2). Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift (vgl. Art. 27 ATSG) oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 143 V 341 E. 5.2.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_220/2021 vom 12. Mai 2021 E. 3.1.3).

4.2    Nachdem sich die Beschwerdeführerin am 10. Januar 2022 der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt hatte, informierte sie die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 7. April 2022 dahingehend, dass die Schweiz aufgrund ihres Wohnsitzes für sie zuständig sei. Der Anspruch könne somit durch die Beschwerdegegnerin überprüft werden (Urk. 9/32). An der Einschätzung bezüglich der Zuständigkeit hielt die Beschwerdegegnerin auch noch mit Kassenverfügung vom 5. Mai 2022 fest (Urk. 9/42).

    Bei der Zusicherung der Zuständigkeit der Schweizer Arbeitslosenversicherung handelt es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der zuständigen Behörde im Hinblick auf eine konkrete, die Beschwerdeführerin berührende Angelegenheit. Wie der weitere Verlauf des Administrativverfahrens gezeigt hat, gestaltete sich die Ermittlung der Zuständigkeit im konkreten Fall durchwegs anspruchsvoll, sodass die Beschwerdeführerin die Unrichtigkeit der Auskunft keinesfalls hat erkennen können. Weiter ergeben sich bezüglich der Rechtslage keine Veränderungen und das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts überwiegt dasjenige am Vertrauensschutz im konkreten Fall nicht. Die Beschwerdegegnerin wäre folglich verpflichtet gewesen, ihre Leistungspflicht zumindest unter dem Titel des Vertrauensschutzes zu prüfen.

    Zu prüfen bleibt dabei allein, ob die Beschwerdeführerin im Vertrauen auf die ergangene Zusicherung Dispositionen getroffen hat, welche nicht ohne Nachteile rückgängig zu machen sind. Der Vertreter der Beschwerdeführerin führte diesbezüglich aus, dass im Verzicht, in Deutschland weitere Schritte zu unternehmen, eine Vermögensdisposition zu erachten sei (Urk. 1 S. 5). Ob zwischenzeitlich solche Schritte unternommen wurden und der Beschwerdeführerin Nachteile erwachsen sind, ist den Akten nicht abschliessend zu entnehmen. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf die ständige Rechtsprechung, nach welcher der blosse Verbrauch von Geldmitteln nicht als relevante Disposition gilt (BGE 142 V 259 E. 3.2.2; Urteil des Bundesgerichts 8C_702/2021 vom 4. Februar 2022 E. 5.3). Auf der anderen Seite ist es denkbar, dass die im Vertrauen auf die behördliche Aussage unterbliebene Verfolgung der Ansprüche in Deutschland zu einem nicht rückgängig zu machenden Nachteil geführt hat, etwa durch Verpassen allfälliger Fristen. Die Beschwerdegegnerin wird um ergänzende Abklärungen nicht umhinkommen.

    Zusammengefasst ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, auf die Einsprache vom 1. Juni 2022 einzutreten respektive über den Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin nach dem Vorgehen im Sinne des oben Gesagten zu entscheiden.

5.    Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin demnach zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 20. Juni 2022 aufgehoben und die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, auf die Einsprache vom 1. Juni 2022 einzutreten, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin neu verfüge.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 1’500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Kaspar Gehring

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Arbeit (AFA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSchetty