in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.    Die X.___ reichte am 9. Dezember 2021 eine Voranmeldung von Kurzarbeit im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die Zeit ab 20. Dezember 2021 ein (Urk. 6/3-8), nachdem ihr das AWA mit Verfügung vom 28. März 2020 bereits für die Zeitperiode ab dem 17. März 2020 bis 16. September 2020 aus demselben Grund Kurzarbeitsentschädigung bewilligt hatte (Urk. 6/2). Mit Verfügung vom 4. Januar 2022 bewilligte das AWA das Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 20. Dezember 2021 bis 19. Juni 2022, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 6/9). Nachdem die zuständige Arbeitslosenkasse den Fall dem AWA am 24. Mai 2022 zum Entscheid überwiesen hatte (vgl. Urk. 6/10-30, Urk. 6/32), hob das AWA mit Verfügung vom 30. Mai 2022 seinen Entscheid vom 4. Januar 2022 wiedererwägungsweise auf, bewilligte die Kurzarbeit neu für den Zeitraum vom 20. Dezember 2021 bis 28. Februar 2022 und erhob Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1. März 2022 (Urk. 6/31). Die dagegen erhobene Einsprache vom 24. Juni 2022 (Urk. 6/33) wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 29. Juli 2022 ab (Urk. 6/36 = Urk. 2).

2.    Die X.___ erhob am 28. August 2022 Beschwerde (Urk. 1) gegen den Einspracheentscheid vom 29. Juli 2022 (Urk. 2) und beantragte sinngemäss, dieser sei aufzuheben, und es sei ihr auch für die Zeit von März und April 2022 Kurzarbeit zu bewilligen. Mit Beschwerdeantwort vom 13. September 2022 (Urk. 5) beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 15. September 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 7).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe – in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung – sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).

    Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).

1.2    Unter das normale Betriebsrisiko fallen Arbeitsausfälle, die üblich und vorhersehbar sind, regelmässig und wiederholt auftreten und deshalb kalkulatorisch erfassbar sind (SECO, AVIG-Praxis KAE, Rz. D2). Was noch als «normal» gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemeingültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Arbeitsausfälle, die jeden Arbeitgeber treffen können, gehören zum normalen Betriebsrisiko. Lediglich wenn sie für den betroffenen Betrieb ausserordentlicher Natur sind, sind sie anrechenbar (SECO, AVIG-Praxis KAE, Rz. D3).

1.3    Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchsvoraussetzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einspracheentscheids bestanden haben (vgl. BGE 121 V 371 E. 2a sowie Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2407 f. Rz 472 mit Hinweisen).

1.4    Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.

    Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).

1.5    Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).

    Falls die Kasse feststellt, dass die von der kantonalen Amtsstelle zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, richtet sie keine Kurzarbeitsentschädigung aus und unterbreitet die Akten zur erneuten Überprüfung der kantonalen Amtsstelle (AVIG-Praxis KAE, G20). Falls sich bestätigt, dass die entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen für die Bewilligung von Kurzarbeit nicht mehr erfüllt sind, beispielsweise wegen zwischenzeitlicher Aufhebung von behördlichen Massnahmen im Sinne Art. 51 AVIV, erhebt die kantonale Amtsstelle nach Art. 36 Abs. 4 AVIG durch eine die ursprüngliche Verfügung abändernde Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung ab dem Zeitpunkt, in welchem sich der auf den Arbeitsausfall auswirkende Sachverhalt geändert hat. Falls sich herausstellt, dass die Bewilligung der Kurzarbeit mangels erfüllter Anspruchsvoraussetzungen von Anfang an zu Unrecht erteilt wurde, ist das AWA berechtigt, unter dem Titel der Wiedererwägung auf seine ursprüngliche Verfügung zurückzukommen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_474/2021 vom 19. Oktober 2021).

1.6    Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:

1. Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2) vom 13. März 2020 (SR 818.101.24)

2. Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020 (SR 818.101.26)

3. Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033)

4. Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31).

Am 19. März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 25. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz (in Kraft [rückwirkend] vom 1. September 2020 bis zum 31. Dezember 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert.

1.7    Im Übrigen hat das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO diesbezüglich weitergehende Vorgaben für die Verwaltung publiziert (vgl. Weisung 2021/07: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 20. April 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/07], Weisung 2021/13: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 30. Juni 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/13] sowie Weisung 2021/16 Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 1. Oktober 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/16]).

1.8    Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen).

2.

2.1    Der Beschwerdegegner hielt im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) fest, dass ab dem 17. Februar 2022 die Corona-Massnahmen grösstenteils aufgehoben worden seien. Beibehalten worden seien einzig die Isolation positiv getesteter Personen sowie die Maskenpflicht im öffentlichen Verkehr und in Gesundheitseinrichtungen. Am 1. April 2022 sei sodann die Rückkehr in die normale Lage erfolgt und alle Corona-Massnahmen seien beendet worden. Insofern könne bereits ab dem 1. März 2022 nicht mehr von substantiellen Einschränkungen durch das Auftreten der Pandemie beziehungsweise behördlichen Massnahmen gesprochen werden. Bezüglich der geltend gemachten Arbeitsverzögerungen beziehungsweise -verschiebungen sei festzuhalten, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf sowie Terminverschiebungen auf Wunsch von Auftraggebern oder aus anderen Gründen, die das mit der Ausführung der Arbeiten beauftragte Unternehmen nicht zu verantworten habe, im Baugewerbe üblich seien. Der darauf zurückzuführende Arbeitsausfall sei betriebsüblich und deshalb nicht anrechenbar. Diese Praxis sei auch bei einer angespannten, rezessiven Wirtschaftslage und dem damit verbundenen Risiko, dass die Möglichkeit, andere Aufträge vorzuziehen, nicht mehr oder nur in eingeschränktem Masse bestehe, anwendbar. Beschäftigungsschwankungen auf Grund verstärkter Konkurrenzsituation stellten im Baugewerbe ein normales Betriebsrisiko dar. Diese Rechtsprechung gelte sinngemäss auch für das Baunebengewerbe. Zudem bildeten sich die – unbelegten – Arbeitsverzögerungen beziehungsweise -verschiebungen auch nicht in den eingereichten Umsatzzahlen beziehungsweise Debitorenangaben ab. Diese würden auf eine stabile beziehungsweise in den Jahren 2020 und 2021 gegenüber dem Vor-Corona-Jahr 2019 sogar steigende Umsatzentwicklung hinweisen. Bezüglich der Preissteigerungen gelte es schliesslich zu erwähnen, dass die finanziellen Folgen daraus nicht mit dem Mittel der Kurzarbeitsentschädigung aufgefangen werden könnten und somit dem normalen Betriebsrisiko zuzuschreiben seien (S. 3). Zudem könnten allfällige Preiserhöhungen grundsätzlich an die Kunden weitergegeben werden, womit ein unmittelbar daraus resultierender finanzieller Schaden reduziert werden könne. Demnach habe die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft darlegen können, dass der geltend gemachte Arbeitsausfall (weiterhin) auf das Auftreten der Pandemie oder auf andere zu berücksichtigende wirtschaftliche Gründe zurückzuführen sei. Der Arbeitsausfall sei damit nicht beziehungsweise nicht mehr als ausserordentlich oder aussergewöhnlich zu bewerten, sondern dem normalen Betriebsrisiko zuzuordnen beziehungsweise sei branchen-, betriebs- oder berufsüblich und daher nicht anrechenbar.

2.2    Demgegenüber wandte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ein (Urk. 1), es sei ihnen trotz der schwierigen Arbeitslage gelungen, bisher ganz auf die bewilligten Entschädigungen zu verzichten, dies durch Ferienverschiebungen, Abbau der Mehrstunden, interne Arbeiten. Ende 2021, nach fast zwei Jahren Pandemie, sei die Möglichkeit der Kompensation von Mehrstunden und Ferientagen der Mitarbeiter aufgebraucht gewesen. Von Januar bis April 2022 seien sie dann ohne Arbeit und «mit abgesägten Hosen» dagestanden (S. 1). Auch die Bemühungen, die Mitarbeiter bei anderen Unternehmen unterzubringen, sei nicht erfolgreich gewesen, da diese ebenfalls selber keine oder zu wenig Auslastung gehabt hätten. Zudem hätten sie Ende 2021 schweren Herzens einen Mitarbeiter entlassen müssen, um so wenigstens die restlichen Arbeitsplätze für die Zukunft zu sichern. Dieser Arbeitsausfall sei klar durch die Pandemie verursacht gewesen, also ganz klar keine übliche Schwankung. Somit sei der wirtschaftliche Ausfall nicht branchen-, betriebs- oder berufsüblich oder saisonal bedingt. Sie hätten durch all die erwähnten Massnahmen den Ausfall so klein wie möglich gehalten. Trotzdem habe der Arbeitsausfall im März zirka 61 % und im April noch 43 % betragen. Durch das Vorverschieben der Ferien eines Mitarbeiters im Mai 2022 werde ab Mai 2022 gar keine Entschädigung mehr benötigt (S. 2). Inzwischen seien die Abrechnungen der Mehrwertsteuer vorhanden. Die Abrechnungen vom 1. Quartal 2022 würden mehrheitlich Zahlungen enthalten, welche noch das Jahr 2021 betreffen würden. Im 2. Quartal sei der Einbruch klar ersichtlich (S. 3). Das Unternehmen habe einen grossen Anteil an privaten Kunden. Aufträge hätten in Hinsicht der damaligen Angst vor Ansteckungen erst später ausgeführt werden dürfen, also nicht einfach ab dem 1. März 2022 (S. 4).

2.3    Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin respektive ihre Arbeitnehmer im Zeitraum vom 1. März bis 30. April 2022 die Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarbeit erfüllten.

3.

3.1    Eine Pandemie kann aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber muss jedoch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind. Der einfache Hinweis auf die Pandemie genügt nicht als Begründung (vgl. Ziff. 2.2 der Weisung 2021/07 beziehungsweise der im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids gültigen Weisung 2021/16).

    Sofern ein Betrieb ab Juni 2021 weiterhin einen Arbeitsausfall von über 50 % geltend macht, so muss er dies gegenüber der Arbeitslosenkasse begründen und mit plausiblen betrieblichen Unterlagen untermauern. Nicht plausibilisierte Abrechnungen über dem Schwellenwert hat die Arbeitslosenkasse der kantonalen Amtsstelle zur Prüfung zu unterbreiten. Dauerbezüger sollen – ab sofort – insbesondere angehalten werden, zum Nachweis der Plausibilität der geltend gemachten Arbeitsausfälle darzulegen, dass die auf die wirtschaftlichen Gründe zurückzuführenden Arbeitsausfälle weiterhin unvermeidbar sind, noch immer Arbeitsausfälle vorliegen, die auf die Pandemie beziehungsweise damit verbundene behördliche Massnahmen zurückzuführen sind und der Arbeitsausfall weiterhin als vorübergehend betrachtet wird und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeitsentschädigung Arbeitsplätze erhalten werden können (vgl. Ziff. 2.5 der Weisung 2021/13 und 2021/16).

3.2    Die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen (AS 2020 877, 1075, 1201, 1512, 1777, 3569, 4517, 6449, AS 2021 16, 169, 382, 591) und den damit eingeführten Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit enthält für die vorliegend zu beurteilende Problematik keine einschlägigen Bestimmungen. Insbesondere erfuhr die Einspruchsmöglichkeit des kantonalen Amtes gemäss Art. 36 Abs. 4 AVIG dadurch keine Einschränkungen; auch bietet die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung keinen Anlass, von der in Ziff. 2.2 der Weisung 2021/16 weiterhin postulierten Begründungspflicht abzuweichen, zumal andernfalls mangels Überprüfbarkeit des Arbeitsausfalls dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet wäre.

4.

4.1    Im Formular «Voranmeldung von Kurzarbeit» vom 9. Dezember 2021 (Urk. 6/3- 8) begründete die Beschwerdeführerin die Notwendigkeit der Kurzarbeit im Wesentlichen damit, dass mit einem voraussichtlichen Arbeitsausfall von 80 % zu rechnen sei (Urk. 6/3 Ziff. 5) und sich die Auftragslage aufgrund von Schliessungen von Restaurants, weniger Investitionen diverser Kunden im Bereich Call Center und Büros, Verschiebung von Aufträgen bedingt durch die schwierige und unsichere Situation durch Corona und abwartender Haltung diverser Privatkunden verändert habe. Es seien soweit nun alle Aufträge erledigt und bestünden keine offenen Aufträge mehr (Ziff. 10 a). Es sei davon auszugehen, dass sich die Auftragslage ab Ende Januar 2022 langsam wieder erholen werde (Ziff. 10 d). Einem Mitarbeiter sei schon per 31. Dezember 2021 gekündigt worden. Die Mehrstunden und Ferien der anderen Mitarbeiter seien schon ausgeglichen. Mit der Kurzarbeit könnten die Arbeitsplätze erhalten werden (Ziff. 11 a). Zur Vermeidung von Kurzarbeit sei Werbung, diverse Kundengespräche und Nachfragen betreffend die Projekte gemacht worden (Ziff. 11 b). Auftragstermine seien verschoben worden. Eine Renovation einer Schlosserei sei auf unbestimmte Zeit verschoben worden wegen der unsicheren Marktsituation, eine Sanierung eines Einfamilienhauses ebenfalls. Zudem seien die Liegenschaftsverwalter sehr zurückhaltend mit Investitionen (Ziff. 11 c). Sobald sich die Situation etwas beruhigt habe, würden die Kunden die Investitionen nachholen. Deshalb sei anzunehmen, dass der Arbeitsausfall lediglich vorübergehend sei (Ziff. 12). Mit weiterer Begründung vom März 2022 führte die Beschwerdeführerin aus, durch einige Aufhebungen der Massnahmen sei es zwar wieder möglich gewesen, im Restaurant zu essen, bei vielen Betrieben sei trotzdem die Home-Office Pflicht bestehen geblieben. Die Unsicherheit bei den Firmen- wie auch Privatkunden sei immer noch vorhanden. Der Ukraine Krieg habe auch keine zusätzliche Euphorie ausgelöst. Somit habe sich die Arbeitssituation nicht von heute auf morgen einfach verbessert. Der Trend zeige langsam wieder Richtung Normalität, auch wenn bis jetzt nur verhalten. Die Auftragsbestände würden im März 2022 zirka 40 %, im April 2022 zirka 55 %, im Mai 2022 zirka 75 % und im Juni voraussichtlich wieder 100 % betragen. Die Auftragsbestände in den letzten 20 Jahren seien jeweils bei 100 % gewesen. Allfällige kleine «Dellen» hätten mit Mehrstunden ausgeglichen werden können. Doch genau diese Mehrstunden seien in den Jahren 2020 und 2021 schon aufgebraucht worden. Sie hätten noch nie so viele Offerten bei den Kunden gehabt. Jedoch würden die Zusagen nur langsam kommen. Natürlich gebe es auch Projekte, die bis auf weiteres verschoben worden seien (Urk. 6/11).

    Mit Einsprache vom 24. Juni 2022 (Urk. 6/33) machte die Beschwerdeführerin geltend, durch Corona seien sie mit Absagen von Projekten, Verschiebungen, Projektanpassungen und Lieferproblemen konfrontiert worden. Viele ihrer Kunden wie Restaurants, Call Center, Bürogebäude etc. seien still gestanden. Für Investitionen und Renovationen sei eine Unsicherheit vorhanden gewesen. Der Ukraine Krieg habe bei den Kunden zusätzlich dazu geführt, dass die Unsicherheit und das Abwarten verlängert worden seien. Mit den Massnahmen wie Abbau aller Mehrstunden und Pufferzeiten, Anpassen der Ferienbezüge der Mitarbeiter je nach Auftragslage, gegenseitigem Aushelfen mit Mitarbeitern an andere Firmen, kurze Ausfallzeiten mit internen Arbeiten ausgleichen habe bis im Dezember 2021 ganz auf Kurzarbeit verzichtet werden können, im Dezember 2021 seien es dann lediglich 23 Stunden gewesen. Im Dezember 2021 seien jedoch alle Mehrstunden und Ferien der Mitarbeiter aufgebraucht gewesen. Alle bekannten Mitbewerber, mit welchen sie schon viele Jahre zusammenarbeiten würden, hätten ebenfalls wenig oder zu wenig Arbeit gehabt. Die Umsatzzahlen würden nichts über die Auftragslage aussagen aufgrund von Vorauszahlungen, Akontozahlungen, verzögerten Schlussrechnungen etc. Einige Gründe ihrer Kunden für Verschiebungen seien, dass das E-Auto frühestens im August geliefert werde, der Installateur kein Material habe, die PV-Anlage zirka im Juli installiert werde, die Wärmepumpe nicht geliefert und demnach erst im August installiert werden könne, der Saunabauer erst Ende Juni liefere, die Küche nicht geliefert werden könne, V-Zug die Küchengeräte nicht liefern könne und der Fensterbauer frühestens im August liefern könne, weshalb die Renovation verschoben worden sei. Im Mai 2022 habe durch das Vorverschieben der Ferien eines Mitarbeiters auf Kurzarbeit verzichtet werden können. Seit Juni 2022 könnten 100 % gehalten werden, mit ein paar Minusstunden, und ab Juli sollte alles wieder normal funktionieren.

4.2    Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, sind in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber muss jedoch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind (vgl. vorstehend E. 3.1).

    Die Beschwerdeführerin vermochte vorliegend nicht glaubhaft darzulegen, inwiefern die Pandemie über den 1. März 2022 hinaus Einfluss auf die Auftragslage genommen hat. Zwar wurden ab dem 20. Dezember 2021 wieder verschärfte Massnahmen gegen die Ausbreitung des Coronavirus eingeführt mit Zugangsbeschränkung in Innenräumen von Restaurants, von Kultur-, Sport- und Freizeitbetrieben sowie zu Veranstaltungen im Innern nur noch für geimpfte und genesene Personen (2G). Ausserdem galt ab diesem Zeitpunkt wieder eine Homeoffice-Pflicht (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 17. Dezember 2021). Den dadurch bedingten Einschränkungen in der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin wurde aber insofern Rechnung getragen, als dass vom Beschwerdegegner mit Verfügung vom 30. Mai 2022 Kurzarbeitsentschädigung ab dem 20. Dezember 2021 bis 28. Februar 2022 bewilligt wurde (Urk. 6/31).

4.3    Wie im angefochtenen Entscheid (Urk. 2 S. 3) zutreffend dargelegt, erfolgte aufgrund der sinkenden Fallzahlen und der allgemeinen Entspannung der epidemiologischen Lage eine schrittweise Lockerung der Massnahmen, indem für die betroffenen Betriebe in den meisten Fällen die behördlichen Massnahmen als Begründung für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung entfielen, so dass der Betrieb grundsätzlich wiederaufgenommen werden musste, sobald dies erlaubt war (Weisung 2020/10: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 22. Juli 2020 des Staatssekretariats für Wirtschaft, seco, S. 9 Ziff. 2.5). Am 16. Februar 2022 beschloss der Bundesrat, ab dem 17. Februar fast alle Massnahmen aufzuheben. Es waren dies die Maskenpflicht in Läden und in Innenbereichen von Restaurants sowie von öffentlich zugänglichen Einrichtungen, Betrieben und Veranstaltungen; die Maskenpflicht am Arbeitsplatz; die Zugangsbeschränkungen mittels Zertifikat zu Einrichtungen und Betrieben wie Kinos, Theatern und Innenbereichen von Restaurants sowie bei Veranstaltungen; die Bewilligungspflicht für Grossveranstaltungen; die Einschränkungen privater Treffen. Aufgehoben wurde auch die Home-Office-Empfehlung des Bundesamtes für Gesundheit (BAG). Beibehalten wurde einzig, dass sich bis Ende März 2022 positiv getestete Personen weiterhin während mindestens fünf Tagen in Isolation begeben mussten sowie die Maskenpflicht im öffentlichen Verkehr und in Gesundheitseinrichtungen (Medienmitteilung des Bundesrats vom 16. Februar 2022). Per 1. April 2022 wurden die letzten Massnahmen in der Covid-19-Verordnung besondere Lage aufgehoben (die Isolationspflicht für infizierte Personen sowie die Maskenpflicht im öffentlichen Verkehr und in Gesundheitseinrichtungen; vgl. Covid-19-Verordnung 3, SR.818.101.24; Änderung vom 16. Februar 2022 und Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR. 818.101.26; Änderung vom 16. Februar 2022). Insofern konnte ab dem 1. März 2022 nicht mehr von substantiellen Einschränkungen durch das Auftreten der Pandemie beziehungsweise behördliche Massnahmen gesprochen werden. Insoweit vermögen die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente, wonach die behördlichen Massnahmen (wie Home Office) aufgrund der Covid-19-Pandemie die Umsetzung ihres Geschäftsmodells erschwert hätten, nicht zu überzeugen. Zur Diskussion steht weiter, ob die Covid-19-Pandemie an sich einen (weiteren) entschädigungspflichtigen Arbeitsausfall verursachte, indem sie dazu führte, dass Kunden der Beschwerdeführerin keine Aufträge mehr erteilten bzw. Projekte auf unbestimmte Zeit verschoben wurden. Die (bis auf einzelne Monate) nicht aus dem Rahmen fallenden Umsätze/Debitoren der Jahre 2018 bis 2022 (vgl. Urk. 6/12-16) vermögen zusammen mit dem blossen Hinweis auf das Ausbleiben von Aufträgen und das Bestehen einer Pandemie noch keinen Zusammenhang zwischen der Pandemie und dem Arbeitsausfall zu indizieren. Die Arbeitsverzögerungen beziehungsweise -verschiebungen bilden sich denn auch nicht in den eingereichten Umsatzzahlen beziehungsweise Debitorenangaben (Urk. 6/12- 16) der Beschwerdeführerin ab. So weisen diese auf eine stabile beziehungsweise in den Jahren 2020 und 2021 gegenüber dem Vor-Corona-Jahr 2019 sogar steigende Entwicklung hin. Daran ändern auch die von der Beschwerdeführerin eingereichten Mehrwertsteuerabrechnungen für das erste und zweite Quartal 2022 nichts (Urk. 3). Weder ergeben sich aus den im Vergleich zum ersten Quartal deutlich tieferen Entgelten des zweiten Quartals ein Zusammenhang zur Pandemie, noch lassen sich daraus aussagekräftige Zahlen für die hier interessierenden Monate März und April 2022 herleiten. Der Beschwerdegegner erörterte unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts zutreffend, dass Schwankungen in der Auftragslage sowie Terminverschiebungen auf Wunsch von Auftraggebern oder allenfalls aus anderen Gründen, die das mit der Ausführung der Arbeiten beauftragte Unternehmen nicht zu verantworten hat, im Baugewerbe durchaus üblich sind. Diese Rechtsprechung gilt sinngemäss auch für das Baunebengewerbe (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 237/06 vom 6. März 2007 E. 2). Auch stellen Beschäftigungsschwankungen aufgrund einer verstärkten Konkurrenzsituation im Baugewerbe ein normales Betriebsrisiko dar (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 8/03 vom 4. Dezember 2003 E. 3).

4.4    Ein Arbeitsausfall im Sinne von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG ist ferner nur anrechenbar, wenn er unvermeidbar ist (vgl. vorstehend E. 1.4), wobei der Arbeitgeber alles Zumutbare zu unternehmen hat, um Arbeitsausfälle zu vermeiden oder zu vermindern. Im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht hat die Beschwerdeführerin somit alle nötigen Vorkehrungen zur Abwendung beziehungsweise zur Vermeidung eines allfälligen Arbeitsausfalles zu treffen und gegebenenfalls ihr Angebot anzupassen. Die Beschwerdeführerin wies diesbezüglich auf ihre Bemühungen in Form von Werbung, diversen Kundengesprächen und Nachfragen betreffend die Projekte (vgl. Urk. 6/3 Ziff. 11 b) sowie insbesondere den Abbau von Mehrstunden sowie Ferienbezüge der Mitarbeiter (Urk. 6/33 S. 2 oben) hin. Diese – durchaus anerkennenswerten - Massnahmen waren im Rahmen des betrieblich Möglichen zur Vermeidung eines Arbeitsausfalls jedoch geboten und ändern nichts an der Beurteilung der Anrechenbarkeit eines Arbeitsausfalls für die Zeit danach.

    Im Übrigen gilt zu erwähnen, dass sich die beschwerdeführende Firma in einer Branche befindet, welche im relevanten Zeitraum nicht von den behördlichen Massnahmen beziehungsweise von keinerlei Schliessungen betroffen war (vgl. vorstehend E. 4.2-4.3). Es erscheint durchaus nachvollziehbar, dass Kunden während der Pandemie zu günstigeren Anbietern gewechselt haben, Aufträge verschoben oder abgesagt haben. Solche Arbeitsausfälle können aber jeden Arbeitgeber treffen und gehören zum normalen Betriebsrisiko. Ausserdem ist dem Beschwerdegegner zu folgen, wenn er auf das Verzeichnen von grösstenteils positiven Geschäftszahlen der Zürcher Unternehmen im vierten Quartal 2021 sowie auf eine sich auf hohem Niveau stabilisierende Wirtschaftslage im Kanton Zürich im ersten Quartal 2022 hinwies. Der saisonbereinigten aktuellen Geschäftslage nach Branchen im Kanton Zürich ist sodann für das erste Quartal 2022 eine Stabilisierung auf dem Vorkrisenniveau zu entnehmen, was mit der positiven Branchenentwicklung des Baugewerbes im Kanton Zürich (reale Bruttowertschöpfung) einhergeht (vgl. Zürcher Wirtschaftsmonitoring März 2022 S. 5 und 11; https://www.zh.ch/de/wirtschaft-arbeit/zuercher-wirt schaftszahlen/wirtschaftsmonito ring/maerz-2022.html , abgerufen am 21. Februar 2023).

    Schliesslich ist anzufügen, dass die Situation rund um die Covid-19-Pandemie die Bevölkerung und auch die Wirtschaft bereits seit März 2020 begleitet. Diesbezügliche Anpassungen an die neuen Gegebenheiten müssen von der Arbeitswelt bewältigt werden.

4.5    In Würdigung der gesamten Umstände vermag die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft darzulegen, dass der für die Zeit von März bis April 2022 geltend gemachte Arbeitsausfall auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen war. Mit Blick auf die erwähnten Gründe handelt es sich bei den geltend gemachten Arbeitsausfällen daher nicht um aussergewöhnliche, pandemiebedingte beziehungsweise wirtschaftliche Umstände, welche über das hinausgingen, was zum normalen Betriebsrisiko gehört. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die geltend gemachten Arbeitsausfälle auf Gründe zurückzuführen waren, die zum üblichen Betriebsrisiko gehörten. Dazu gehören insbesondere nicht pandemiebedingte, gesellschaftliche Veränderungen, welche zu branchenüblichen Veränderungen des Konsumverhaltens geführt haben könnten.

4.6    Unter diesen Umständen ist daher nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit ab dem 1. März 2022 verneinte, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- seco - Direktion für Arbeit

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 01 000

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

Grieder-MartensSchüpbach