AL.2022.00251

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
‎ Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
‎ Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
‎ Gerichtsschreiber Hübscher

Urteil vom 23. November 2022

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 2002, meldete sich am 6. Januar 2022 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Y.___ zur Stellenvermittlung und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab demselben Tag (Urk. 10/281, Urk. 10/258-261). Mit seiner Arbeitgeberbescheinigung am 15. Februar 2022 hielt Z.___ - der Vater von X.___ (Urk. 10/226) - fest, dass sein Sohn seit dem 1. August 2018 in einem 100%-Pensum als kaufmännischer Büroassistent bei seinem Einzelunternehmen A.___ (Urk. 10/257) tätig gewesen sei und einen Bruttolohn von Fr. 4'500.-- erhalten habe. Er habe das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2021 aufgelöst, weil es wegen der Corona-Pandemie an Arbeit gefehlt habe (Urk. 10/262). Mit dieser Bestätigung wurde ein am 31. Juli 2020 unterzeichneter Arbeitsvertrag (mit Stellenantritt am 1. August 2020; Urk. 10/264-265) und Lohnabrechnungen für die Monate Januar bis Dezember 2021 (Urk. 10/266-277) eingereicht. Nach durchgeführten Abklärungen verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 30. Mai 2022 einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 6. Januar 2022 (Urk. 10/198-200). Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Anspruchsvoraussetzungen seien nicht gegeben, da keine Rückschlüsse auf einen effektiv ausbezahlten Lohn möglich seien (Urk. 10/199). Dagegen erhob X.___ am 7. Juni 2022 Einsprache (Urk. 10/189). Gleichentags reichte er von seinem Vater unterzeichnete Lohnausweise für die Zeitperiode 1. August 2020 bis 31. Dezember 2021 ein (Urk. 10/187-188). Alsdann legte X.___ am 29. Juli 2022 (Urk. 10/115) zusätzliche Unterlagen auf, insbesondere seine vom 14. bzw. 15. Juli 2022 datierenden Steuererklärungen 2020 und 2021 (Urk. 10/148-175) und die Aufstellungen «Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit» seines Vaters für die Jahre 2020 und 2021 (Urk. 10/117, Urk. 10/142). In der Folge nahm die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Bestätigung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 29. Juli 2022 über für die Jahre 2020 und 2021 (nachträglich) abgerechnete Löhne zu den Akten (Urk. 10/113, vgl. auch Urk. 10/211). Hernach forderte sie Z.___ mit Schreiben vom 10. August 2022 zur Stellungnahme und Einreichung weiterer Unterlagen (u. a. Buchhaltungs- und Kontoauszüge, Pensionskassenausweise) auf (Urk. 10/112). Dieser sandte der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit seiner E-Mail-Nachricht vom 23. August 2022 (Urk. 10/43) Kopien der von X.___ bereits aufgelegten Steuer- und Buchhaltungsunterlagen (vgl. Urk. 10/44-104) sowie eine Erklärung zur Lohnauszahlung (Urk. 10/42). Daraufhin hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Schreiben vom 24. August 2022 fest, dass ihre leistungsablehnende Verfügung vom 30. Mai 2022 (Urk. 10/198-200) voraussichtlich zu bestätigen sei, da mit den aufgelegten Unterlagen die angegebenen Lohnsummen nicht belegt seien, und gewährte X.___ das rechtliche Gehör (Urk. 10/40). Als Antwort darauf stellte ihr X.___ mit seiner E-Mail-Nachricht vom Folgetag (Urk. 10/38) die mit 1. September 2020 datierte Vereinbarung mit seinem Vater betreffend Lohnverrechnung (Urk. 10/37) zu. Alsdann bestätigte er am 31. August 2022 per E-Mail, dass die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich über seine Einsprache vom 7. Juli 2022 entscheiden könne (Urk. 10/35). Diese wies die Einsprache mit Einspracheentscheid vom 1. September 2022 ab (Urk. 2).

2.

2.1 Dagegen erhob X.___ mit einer vom 22. September 2022 datierenden Eingabe Beschwerde (Urk. 1, Überweisung durch die die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Schreiben vom 23. September 2022, Urk. 4). Auf Aufforderung des Gerichts hin, reichte der Beschwerdeführer am 5. Oktober 2022 (Eingangsdatum) eine eigenhändig unterzeichnete Beschwerdeschrift ein (Urk. 7).

2.2 Mit Beschwerdeantwort vom 20. Oktober 2022 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde (Urk. 9, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 10/1-281). Dies wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 24. Oktober 2022 zur Kenntnis gebracht (Urk. 12).

3. Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3 f.; Urteile des Bundesgerichts 8C_749/2018 vom 28. Februar 2019 E. 3.2; 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2.2; je mit Hinweisen). Nicht auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des versicherten Verdiensts wirken sich nach der Rechtsprechung zum Nachteil der versicherten Person aus (Urteil des Bundesgerichts 8C_245/2007 vom 22. Februar 2008 E. 5, in: ARV 2008 S. 148). Dabei führt eine mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinn von Art. 23 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 40 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) nicht zuverlässig festlegen lässt, was in letzter Konsequenz auch die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zur Folge haben kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_472/2019 vom 20. November 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf Urteile 8C_749/2018 vom 28. Februar 2019 E. 5.4; 8C_119/2018 vom 5. Dezember 2018 E. 3; 8C_627/2017 vom 26. Januar 2018 E. 5.2; 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.5 in fine; 8C_913/2011 vom 10. April 2012 E. 3.3, in: ARV 2012 S. 288).

Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ist gemäss BGE 128 V 189 E. 3a/aa grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinn der Vereinbarung fiktiver Löhne, die in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_749/2018 vom 28. Februar 2019 E. 3.2 mit Hinweisen). Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 8C_472/2019 vom 20. November 2019 E. 4.2 mit Hinweisen).

2.

2.1 Nach einer Prüfung der im Verwaltungsverfahren eingereichten Unterlagen gelangte die Beschwerdegegnerin mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 1. September 2022 zum Schluss, dass diese Unterlagen widersprüchlich seien. Sie würden keinen Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss darstellen. Da das monatliche Bruttoeinkommen somit nicht ausreichend dokumentiert worden sei und damit die Lohnhöhe nicht bestimmbar sei, lasse sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen, weshalb kein Anspruch Arbeitslosenentschädigung bestehe (Urk. 2 S. 5).

2.2 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass ein Lohnbezug in der von ihm angegebenen Höhe von brutto Fr. 4'500.-- pro Monat erstellt sei. Im vorliegenden Verfahren bezieht er sich - nebst den bereits im Verwaltungsverfahren eingereichten Unterlagen (vgl. Sachverhalt Ziff. 1) - auf zwei weitere Aufstellungen «Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit» seines Vaters für die Jahre 2020 und 2021 (Urk. 3/1-2; Urk. 1). Von den im Einspracheverfahren eingereichten Aufstellungen (Urk. 10/117, Urk. 10/142) unterscheiden sich diese - soweit ersichtlich - dadurch, dass darin zusätzlich die vom Vater des Beschwerdeführers für sein Einzelunternehmen bezogenen sogenannten Corona-Härtefallentschädigungen und Kurzarbeitsentschädigungen aufgeführt werden. Die Kurzarbeitsentschädigung dürfte sich auf den Beschwerdeführer beziehen (vgl. dazu auch das Urteil AL.2021.00308 vom 23. Dezember 2021); zumal sich in den aufgelegten Akten keine Anhaltspunkte für weitere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer des Einzelunternehmens A.___ finden. Der Beschwerdeführer selbst macht dazu keine Angaben. Er verweist in seiner Beschwerde auf die der Beschwerdegegnerin bereits zugestellten und die neuen Unterlagen, ohne aber seine bisherigen Ausführungen zum Lohnfluss zu ergänzen.

2.3 Angesichts der Tatsache, dass sich der 2002 geborene, nach Lage der Akten noch bei seinen Eltern lebende (Urk. 10/37) Beschwerdeführer zur Geltendmachung seines Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung nur auf von diesen und ihm selber unterzeichnete Belege stützte (vgl. Sachverhalt Ziff. 1), ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin hier den Lohnfluss und die Höhe der geltend gemachten Lohnsumme überprüfte. Nach Lage der Akten wurden vom Beschwerdeführer und seinem Vater zunächst Lohnabrechnungen für die Monate Januar bis Dezember 2021 eingereicht. Mit diesen bestätigte Z.___ mit seiner Unterschrift, dass dem Beschwerdeführer Fr. 4'500.-- pro Monat ausbezahlt worden seien, wobei die Lohnabrechnungen keine Angaben zu Brutto- und Nettolohn bzw. zu den Abzügen enthalten (Urk. 10/266-277). Mit Schreiben vom 10. August 2022 verlangte die Beschwerdegegnerin von Z.___ weitere Unterlagen. Sie forderte ihn insbesondere auf, einen von ihm unterzeichneten Auszug aus der Buchhaltung (z. B. Kassenbuch) der A.___, woraus alle Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer ersichtlich seien, einzureichen. Ferner hatte der Vater des Beschwerdeführers allfällige Kontoauszüge der A.___, aus welchen die Lohnzahlungen an seinen Sohn ersichtlich sind, aufzulegen (Urk. 10/112). Nach dieser unmissverständlichen Aufforderung reichte Z.___ am 23. August 2022 (Urk. 10/43) einzig eine von ihm, der Mutter des Beschwerdeführers und diesem selbst am selben Tag unterschriebene Erklärung mit dem Titel «Arbeitsverhältnis mit X.___» (Urk. 10/42) ein. Demnach soll dem Beschwerdeführer jeweils am ersten Tag des Monats ein Betrag von Fr. 1'000.-- überwiesen worden sein. Kontoauszüge, welche diese Behauptung belegen, sind der Beschwerdegegnerin aber keine zugestellt worden. Ferner ist der Erklärung vom 23. August 2022 zu entnehmen, dass Z.___ den Rest (des Lohnes) seinem Sohn ebenfalls am ersten Tag des Monats im Beisein der Mutter zu Hause in bar übergeben habe. Die Beschwerdegegnerin gab dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 24. August 2022 - unter dem Hinweis darauf, dass die bislang aufgelegten Unterlagen die geltend gemachte Lohnsumme nicht belegen würden - Gelegenheit zur Stellungnahme zu der von seinem Vater eingereichten Erklärung (Urk. 10/40). Daraufhin schrieb der Beschwerdeführer in seiner E-Mail-Nachricht vom 25. August 2022, dass er mit der A.___ (bzw. mit seinem Vater) eine Abmachung getroffen habe, welche er (bislang) noch nicht eingereicht habe (Urk. 10/38). Gemäss dem beigelegten Schreiben, welche das Datum des 1. September 2020 trägt, haben er und sein Vater sich geeinigt, dass «sein lohn 2000.- verrechnet wird bei der Bar Zahlung für Lebensunterhalt, Wohnung und (Krankenkasse 300.-) Etc.» (Urk. 10/37). Selbst wenn dies im Hause Z.___ so gehandhabt worden wäre, würde es immer noch an Belegen für die behauptete monatliche Banküberweisung in der Höhe von Fr. 1'000.-- und für die geltend gemachte Barauszahlung des restlichen Lohnes fehlen. Für diese Barauszahlungen konnte der Beschwerdeführer nur seine Mutter als Zeugin benennen (Urk. 10/42). Wie die Beschwerdegegnerin richtig erkannte (vgl. Urk. 2 S. 4), ist die Zusprache von Sozialversicherungsleistungen einzig gestützt auf die Aussagen der Eltern der versicherten Person selbstverständlich nicht möglich. Fehlt es an einem Nachweis des Lohnflusses, so lässt sich auch nicht bestimmen, ob der Beschwerdeführer den formell vereinbarten Monatslohn in der Höhe von brutto Fr. 4'500.-- (Urk. 10/264-265) - oder allenfalls einen Teil davon - erhalten hat. Der Beschwerdeführer hat die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Kann die Höhe des versicherten Verdienstes nicht festgelegt werden, besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (E. 1).

3. Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der Vorsitzende Der Gerichtsschreiber

Hurst Hübscher