in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.    Am 4. Januar 2022 (Eingangsdatum) reichte die X.___ beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) für die Zeit vom 14. Januar bis 13. Juli 2022 für zwei Arbeitnehmende eine Voranmeldung von Kurzarbeit aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19-Pandemie ein, wobei sie den voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall mit 70 Prozent bezifferte (Urk. 6/17). Das AWA hatte bereits für die Zeit vom 26. März 2020 bis 13. Januar 2022 im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung (für zwei Arbeitnehmende) bewilligt (vgl. Urk. 6/18, Urk. 6/25, Urk. 6/30, Urk. 6/36, Urk. 6/42). Die Verfügung vom 13. Januar 2022, im Rahmen derer das AWA entschied, dass die Bewilligung für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung erteilt werden könne, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 6/16), hob das AWA mit Verfügung vom 16. Juni 2022 wiedererwägungsweise auf und beschränkte die Bewilligung von Kurzarbeit auf den Zeitraum vom 14. Januar bis 31. März 2022. Für die Zeit ab 1. April 2022 werde die Bewilligung für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung nicht erteilt (Urk. 6/13). Die dagegen von der X.___ erhobene Einsprache vom 6. Juli 2022 (Urk. 6/7) wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 24. August 2022 ab (Urk. 6/4 = Urk. 2).

2.    Dagegen erhob die X.___ am 23. September 2022 Beschwerde und beantragte sinngemäss, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei dem Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für zwei Mitarbeitende für die Zeit vom 1. April bis 13. Juli 2022 zu entsprechen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 6. Oktober 2022 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5, unter Beilage seiner Akten, Urk. 6/1-50), worüber die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 20. Oktober 2022 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 7).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).

    Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).

1.2    Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.

    Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]).

1.3    Ein Arbeitgeber, der für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend machen will, muss dies mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem das Ausmass und die voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 lit. a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Hält die kantonale Amtsstelle eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).

1.4    Art. 17a und Art. 17b (in Kraft bis 31. Dezember 2022) des Bundesgesetzes über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) sahen für die Kurzarbeitsentschädigung gewisse Abweichungen vom AVIG vor. Zudem wurde der Bundesrat in Art. 17 des Covid-19-Gesetzes ermächtigt, in gewissen - näher genannten - Bereichen abweichende Bestimmungen zu erlassen. Von dieser Befugnis hat er mit dem Erlass der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033) Gebrauch gemacht.

    Gemäss Art. 17b des Covid-19-Gesetzes (in der bis 31. Dezember 2022 geltenden Fassung) war in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann war die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert.

1.5    Wie in der Botschaft vom 12. August 2020 zum Covid-19-Gesetz (BBl 2020 2068 S. 6563 ff.) in Ziff. 2.3.8 ausgeführt wird, besteht der Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs beziehungsweise der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen (BGE 147 V 359 E. 4.6.3). Nach den laufend aktualisierten Weisungen des SECO «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinn von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_555/2021 vom 24. November 2021 E. 3.3.1; vgl. auch Ziff. Rz D4a der Weisung 2022/06 vom 1. April 2022 betreffend Anpassungen der AVIG-Praxen wegen Covid-19, in welcher alle im Zusammenhang mit der Pandemie weiterhin gültigen Sonderregelungen betreffend Kurzarbeitsentschädigung und Arbeitslosenentschädigung enthalten sind). Der Arbeitgeber muss aber weiterhin glaubhaft darlegen können, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind. Der einfache Hinweis auf die Pandemie genügt nicht als Begründung (Ziff. 2.2 der Weisung 2021/13 vom 30. Juni 2021 und der Weisung 2021/16: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 1. Oktober 2021).

1.6    Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechts-kräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind, und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung im Sinne dieser Bestimmung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts, insbesondere bei einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes. Zweifellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung besteht, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Ob dies zutrifft, beurteilt sich nach der bei Erlass der Verfügung bestehenden Sach- und Rechtslage, einschliesslich der damaligen Rechtspraxis. Das Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgte oder weil massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 144 I 103 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 8C_57/2020 vom 18. Juni 2020 E. 4.1, je mit Hinweisen).

1.7

1.7.1    Verfügungen der Versicherungsträger müssen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen, eine Begründung enthalten, das heisst eine Darstellung des vom Versicherungsträger als relevant erachteten Sachverhaltes und der rechtlichen Erwägungen (Art. 49 Abs. 3 Satz 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]). Gemäss Art. 52 Abs. 2 Satz 2 ATSG werden Einspracheentscheide begründet. Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass die betroffene Person ihn gegebenenfalls anfechten kann. Dies ist nur dann möglich, wenn sowohl sie als auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich der Versicherungsträger leiten liess und auf welche sich der Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sich die Verwaltung ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander setzen muss; vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 V 75 E. 5b/dd mit Hinweis, 118 V 56 E. 5b).

Der Mangel eines nicht oder nur ungenügend begründeten Entscheides kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, sofern die fehlende Begründung in der Vernehmlassung der entscheidenden Behörde zum Rechtsmittel enthalten ist oder den beschwerdeführenden Parteien auf andere Weise zur Kenntnis gebracht wird, diese dazu Stellung nehmen können und der Rechtsmittelinstanz volle Kognition zukommt (BGE 107 Ia 1). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann es jedoch nicht der Sinn des durch die Rechtsprechung geschaffenen Instituts der Heilung des rechtlichen Gehörs sein, dass Versicherungsträger sich über den elementaren Grundsatz des rechtlichen Gehörs hinwegsetzen und darauf vertrauen, dass solche Verfahrensmängel in einem vom durch den Verwaltungsakt Betroffenen allfällig angehobenen Gerichtsverfahren behoben würden. Der Umstand, dass eine solche Heilungsmöglichkeit besteht, rechtfertigt es demnach nicht, auf die Anhörung des Betroffenen vor Erlass eines Entscheides zu verzichten. Denn die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs bildet häufig nur einen unvollkommenen Ersatz für eine unterlassene vorgängige Anhörung. Abgesehen davon, dass ihr dadurch eine Instanz verloren gehen kann, wird der betroffenen Person zuge-mutet, zur Verwirklichung ihrer Mitwirkungsrechte ein Rechtsmittel zu ergreifen.

Von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abzusehen, wenn dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem gleichlaufenden und der Anhörung gleichgestellten Interesse der versicherten Person an einer möglichst beförderlichen Beurteilung ihres Anspruchs nicht zu vereinbaren sind (BGE 120 V 357 E. 2b, 116 V 182 E. 3c und d).

1.7.2    Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 132 V 387 E. 5.1; 127 V 431 E. 3d/aa).

2.    

2.1    Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 24. August 2022 (Urk. 2) führte der Beschwerdegegner aus, die Schweizer Wirtschaft habe sich bereits im Laufe des Jahres 2021 weitgehend von den Auswirkungen der Corona-Pandemie erholt und das Bruttoinlandprodukt sei im Jahr 2021 insgesamt kräftig gewachsen. Auch die Stiftung Werbestatistik verzeichnete für das zweite Corona-Pandemiejahr steigende Werbeumsätze. Anfang des Jahres 2022 seien weitreichende Öffnungsschritte erfolgt und ab dem 3. Februar 2022 sei die Kontaktquarantäne sowie ab dem 17. Februar 2022 die übrigen Corona-Massnahmen – ausser der Isolation positiv getesteter Personen sowie die Maskenpflicht im öffentlichen Verkehr und in Gesundheitseinrichtungen – aufgehoben worden. Am 1. April 2022 sei die Rückkehr in die normale Lage erfolgt und alle Corona-Massnahmen seien beendet worden. Die Wirtschaft habe sich im ersten Quartal 2022 auch im Kanton Zürich auf einem hohen Niveau stabilisieren können. Es sei daher davon auszugehen, dass die Unternehmen im neuen Jahr ihre Marketingmassnahmen weiter ausbauen könnten. Aufgrund der Impfung und der als ungefährlicher einzustufenden Virusvariante habe die Angst in der Bevölkerung, sich mit dem Virus anzustecken, stark abgenommen. Im Eventbereich herrsche daher - auch aufgrund des Nachholbedarfs nach Corona - Hochkonjunktur. Es sei damit davon auszugehen, dass im vorliegend relevanten Beurteilungszeitraum auch entsprechende Aufträge zu vergeben gewesen seien. Zusammenfassend sei nicht glaubhaft dargelegt, dass der geltend gemachte Arbeitsausfall (weiterhin) auf das Auftreten der Pandemie oder auf andere zu berücksichtigende wirtschaftliche Gründe zurückzuführen sei. Der Arbeitsausfall sei damit nicht mehr als ausserordentlich oder aussergewöhnlich zu bewerten, sondern dem normalen Betriebsrisiko zuzuordnen und daher nicht anrechenbar.

2.2    Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 23. September 2022 (Urk. 1) zusammengefasst geltend, es sei nicht auf das Wachstum der Gesamtwirtschaft abzustellen, sondern die unterschiedlichen Entwicklungen in den einzelnen Unternehmen der verschiedenen Branchen zu berücksichtigen. Sie sei als Firma, die im Eventbereich tätig sei, in besonderem Ausmass von der Pandemie betroffen gewesen, ähnlich wie der Kulturbereich. Die rückwirkende Annullierung der Bewilligung für Kurzarbeit stürze sie in grosse finanzielle Probleme. Sie sei davon ausgegangen, dass die Arbeitsplätze gesichert seien. Hätte die Bewilligung nicht vorgelegen, hätte sie die Mitarbeitenden bereits im Juni vorsorglich entlassen können, um die Kündigungsfristen einzuhalten.

3.

3.1    Der Beschwerdegegner begründete den Einspracheentscheid vom 24. August 2022 (Urk. 2) allein mit dem Hinweis auf die seiner Ansicht nach nicht gegebenen materiellen Voraussetzungen für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit ab dem 1. April 2022. Dem angefochtenen Einspracheentscheid liegt die Verfügung vom 16. Juni 2022 (Urk. 6/13) zugrunde, mit der der Beschwerdegegner seine Verfügung vom 13. Januar 2022 (Urk. 6/16) wiedererwägungsweise aufgehoben hatte. In letzterer Verfügung war seinerzeit das Gesuch der Beschwerdeführerin um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 14. Januar bis 13. Juli 2022 bewilligt worden. Weder im angefochtenen Einspracheentscheid vom 24. August 2022 noch in der Verfügung vom 16. Juni 2022 legte der Beschwerdegegner dar, weshalb er «wiedererwägungsweise» auf die Verfügung vom 13. Januar 2022 zurückkommen durfte.

3.2    Damit erweist sich der angefochtene Entscheid als unzureichend begründet und war der Beschwerdeführerin eine sachgerechte Anfechtung nicht möglich. Nachdem auch die Beschwerdeantwort (Urk. 5) dazu keine Ausführungen enthält, fällt eine ausnahmsweise Heilung der Gehörsverletzung nicht in Betracht (vgl. E. 1.7 vorstehend). In Aufhebung des angefochtenen Entscheids ist die Sache daher an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, damit er einen hinreichend begründeten Einspracheentscheid erlasse. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 24. August 2022 aufgehoben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückgewiesen wird, damit dieser einen hinreichend begründeten Einspracheentscheid erlasse.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- seco - Direktion für Arbeit

- Arbeitslosenkasse Kanton Zürich

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstStadler