Sozialversicherungsgerichtdes Kantons Zürich |
AL.2022.00271
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Kübler
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Gerichtsschreiber Sonderegger
in Sachen
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Die X.___ AG ist in der Gastronomie tätig und führt insgesamt 20 Betriebe an den Standorten Y.___, Bahnhof Z.___ und Bahnhof A.___ (Urk. 6/3622-3628). Am 11. März 2020 (Eingangsdatum) reichte sie erstmals eine Voranmeldung von Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb (248 Mitarbeiter, davon ca. 180 von Kurzarbeit betroffen) aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19-Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die Zeit ab 14. März 2020 ein (Urk. 6/3620-3629). Gestützt darauf sowie auf weitere Voranmeldungen wurde ihr Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet, so auch für die Monate Februar bis Mai 2021 (Urk. 6/1135, Urk. 6/1151, Urk. 6/1534, Urk. 6/1813, Urk. 6/1887, Urk. 6/2243, Urk. 6/2426, Urk. 6/2251, Urk. 6/2594, Urk. 6/2602, Urk. 6/2774, Urk. 6/2776, Urk. 6/2953, Urk. 6/3141, Urk. 6/3328, Urk. 6/3330, Urk. 6/3379, Urk. 6/3433, Urk. 6/3538, Urk. 6/3591).
Am 21. April 2021 (Eingangsdatum) reichte die X.___ AG beim AWA eine weitere Voranmeldung von Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb (161 Mitarbeitende, davon 159 von Kurzarbeit betroffen) ab 1. Juni 2021 bei einem voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall von 70 % ein (Urk. 6/792 = Urk. 6/1261). Mit Verfügung vom 11. Mai 2021 bewilligte das AWA das Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1. Juni bis 30. November 2021, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 6/790). Mit E-Mail vom 23. Februar 2022 teilte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich der X.___ AG mit, dass der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ab Juli 2021 entfalle, weshalb für den Zeitraum von Juli bis November 2021 Rückforderungen vorgenommen werden müssten (Urk. 6/1154). Hintergrund dieser Mitteilung war, dass die X.___ AG in ihren Anträgen und Abrechnungen von Kurzarbeitsentschädigung für diese Monate bei der Berechnung des Mindestarbeitsausfalls nicht alle Arbeitnehmer des Gesamtbetriebs berücksichtigte, sondern bloss die Arbeitnehmer derjenigen Betriebsteile, bei denen ein Mindestarbeitsausfall resultierte (vgl. dazu den E-Mailverkehr, Urk. 1156-1164; vgl. ferner Urk. 6/1122-1123, Urk. 6/1190-1199, Urk. 6/1232-1234, Urk. 6/1296-1300, Urk. 6/1304-1307, Urk. 6/1356-1360). Mit E-Mail vom 28. Februar 2022 informierte die Arbeitslosenkasse die X.___ AG darüber, dass ihre Abklärungen ergeben hätten, dass auch für B.___ Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erhoben worden sei. Da sie aber seit Juni 2021 Mitglied des Verwaltungsrats sei und ihr deshalb seither eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme und der Bundesrat per 1. Juni 2020 den vorübergehenden Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung aufgehoben habe, entfalle ab 1. Juni 2021 ein entsprechender Anspruch für B.___ (Urk. 6/1121). Zu den E-Mails vom 23. Februar und 28. Februar 2022 nahm die X.___ AG mit Eingabe vom 7. März 2022 Stellung (Urk. 7/1093-1120). Mit separatem E-Mail informierte die X.___ AG zudem, dass B.___ bereits seit Februar 2021 dem Verwaltungsrat angehöre (Urk. 6/944). Mit Verfügung vom 11. Mai 2022 stellte die Arbeitslosenkasse fest, dass ab Februar 2021 B.___ als Mitglied des Verwaltungsrats nicht mehr zum anspruchsberechtigten Personenkreis gehöre und dass die X.___ AG in den Monaten Juli bis November 2021 keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten habe, und ordnete die Rückerstattung der in den Monaten Februar bis November 2021 ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigung von insgesamt Fr. 104'218.75 an (Urk. 6/918-932). Die dagegen von der X.___ AG erhobene Einsprache (Urk. 6/870-905) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 28. September 2022 ab (Urk. 2 = Urk. 6/781-787).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 28. September 2022 erhob die X.___ AG mit Eingabe vom 14. Oktober 2022 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Rückforderung, soweit die Monate Juli bis September 2022 betreffend (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 17. November 2022 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was der X.___ AG zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können.
1.2 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
Der Bundesrat erliess jedoch am 20. März 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). Art. 2 derselben sah vor, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG aufgeführten Personen in Abweichung zur gesetzlichen Regelung Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, wobei ein Pauschalbetrag von Fr. 3‘320.-- als massgebender Verdienst für eine Vollzeit-stelle festgelegt wurde (Art. 5). Die Verordnung wurde rückwirkend auf den 1. März 2020 in Kraft gesetzt (Art. 9 Abs. 1) und ihre Geltungsdauer (mit Ausnahme von Art. 8) zunächst auf sechs Monate und später auf den 31. August 2020 begrenzt (Art. 9 Abs. 2 in der ursprünglich bzw. der ab 9. April 2020 geltenden Fassung). Indessen wurde Art. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom Bundesrat mit Verordnung vom 20. Mai 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (AS 2020 1777) bereits per 1. Juni 2020 wieder aufgehoben.
1.3 Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles (vgl. E. 1.1 hiervor) ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen - , berufs - oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
1.4 Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.
Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).
1.5 Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem die Zahl der im Betrieb beschäftigten und die Zahl der von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer sowie Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit. a und b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).
1.6
Am 19. März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 25. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz
(in Kraft [rückwirkend] vom 1. September 2020 bis zum 31. Dezember 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert.
1.7 Gemäss Art. 38 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitgeber den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend machen. Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Die Kasse prüft die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 und 32 Abs. 1 lit. b AVIG, ob allenfalls ein Einspruch erhoben wurde, und alle von der kantonalen Amtsstelle im Voranmeldeverfahren zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen (Art. 39 Abs. 1 und 2 AVIG); sofern alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind und kein Einspruch vorliegt, nimmt sie die Auszahlung vor (Nussbaumer, in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, Arbeits-losenversicherung, 3. Auflage, Basel 2016, Rz. 525, S. 2424 f.). Falls die Kasse feststellt, dass die von der kantonalen Amtsstelle zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, richtet sie keine Kurzarbeitsentschädigung aus und unterbreitet die Akten zur erneuten Überprüfung der kantonalen Amtsstelle (AVIG-Praxis KAE G20).
1.8 Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind unrechtmässige Leistungen zurückzuerstatten. Eine Rückforderung rechtsbeständig zugesprochener Leistungen unterliegt den üblichen Rückkommensvoraussetzungen der prozessualen Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 142 V 259 E. 3.2, 129 V 110 E. 1.1, je mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_790/2018 vom 9. April 2019 E. 4.1).
Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind, und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung im Sinne dieser Bestimmung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts, insbesondere bei einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes. Zweifellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung besteht, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Ob dies zutrifft, beurteilt sich nach der bei Erlass der Verfügung bestehenden Sach- und Rechtslage, einschliesslich der damaligen Rechtspraxis. Das Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgte oder weil massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 144 I 103 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 8C_57/2020 vom 18. Juni 2020 E. 4.1, je mit Hinweisen).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Entscheid, B.___ sei per 3. Februar 2021 in den Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin berufen worden, weshalb ihr ab Februar 2021 kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mehr zustehe. Sodann habe die Beschwerdeführerin in den Monaten Juli bis November 2021 keinen anrechenbaren Arbeitsausfall von mindestens 10 % erlitten. Im Juni 2021 sei für 122 von 145 Mitarbeitern Kurzarbeit abgerechnet worden. Ab Juli 2021 sei die Anzahl der von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer infolge verbesserter Geschäftslage und gelockerter behördlicher Massnahmen deutlich gesunken. Ein anrechenbarer Mindestarbeitsausfall sei in der Folge nicht mehr erreicht worden. Massgebend für die Berechnung des Arbeitsausfalls sei der Gesamtbetrieb. Mit Verfügung vom 11. Mai 2021 habe die Arbeitslosenversicherung die Einführung der Kurzarbeit und die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1. Juni bis 31. Dezember 2021 für 159 Arbeitnehmende (also für den Gesamtbetrieb) bewilligt, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Aus den Akten sei nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin um die Aufteilung des Betriebs in Betriebsabteilungen ersucht hätte. Eine Gleichstellung von Gesamtbetrieb und Betriebsabteilung sei denn auch nie anerkannt worden. Da somit für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls vom Gesamtbetrieb als Bezugsgrösse auszugehen sei, werde für die Monate Juli bis November 2021 der erforderliche Mindestarbeitsausfall von 10 % nicht erreicht, weshalb die Beschwerdeführerin für diese Abrechnungsperiode keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung habe. Ursprünglich sei der Mindestarbeitsausfall falsch berechnet worden, weil die Anzahl der Arbeitnehmer auf den Anträgen Juli bis November 2021 nicht mit den Angaben in der Voranmeldung übereingestimmt habe. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach ihr sowohl von der Arbeitslosenkasse wie auch von der Arbeitslosenversicherung telefonisch die Auskunft gegeben worden sei, dass mit der bestehenden Bewilligung auch bloss einzelne Standorte abgerechnet werden könnten, werde bestritten. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf den Vertrauensschutz berufe, sei ihr mithin nicht zu folgen. Für die Monate Februar 2021 bis November 2021 sei der Beschwerdeführerin Kurzarbeitsentschädigung in Höhe von Fr. 1'651'083.15 ausgerichtet worden. Da B.___ ab Februar 2021 keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mehr habe und für die Monate Juli bis November 2021 mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestehe, seien Fr. 104'218.75 zu viel an Kurzarbeitsentschädigung ausbezahlt worden. Diesen Betrag habe die Beschwerdeführerin zurückzuerstatten (Urk. 2).
2.2 Die Beschwerdeführerin anerkannte in der Beschwerde, dass B.___ ab Februar 2021 arbeitgeberähnliche Stellung zukam und ihr ab diesem Zeitpunkt kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mehr zustand. Ebenso anerkannte sie, dass für die Monate Oktober und November 2021 kein Mindestarbeitsfall von 10 % ausgewiesen und dementsprechend für diese Monate ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu verneinen ist. Indessen stellte sie sich auf den Standpunkt, dass sie in den Monaten Juli bis September 2021 einen Arbeitsausfall von 13 % gemessen am Gesamtbetrieb erlitten habe. Dazu erklärte sie, ab Juli 2021 habe sich die Geschäftslage des Standorts Y.___ deutlich verbessert. Sie habe deshalb sowohl mit der Arbeitslosenkasse als auch mit der Arbeitslosenversicherung telefonisch Kontakt aufgenommen, um abzuklären, ob mit der vorhandenen Bewilligung für den Gesamtbetrieb auch das Abrechnen einzelner Betriebsabteilungen möglich sei. Ihr sei telefonisch zugesichert worden, dass dem so sei und sie Abrechnungen einzig für die Standorte A.___ und Z.___ einreichen könne, sie also keine neue Bewilligung für die beiden Betriebsabteilungen A.___ und Z.___ beantragen müsse. Sie habe deshalb beide Standorte unter der Bewilligung für den Gesamtbetrieb abgerechnet. Der Arbeitsausfall für den Standort A.___ habe in den Monaten Juli bis September 19 %, 30 % und 18 % und für den Standort Z.___ 58 %, 49 % und 58 % betragen. Dass ihr die behauptete telefonische Zusicherung gemacht worden sei, ergebe sich auch aus dem E-Mailverkehr mit den zuständigen Behörden. Doch so oder anders bestehe für die Monate Juli bis September 2021 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, da einerseits der Arbeitsausfall gemessen am Gesamtbetrieb 13 % betragen habe und andererseits sie die Voraussetzungen für die Anerkennung als Betrieb mit drei eigenständigen Betriebsabteilungen erfüllen würde (Urk. 1).
3.
3.1 Es ist unbestritten, dass B.___ ab Februar 2021 aufgrund ihrer Wahl in den Verwaltungsrat kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mehr zustand (Urk. 9; E. 1.2 hiervor). Ebenfalls ist unbestritten und aufgrund der Akten ausgewiesen, dass die Beschwerdeführerin in den Monaten Oktober und November 2021 keinen Arbeitsausfall von mindestens 10 % erlitt und damit die Voraussetzungen für die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung nicht mehr gegeben waren (Urk. 6/934-937). Demgemäss wird auch die Rückerstattungspflicht im entsprechenden Umfang nicht in Frage gestellt (Urk. 1).
Die Beschwerdeführerin hat denn die entsprechenden Zahlungen bereits geleistet: Am 20. Mai 2022 hat sie der Beschwerdegegnerin Fr. 15'302.95 zurückerstattet (Urk. 3/1, Urk. 6/540), was dem Rückforderungsbetrag für die Monate Februar bis Juni 2021 (vgl. Urk. 6/921) entspricht. Sodann hat sie - wie mit Schreiben vom 6. Oktober 2022 angekündigt (Urk. 6/43, Urk. 3/A3) - die für die Monate November und Dezember 2021 geleistete Kurzarbeitsentschädigung in Höhe von Fr. 26'308.85 (Belastung am 21. Oktober 2022) an die Beschwerdegegnerin zurückbezahlt (Urk. 6/35-43).
3.2 Streitig ist demnach, ob ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate Juli bis September 2021 besteht und damit verbunden die Frage nach der Rückerstattungspflicht. Zu prüfen sind dabei die Frage nach der organisatorischen Bezugsgrösse, also ob bei der Berechnung des anrechenbaren Arbeitsausfalls auf den Gesamtbetrieb oder einzig auf die Betriebsteile A.___ und Z.___ abzustellen ist (E. 4), die Frage nach der Höhe des anrechenbaren Arbeitsausfalls (E. 5) sowie die Voraussetzungen für die Rückerstattung (E. 6).
4.
4.1 Eine Betriebsabteilung ist gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIV einem Betrieb gleichgestellt, wenn sie eine mit eigenen personellen und technischen Mitteln ausgestattete organisatorische Einheit bildet, die einer eigenen innerbetrieblich selbständigen Leitung untersteht (lit. a) oder die Leistungen erbringt, die auch von selbständigen Betrieben erbracht und auf dem Markt angeboten werden könnten (lit. b). Mit der Voranmeldung von Kurzarbeit in einer Betriebsabteilung muss der Arbeitgeber ein Organigramm seines Gesamtbetriebes vorlegen (Abs. 2).
Organisatorische Bezugsgrösse für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls kann der gesamte Betrieb oder eine Betriebsabteilung sein, sofern diese als Organisationseinheit betrachtet werden kann. Ob eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt werden kann, entscheidet die kantonale Amtsstelle. Wird Kurzarbeitsentschädigung für einzelne Betriebsabteilungen geltend gemacht, muss für jede Abteilung eine separate Voranmeldung eingereicht werden. Während der 2-jährigen Rahmenfrist kann ein Betrieb bei Veränderungen der Betriebsstruktur in Betriebsabteilungen aufgeteilt werden oder es können Betriebsabteilungen in einen Betrieb zusammengelegt werden. Bei der Aufteilung werden die verbrauchten Abrechnungsperioden des Gesamtbetriebs jeder Betriebsabteilung angerechnet. Bis zum Ende der 2-jährigen Rahmenfrist muss die Kurzarbeitsentschädigung für alle Betriebsabteilungen, für die bisher gesamthaft abgerechnet wurde, bei der bisherigen Arbeitslosenkasse geltend gemacht werden (vgl. AVIG-Praxis KAE C30+36, G2-3).
4.2 Wie bereits bei den vorangehenden Voranmeldungen machte die Beschwerdeführerin mit Voranmeldung vom 21. April 2021 Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb geltend (Urk. 6/792 = Urk. 6/1261) und nannte - wie vom Gesetz vorgeschrieben (E. 1.5) - die Zahl der im Betrieb beschäftigten (Personalbestand insgesamt: 161) sowie diejenige der von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmern (159). Gestützt darauf bewilligte das AWA mit Verfügung vom 11. Mai 2021 die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1. Juni bis 30. November 2021, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 6/790). Organisatorische Bezugsgrösse für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls bildet somit der Gesamtbetrieb. Soweit die Beschwerdeführerin Kurzarbeitsentschädigungen bloss für die Betriebsabteilungen geltend machen will, hätte sie für jede Abteilung eine separate Voranmeldung einreichen müssen (E. 4.1 hiervor, E. 1.5), was sie unbestrittenermassen nicht tat (Urk. 1, Urk. 2).
4.3 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass ihr sowohl von der Arbeitslosenversicherung als auch von der Beschwerdegegnerin telefonisch zugesichert worden sei, dass sie für die Abrechnung bloss der Standorte A.___ und Z.___ keiner neuen Bewilligung bedürfe (Urk. 1). Diese Darstellung wird von der Beschwerdegegnerin bestritten (Urk. 2). In den vorliegenden Akten liegt keine Telefonnotiz, welche die behauptete Zusicherung belegen würde (vgl. dazu insbs. Urk. 6/788 betr. Arbeitslosenversicherung). Solches ergibt sich auch nicht aus dem E-Mailverkehr zwischen den Parteien, auf welchen die Beschwerdeführerin in der Beschwerde verweist (Urk. 1).
Die Beschwerdegegnerin reichte den Antrag und die Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Juli 2021 am 22. September 2021 (Urk. 6/1356), den Antrag und die Abrechnung für den Monat August 2021 am 4. Oktober 2021 (Urk. 6/1304) und den Antrag und die Abrechnung für den Monat September 2021 am 22. Oktober 2021 (Urk. 6/1296) ein. In den drei Anträgen wurden ein anrechenbarer Arbeitsausfall von 35,9 % (Urk. 6/1357), 38,04 % (Urk. 6/1304) und 36,24 % (Urk. 6/1296) angegeben. Abgerechnet wurde indes einzig auf der Basis der Betriebsabteilungen A.___ und Z.___. Dementsprechend wurde die Anzahl anspruchsberechtigter Personen nicht mehr mit 159, sondern mit 19 resp. 20 beziffert (Urk. 6/1296, Urk. 6/1304, Urk. 6/1356). Im Antrag für den Monat Juli 2021, nicht aber in den Anträgen für die Monate August und September 2021, wurde explizit darauf hingewiesen, dass die geltend gemachte Kurzarbeitsentschädigung auf den Betriebsabteilungen A.___ und Z.___ basiere (Urk. 6/1296, Urk. 6/1304; Urk. 6/1357), was die Beschwerdegegnerin jedoch offenbar zunächst nicht realisierte und Kurzarbeitsentschädigung auszahlte. Am 20. Oktober 2021 (Eingangsdatum) reichte die Beschwerdeführerin beim AWA die Voranmeldung von Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb ab 1. Dezember 2021 bei einem voraussichtlichen Arbeitsausfall von 30 % ein. Nunmehr wurde die Zahl aller Mitarbeiter mit 207 und die Zahl der von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer mit 189 angegeben (Urk. 6/1113 = Urk. 6/1248). Daraufhin forderte das AWA die Beschwerdegegnerin am 25. Oktober 2021 auf, zu begründen, weshalb beim bestehenden Personal Ausfallstunden abgerechnet würden und gleichzeitig zusätzliches Personal eingestellt werde (Urk. 6/1107-1108). In einem Schreiben vom 3. November 2021 führte die Beschwerdeführerin dazu erläuternd aus, dass sich der Personalbestand des Gesamtbetriebs um 46 Personen erhöht habe. Die Erhöhung des Personalbestands sei ausschliesslich auf den Standort Y.___ zurückzuführen, für dessen Mitarbeiter sie seit Juli 2021 keine Kurzarbeit mehr eingereicht habe. Seither seien nur noch die Standorte A.___ und Z.___ von Kurzarbeit betroffen (Urk. 6/1117). Auf deren Antwort hin hielt das AWA mit E - Mail vom 11. November 2021 fest, die Beschwerdeführerin habe mitgeteilt, dass nur noch die Standorte A.___ Bahnhof und Z.___ Bahnhof von Kurzarbeit betroffen seien. Sie bat die Beschwerdeführerin um Angabe der genauen Anzahl der von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer, welcher Aufforderung die Beschwerdeführerin gleichentags nachkam und die Zahl der von Kurzarbeit betroffenen respektive berechtigten Arbeitnehmer von 17/14 (A.___) und 7/7 (Z.___) nannte (Urk. 6/1106).
Die Beschwerdeführerin ihrerseits wandte sich mit E-Mail vom 4. Februar 2022 an die Beschwerdegegnerin, nachdem bei der Bearbeitung des Antrags und der Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Dezember 2021 Fragen aufgetaucht waren (Urk. 6/1188-1189). In ihrem Antwortmail vom 7. Februar 2022 fragte die Beschwerdegegnerin zurück, ob es richtig sei, dass nur drei Arbeitnehmer anspruchsberechtigt seien. Gemäss Voranmeldung von Kurzarbeit sei der Personalbestand deutlich höher (Urk. 6/1187). Nachdem die Beschwerdeführerin bestätigt hatte, dass nur drei Arbeitnehmer des Standorts Z.___ von Kurzarbeit betroffen seien, hielt die Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 10. Februar 2022 fest, dass unter der «Anzahl anspruchsberechtigte Arbeitnehmer» grundsätzlich alle anspruchsberechtigten Arbeitnehmer aufgeführt werden müssten, auch jene, die nicht von der Kurzarbeit betroffen seien. Gemäss Auskunft vom 7. Februar 2022 seien von allen drei Standorten (A.___, Z.___, Y.___) drei Arbeitnehmer anspruchsberechtigt und drei Arbeitnehmer von Kurzarbeit betroffen. Die Beschwerdegegnerin forderte daher die Beschwerdeführerin auf, sie solle überprüfen, ob von den 207 in der Voranmeldung angegebenen Arbeitnehmern weitere Personen anspruchsberechtigt seien (Urk. 6/1183). Im Rahmen des weiteren E-Mailverkehrs erklärte die Beschwerdegegnerin am 18. Februar 2022 erneut, dass für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls alle Arbeitnehmer zu berücksichtigen seien, für die grundsätzlich Kurzarbeitsentschädigung geltend gemacht werden könne, und ergänzte, dass die Beschwerdeführerin in den eingereichten Anträgen die Anzahl anspruchsberechtigter Arbeitnehmer von allen drei Standorten hätte berücksichtigen müssen (Urk. 6/1165). Dies wiederholte die Beschwerdegegnerin im E-Mail vom 23. Februar 2022 und hielt fest, da der prozentuale wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfall unter 10 % falle, wenn alle anspruchsberechtigten Arbeitnehmer von den drei Standorten berücksichtigt werde, entfalle der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ab Juli 2021 (Urk. 6/1154; vgl. auch Urk. 6/1122).
4.4 Aus dem E-Mailverkehr lässt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin somit nicht auf die behauptete telefonische Zusicherung schliessen. Nirgends wird erwähnt, dass einzig die Betriebsabteilungen massgebende Bezugsgrösse für die Berechnung des anrechenbaren Arbeitsausfalls bildeten. Die Folgen der Beweislosigkeit hat dabei die Beschwerdeführerin zu tragen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_847/2017 vom 31. Mai 2018 E. 5.1 mit Hinweisen). Hinzuweisen ist dabei, dass in Bezug auf mündliche und namentlich telefonische Zusicherungen und Auskünfte die Rechtsprechung erkannt hat, dass die blosse, unbelegte Behauptung einer telefonischen Auskunft oder Zusage nicht genügt, um einen Anspruch aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes zu begründen; praxisgemäss ist eine nicht schriftlich belegte telefonische Auskunft zum Beweis von vornherein kaum geeignet (BGE 143 V 341 E. 5.3.1 mit Hinweis). Leistungsrelevante Anfragen sind nicht telefonisch, sondern schriftlich zu stellen. Telefonische Auskünfte sind sich schriftlich bestätigen zu lassen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_493/2012 vom 25. September 2012 E. 6, 8C_545/2021 vom 4. Mai 2022 E. 6.2). Eine entsprechende schriftliche Bestätigung hat die Beschwerdeführerin vorliegend unbestrittenermassen nicht eingeholt. Davon abgesehen hat die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid zu Recht festgehalten, dass auch materielle Gründe gegen die behauptete Zusicherung sprechen (Urk. 2 S. 4 f.). An der Betriebsstruktur der Beschwerdeführerin hat sich soweit ersichtlich nichts geändert, was einer Aufteilung des Betriebs während der laufenden Rahmenfrist entgegensteht. Schliesslich spricht die 10 Prozentklausel im Zusammenhang mit dem geforderten Mindestarbeitsausfall gegen eine allzu grosszügige Anerkennung von Betriebsabteilungen, weil ansonsten diese Regelung ihres Inhalts entleert würde (vgl. E. 4.1 hiervor; AVIG-Praxis KAE C34).
5.
5.1 Massgebende Bezugsgrösse für die Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung bildet wie ausgeführt der Gesamtbetrieb der Beschwerdeführerin. Gestützt auf den von der Beschwerdeführerin in den Anträgen Juli bis September 2021 gemachten Angaben und unter Abzug einer Arbeitnehmerin (B.___) ist von 158 grundsätzlich anspruchsberechtigten Arbeitnehmern und im Monat Juli 2021 von 14, im Monat August 2021 von 15 und im Monat September 2021 auch von 15 von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmern auszugehen (Urk. 6/938-943; vgl. auch Urk. 6/1296, Urk. 6/1304, Urk. 6/1356). Damit lag der anrechenbare Arbeitsausfall im Juli 2021, August 2021 und September 2021 weit unter dem für die Anrechenbarkeit erforderlichen Mindestarbeitsausfall von 10 % (Urk. 6/933, Urk. 9/938-943).
5.2 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, der anrechenbare Arbeitsausfall betrage gemessen am Gesamtbetrieb durchschnittlich 13 %, ist ihr entgegen zu halten, dass sich diese Zahl gestützt auf die vorhandenen Angaben nicht bestätigen lässt. Sowohl bei den Voranmeldefristen (Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 AVIV) als auch bei der Frist für die Geltendmachung der Versicherungsleistungen (Art. 38 Abs. 1 AVIG) handelt es sich nach der Rechtsprechung um Verwirkungsfristen, deren Nichtwahrung das Erlöschen des Anspruchs zur Folge hat (BGE 124 V 75 E. 4b/bb, 114 V 123 E. 3a, 110 V 334 E. 3d, je mit Hinweisen). Da sich die Beschwerdeführerin auch nicht auf den Vertrauensschutz berufen kann (E. 4 hiervor), besteht keine Möglichkeit, ihr Frist zur Einreichung neuer, revidierter Abrechnungen für die Monate Juli bis September 2021 einzuräumen. Dem sinngemässen Antrag der Beschwerdeführerin ist deshalb nicht stattzugeben (Urk. 1 S. 2). Hierzu ist anzumerken, dass die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer der Standorte A.___ und Z.___ bei der Berechnung des anrechenbaren Arbeitsausfalls berücksichtigt wurden. Dass darüber hinaus auch Arbeitnehmer des Standorts Y.___ als von Kurzarbeit betroffen hinzugerechnet werden könnten, fällt mit Blick auf das Stellenwachstum an diesem Standort von 59 Personen (46 + 7 + 6, Urk. 6/1117; vgl. auch Urk. 6/1243) ohnehin nicht in Betracht.
6. Nach dem Gesagten hatte B.___ ab Februar 2021 keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mehr. Für die Monate Juli bis November 2021 erreichte die Beschwerdeführerin den Mindestarbeitsausfall von 10 % nicht, weshalb kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mehr bestand. Die trotzdem erfolgte Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung in der – nicht bestrittenen – Höhe von Fr. 104'218.75 (vgl. Urk. 6/921) erfolgte offensichtlich zu Unrecht. Die Beschwerdegegnerin ging gestützt auf die Angaben der Beschwerdeführerin von einem offensichtlich unrichtigen Sachverhalt aus. Damit sind die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung und mithin für eine Rückerstattungspflicht erfüllt (E. 1.8 hiervor). Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin somit zu Recht mit Verfügung vom 11. Mai 2022 (Urk. 6/918-922) zur Rückerstattung des Betrags von Fr. 104'218.75 verpflichtet. Unter Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin inzwischen getätigten Rückzahlungen im Umfang von Fr. 41'611.80 (E. 3.1) besteht aber nunmehr nur noch eine Rückforderungssumme von Fr. 62'606.95 (vgl. auch Urk. 6/540). Im übrigen Umfang ist die Beschwerde gutzuheissen beziehungsweise gegenstandslos geworden. Mit Blick auf die Ausführungen in der Beschwerde (Urk. 1 S. 2 f.) ist an dieser Stelle festzuhalten, dass der Bezug von Kurzarbeitsentschädigung in diesem Umfang zwar unrechtmässig war, der Beschwerdeführerin indessen keine unlautere Bereicherungsabsicht unterstellt wird.
Diese Erwägungen führen zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist.
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 28. September 2022 mit der Feststellung aufgehoben, dass die X.___ AG der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich für die Abrechnungsperioden Februar 2021 bis November 2021 zu viel ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von Fr. 62'606.95 zurückzuerstatten hat. Im Übrigen wird die Beschwerde als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___ AG
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Der Vorsitzende Der Gerichtsschreiber
Vogel Sonderegger