AL.2023.00007

V. Kammer

Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
‎ Sozialversicherungsrichterin Philipp
‎ Ersatzrichterin Curiger
‎ Gerichtsschreiberin Muraro

Urteil vom 13. März 2023

in Sach en

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

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Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1958, war für die Y.___ AG tätig, deren Geschäftsführer und zuletzt auch Mitglied des Verwaltungsrates er war (Urk. 6/173, 178). Mit Urteil vom 30. Mai 2022 löste die Konkursrichterin des Bezirksgerichts Hinwil die Gesellschaft mit Wirkung ab 30. Mai 2022 auf (Urk. 6/172). Am 22. Juni 2022 meldete sich X.___ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV), Z.___, an (Urk. 6/198) und beantragte ab demselben Tag die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/189). Per 9. September 2022 meldete sich der Versicherte von der Arbeitsvermittlung ab (Urk. 6/119). Mit Verfügung vom 14. Oktober 2022 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung, da er noch immer als Mitglied des Verwaltungsrates im Handelsregister eingetragen sei und aufgrund der damit einhergehenden arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 6/82). Die hiergegen erhobene Einsprache vom 14. November 2022 (Urk. 6/75) wies die ALK mit Entscheid vom 14. Dezember 2022 ab (Urk. 2).

2. Gegen diesen Entscheid erhob X.___ mit Eingabe vom 13. Januar 2023 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 30. Mai 2022 (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 30. Januar 2023 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), wovon der Beschwerdeführer am 31. Januar 2023 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 8). Mit Eingabe vom 10. Februar 2023 (Urk. 9) liess sich der Beschwerdeführer nochmals vernehmen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1).

1.2 Rechtsprechungsgemäss (BGE 123 V 234) besteht nur dann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn das Ausscheiden solcher Personen aus der Firma endgültig ist und anhand eindeutiger Kriterien feststeht. Diese Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist. Ein konkreter Missbrauch muss demgemäss nicht vorliegen, weshalb von einer Prüfung der konkreten Umstände abgesehen werden kann (etwa Urteile des Bundesgerichts 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2 und 8C_102/2018 vom 21. März 2018 E. 6.2).

1.3 Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungsgemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit ver-gleichbare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entscheidungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats darstellenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeitgeberähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmenkonglomerat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abteilungen und Betriebe hat (Urteile des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3, C 219/02 vom 17. März 2003 E. 2.3, C 376/99 vom 14. März 2001 E. 3 [BJM 2003 S. 131]).

Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den Umgehungstatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weitreichenden Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Betriebs nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3).

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2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin erwog, mit dem Konkurs über die Y.___ AG habe die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers geendet. Hingegen nehme er bei der A.___ AG, in welcher er Mitglied des Verwaltungsrates und Vorsitzender der Geschäftsleitung sei, eine arbeitgeberähnliche Stellung ein. Der Zweck der Y.___ AG sowie der A.___ AG decke sich zumindest teilweise und zwischen den beiden Gesellschaften habe eine enge personelle Verflechtung bestanden. Die enge Verknüpfung der beiden Gesellschaften zeige sich sodann auch auf der Homepage der A.___ AG. Insgesamt würden damit konglomeratsähnliche Abhängigkeiten vorliegen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sei in solchen Fällen ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen, falls die versicherte Person auch nur in einer der beteiligten Gesellschaften eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe. Ein Arbeitsvertrag zwischen der A.___ AG und dem Beschwerdeführer sei nicht nötig, um einen Anspruch zu verneinen, habe er doch unbestrittenermassen eine arbeitgeberähnliche Stellung in der A.___ AG (Urk. 2).

2.2 Dem hielt der Beschwerdeführer insbesondere entgegen, seine frühere Arbeitgeberin habe bislang alle angefallenen Sozialversicherungsbeiträge vollumfänglich pflichtgemäss abgeführt. Dass ihm bloss aufgrund einer indirekten unternehmerischen Zugehörigkeit der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung abgesprochen werde, verletze das Diskriminierungsverbot. Im Übrigen sei die A.___ AG seit 2020 nachweisbar inaktiv (Urk. 1).

3.

3.1 Hervorzuheben ist zunächst, dass die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_191/2014 vom 4. Juni 2014 E. 4.3.1 mit Hinweis auf BGE 122 V 270 E. 3). Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für die das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2).

3.2

3.2.1 Mit dem Konkurs der Y.___ AG vom 30. Mai 2022 (vgl. Urk. 6/172) endete zwar die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers in dieser Gesellschaft. Unbestrittenermassen (Urk. 1 S. 2) amtet der Beschwerdeführer indessen bei der A.___ AG als Mitglied des Verwaltungsrates sowie als Vorsitzender der Geschäftsleitung (vgl. auch Urk. 6/170-172), weshalb sich hier bereits aus dem Gesetz (E. 3.1) eine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers ergibt. Zu prüfen bleibt folglich, ob zwischen den beiden Unternehmungen eine Konstellation besteht, welche das Risiko eines Missbrauchs in sich birgt, was einem Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosengelder entgegenstünde (E. 1.3).

3.2.2 Zweck der Y.___ AG war die Beschaffung und der Transport von Erd- und Biogas und die diskriminierungsfreie Belieferung von lokalen Gasversorgungen in der ganzen Schweiz sowie die Führung und Koordination des Netzmanagements über Dispatching, Energie-Datenmanagement, Kapazitätsmanagement, Bilanzausgleichsmanagement und den Netzzugang (Urk. 6/173-174). Der Zweck der A.___ AG ist der Betrieb eines internationalen Registers für die Nachweisführung von erneuerbaren und fossilen Energieträgern insbesondere aus dem Gas-, Strom- und Wasserstoffbereich, welche von Produktions- und Förderanlagen im Ursprungsland an Abnehmer im Bestimmungsland oder in einem Drittland geliefert werden, wobei die Lieferkette von der Produktion beziehungsweise Förderung bis zur Verwendung beim Endabnehmer lückenlos nach den Standardvorgaben dokumentiert wird (Urk. 6/170-171). Angesichts dieser Zweckumschreibungen hat die Beschwerdegegnerin zu Recht festgestellt, dass sich die Zwecke der Y.___ AG und der A.___ AG teilweise decken beziehungsweise eng verknüpft sind. Ausgewiesen ist ferner, dass die beiden Gesellschaften neben dem Beschwerdeführer, auch über B.___ (seit dem 9. Januar 2017 mit Kollektivunterschrift zu zweien bei der A.___ AG im Handelsregister eingetragen; vom 26. Februar 2018 bis 16. Juni 2021 mit Kollektivprokura zu zweien bei der Y.___ AG eingetragen: Urk. 6/170-174) und C.___ (seit dem 19. September 2019 bei der A.___ AG als Mitglied der Geschäftsleitung mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen; vom 18. Dezember 2015 bis 24. Januar 2017 als Mitglied des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien bei der Y.___ AG eingetragen: Urk. 6/170-174) eng verknüpft sind. Ferner zeigt sich diese enge Verbindung auf der Homepage der A.___ AG, wo unter Entstehungsgeschichte festgehalten wird, dass das Projekt eines Biogasregisters vom Beschwerdeführer initiiert und seither aus eigenen Mitteln finanziert worden sei. Die Umsetzungsentwicklung sei in der Folge von der Y.___ AG bis Ende 2017 finanziert worden. Die bis dato finanzierenden Eigentümer würden ihre Eigentumsrechte weiterhin in Form des Aktienkapitals an der dafür Anfang 2017 neu gegründeten A.___ AG halten und schliesslich nutze - neben deren Kunden - insbesondere die Y.___ AG das Register (Urk. 6/62). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die A.___ AG bis zum 29. Juni 2022 an derselben Adresse (D.___) domiziliert war wie die Y.___ AG (Urk. 6/170, 172).

3.2.3 Angesichts dieser Gegebenheiten besteht offenkundig eine enge - konglomeratsähnliche - Verflechtung der beiden Unternehmungen, die eine Weiterführung der bisherigen Tätigkeit erlauben und in personeller Hinsicht eine (Wieder)Einstellung des Beschwerdeführers ermöglichen würde. Als Mitglied des Verwaltungsrates und Vorsitzender der Geschäftsleitung hätte es der Beschwerdeführer grundsätzlich in der Hand, für eine Anstellung bei der A.___ AG zu sorgen. Weder ist für den Ausschluss auf Arbeitslosenentschädigung in dieser Konstellation ein bereits bestehender Arbeitsvertrag nötig, noch vermöchte der Umstand, dass die A.___ AG derzeit allenfalls operativ nicht tätig ist, etwas zu ändern, steht doch nicht ein ausgewiesener Missbrauch einem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entgegen, sondern genügt dafür bereits das Risiko eines solchen (E. 1.2). Dass die A.___ AG, wie der Beschwerdeführer vorbringt, derzeit keinen Umsatz mehr erzielt, würde ihn nicht daran hindern, die Firma allenfalls zu reaktivieren. Eine vorübergehende Stilllegung des Betriebes beendet die arbeitgeberähnliche Stellung ebensowenig wie die blosse Absichtsäusserung, die Unternehmung liquidieren zu wollen (Urteil des früheren Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 235/03 vom 22. Dezember 2003 E. 4; vgl. auch Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Weisung AVIG ALE, Stand 1. Januar 2023, Rz. B25 ff.).

4. Gestützt auf seine arbeitgeberähnliche Stellung sowie die enge Vernetzung der Y.___ AG und A.___ AG hat die Beschwerdegegnerin damit zu Recht einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung verneint.

Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes geltend macht, vermag er nicht durchzudringen, steht der Entscheid der Beschwerdegegnerin doch im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Dasselbe gilt für die Beitragsentrichtung, welche für sich alleine nicht genügt, um einen Leistungsanspruch zu begründen.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage einer Kopie von Urk. 9

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der Vorsitzende Die Gerichtsschreiberin

Vogel Muraro