in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas

Advokatur Glavas AG

Markusstrasse 10, 8006 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1968, war vom 1. April 2020 bis 31. August 2021 als CEO und Programmierer der Y.___ AG, Z.___, tätig gewesen (Urk. 8/529-530). Gleichzeitig war der Versicherte seit der Gründung der Y.___ AG am 4. April 2019 deren Delegierter des Verwaltungsrates und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung bis 14. September 2021. Die Ehegattin des Versicherten, A.___, war vom 4. April 2019 bis 14. September 2021 Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien der Gesellschaft. Mit Beschluss der Generalversammlung vom 3. September 2021 wurde die Gesellschaft aufgelöst (seither Y.___ AG in Liquidation; Löschung im Handelsregister am 28. Februar 2023; www.zefix.ch).

1.2    Der Versicherte war sodann vom 1. Mai 2006 bis 31. März 2020 als CEO (Urk. 8/523-524 Ziff. 3) beziehungsweise als Geschäftsführer (Urk. 8/127) der B.___ AG, Z.___, tätig, wobei er dabei zuletzt für die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 2020 einen AHV-beitragspflichtigen Verdienst von Fr. 34'914.30 (Urk. 8/525) beziehungsweis von Fr. 34'314.-- (Urk. 8/234) erzielte. Gleichzeitig war der Versicherte seit der Gründung der B.___ AG vom 23. Mai 2006 bis 6. Juli 2022 deren Verwaltungsrat mit Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien und vom 7. Juli 2022 bis zu seinem Austritt am 24. Oktober 2023 deren Verwaltungsrat mit Einzelzeichnungsberechtigung (www.zefix.ch).

1.3    Am 1. Juli 2021 stellte sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum C.___ (RAV) der Arbeitsvermittlung im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums ab 1. September 2021 zur Verfügung (Urk. 8/543) und stellte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich am 5. August 2021 einen Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2021 (Urk. 8/534-537). Mit Verfügung vom 20. August 2021 (Urk. 8/501) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Leistungsanspruch des Versicherten für die Zeit ab 1. September 2021, weil er weiterhin Verwaltungsrat der Y.___ AG mit Einzelzeichnungsberechtigung gewesen sei und weil er damit in der Gesellschaft eine arbeitgeberähnliche Stellung eingenommen habe (S. 2).

1.4    In der Folge forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Versicherten mit Schreiben vom 24. August 2021 (Urk. 8/497) zur Einreichung verschiedener Unterlagen auf, welcher Aufforderung der Versicherte nachkam (vgl. Urk. 8/443-485). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich klärte den Sachverhalt ergänzend ab (Urk. 8/496, Urk. 8/486-488) und teilte dem Versicherten mit Schreiben vom 30. September 2021 (Urk. 8/442) mit, dass sie seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung abgeklärt und berechnet habe, und stellte ihm in den nächsten Tagen eine Leistungsabrechnung in Aussicht (vgl. Urk. 8/426). In der Folge richtete die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich dem Versicherten inner-halb einer Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. September 2021 bis 30. November 2023 für den Zeitraum vom 1. September 2021 (Urk. 8/426) bis 31. Dezember 2022 (vgl. Urk. 8/315-316, Urk. 8/311 und Urk. 8/285) Arbeitslo-senentschädigung aus.

1.5    Am 20. Januar 2023 teilte der zuständige Berater des RAV dem Versicherten anlässlich eines Beratungsgesprächs mit, dass er der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Meldung erstatten werde, weil er seit dem 7. Juli 2022 nicht mehr Verwaltungsratsmitglied der B.___ AG mit Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien, sondern ein solches mit Einzelzeichnungsberechtigung sei, weshalb seine Vermittlungsfähigkeit überprüft werden müsse (Urk. 8/243). In der Folge veranlasste die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Zahlungsstopp per 31. Dezember 2022 (Urk. 8/310-311) und verneinte mit Verfügung vom 24. Februar 2023 (Urk. 8/304-306) auf Grund der Stellung des Versicherten als Verwaltungsrat der B.___ AG und als Vorstandsmitglied des Vereins «D.___» rückwirkend einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2021 (S. 2). Die vom Versicherten am 8. März 2023 (Urk. 8/297), ergänzt am 13. April 2023 (Urk. 8/280-281), gegen die Verfügung vom 24. Februar 2023 erhobene Einsprache, wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. Juni 2023 (Urk. 8/32-38 = Urk. 2) ab.

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 26. Juni 2023 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 8. August 2023 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zu verpflichten, seine Vermittlungsfähigkeit und die korrekte Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung zu akzeptieren (S. 2).

    Mit Beschwerdeantwort vom 5. September 2023 (Urk. 6) beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 18. September 2023 (Urk. 10) hielt der Beschwerdeführer an seinem beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest. Mit Eingabe vom 18. Oktober 2023 (Urk. 12) verzichtete die Beschwerdegegnerin auf die Erstattung einer Duplik, wovon dem Beschwerdeführer am 23. Oktober 2023 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 13).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).

    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).

    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeber-ähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

1.2    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demgegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).

    Die gesetzliche Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterversammlung der GmbH und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäftsführertätigkeit, vgl. hierzu BGE 145 V 200 E. 4.5.1 f. mit Hinweisen) zeigt in Bezug auf die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Gesellschafters auf, dass das Risiko eines Missbrauchs von Arbeitslosenversicherungsleistungen bei einem Gesellschafter einer GmbH - nicht zuletzt unter Berücksichtigung des personenbezogenen Charakters der Unternehmung, womit auch die Gefahr einer abredeweisen Einflussnahme der Gesellschafter untereinander besteht - nicht verneint werden kann. Diesem Missbrauchsrisiko könnte daher auch nicht mit der Einführung einer für den Leistungsausschluss ohne Prüfung des Einzelfalls vorausgesetzten bestimmten Höhe des Stammanteils begegnet werden. Dem Gesellschafter steht somit unabhängig von der Höhe seines Stammanteils von Gesetzes wegen eine Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft zu, die einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (BGE 145 V 200 E. 4.5.3).

1.3    Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungsgemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleichbare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entscheidungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats darstellenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeitgeberähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmenkonglomerat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abteilungen und Betriebe hat (Urteile des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3, C 219/02 vom 17. März 2003 E. 2.3, C 376/99 vom 14. März 2001 E. 3 [BJM 2003 S. 131]).

    Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den Umgehungstatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weitreichenden Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Betriebs nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3).

1.4    Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59cbis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 ATSG. Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung; Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel; Art. 53 Abs. 1 ATSG) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 130 V 318 E. 5.2).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen Einspracheentscheid vom 26. Juni 2023 (Urk. 2) fest, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. Juni 2006 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift der B.___ AG im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen sei. Die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers, die Y.___ AG, und die B.___ AG hätten beide ihren Sitz am E.___ in Z.___. Die Zwecke der beiden Gesellschaften seien gemäss Handelsregister des Kantons Zürich ebenfalls fast identisch und lauteten dahingehend, dass die Gesellschaften die Entwicklung und den Vertrieb von Software bezwecken sowie andere Dienstleistungen anbieten würden. Darüber hinaus bestehe eine enge personelle Verflechtung zwischen der B.___ AG und der Arbeitgeberin über den Beschwerdeführer selbst und über F.___, welcher bei der Y.___ AG ab dem 17. April 2019 als Präsident des Verwaltungsrates und gleichzeitig bei der B.___ AG vom 1. Juni 2006 bis 7. Juli 2022 als Präsident des Verwaltungsrates im Handelsregister eingetragen gewesen sei. Demzufolge handle es sich bei der Arbeitgeberin und der B.___ AG um zwei miteinander personell, örtlich und sachlich sehr eng verbundene Gesellschaften und mithin um ein sogenanntes Konglomerat, innerhalb dessen der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung und seine Einflussnahme bis zu seinem Austritt aus der B.___ AG mitsamt Verkauf sämtlicher Aktien oder der Löschung im Handelsregister beibehalte (S. 3 Ziff. 3). Zudem sei der Beschwerdeführer bis heute als Mitglied des Vorstandes und Direktor des Vereins «D.___», welcher die standardisierte, langfristige Dokumentation sämtlicher bestehender und geplanter Gebäude weltweit unter Berücksichtigung nationaler Normen und Vorschriften, sowie die Bereitstellung der Informationen via Internet, insbesondere unter Benutzung einer Software, welche darauf spezialisiert sei, geometrische Objekte und Daten in einer speziell auf die Bedürfnisse von Architektur ausgerichtete Datenbankstruktur vorzuhalten, zum Ziel habe. Somit weise auch das Ziel dieses Vereins einen Zusammenhang mit den Zweckbestimmungen der Arbeitgeberin und der B.___ AG auf. Auch die personelle Verflechtung zwischen dem Verein, der B.___ AG und der Arbeitgeberin sei zu bejahen. So sei insbesondere A.___, die Ehefrau des Beschwerdeführers, seit dem 19. April 2016 als Präsidentin des Vorstandes des Vereins im Handelsregister eingetragen. Sie sei auch vom 17. April 2019 bis 14. September 2021 bei der Arbeitgeberin im Handelsregister eingetragen gewesen. Demzufolge seien der Verein und die B.___ AG eng miteinander verflochten. Da der Beschwerdeführer weiterhin als Mitglied des Vorstandes und als Direktor beim Verein im Handelsregister eingetragen sei, sei auch in Bezug auf den Verein weiterhin von einer arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers auszugehen (S. 3 f. Ziff. 3). Da die Tätigkeiten, welche der Beschwerdeführer für den Verein und die B.___ AG ausübe, nicht überprüft werden könnten, sei er von einem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auszunehmen. Es sei zudem nicht nachzuvollziehen, inwiefern der Beschwerdeführer durch Handelsregistereinträge betreffend den Verein und die B.___ AG bessere Chancen bei der Suche nach einer neuen Anstellung haben sollte; insbesondere, wenn es sich, wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht, so verhalten sollte, dass es sich bei der B.___ AG und dem Verein lediglich um nicht mehr gebrauchte Firmenhüllen handelte. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer und seine Ehegattin über die B.___ AG oder den Verein Aufträge generieren wollten beziehungsweise allenfalls solche generiert haben. Demzufolge sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. September 2021 bis 1. Mai 2023 die Stellung als Mitglied des Vorstandes und des Direktors beim Verein sowie als Mitglied des Verwaltungsrates bei der B.___ AG bekleidet habe, und dass ihm bei der B.___ AG von Gesetzes wegen die Kompetenzen und Befugnisse zur massgeblichen Einflussnahme auf die Entscheidungen der Gesellschaft zugestanden hätten, weshalb auf Grund der arbeitgeberähnlichen Stellung abstraktes Risiko eines Rechtsmissbrauchs bestanden habe (S. 4 ff. Ziff. 4).

    Die Rückforderung der für die Zeit vom 1. September 2021 bis 1. Mai 2023 ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung werde in einem separaten Verfahren geprüft (S. 6 Ziff. 6). Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde müsse ausserdem die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers näher geprüft werden (S. 6 Ziff. 4).

2.2    Der Beschwerdeführer brachte hiegegen vor, dass der Beschwerdegegnerin seine Stellungen als Verwaltungsrat der B.___ AG und als Vorstand des Vereins «D.___» von Anfang an bekannt gewesen seien. Auf Grund des Umstandes, dass die Beschwerdegegnerin trotz Kenntnis seiner Mitgliedschaft im Verwaltungsrat der B.___ AG und seiner Stellung im Verein Versicherungsleistungen erbracht habe, sei davon auszugehen, dass sie die von ihm eingenommenen Organstellungen bei der B.___ AG und beim Verein als unproblematisch erachtet habe (Urk. 1 S. 4), weshalb sie dabei zu behaften sei (Urk. 1 S. 2, Urk. 10 S. 2). Die Beschwerdegegnerin habe mit Verfügung vom 20. August 2021 den Leistungsanspruch ausschliesslich wegen seiner damaligen Stellung als Mitglied des Verwaltungsrates der Y.___ AG verneint. Nachdem er infolgedessen aus dem Verwaltungsrat der Y.___ AG ausgetreten sei, seien ihm die Versicherungsleistungen gewährt worden (Urk. 1 S. 3). Beim Verein «D.___» handle es sich zudem um ein rein ideelles Konstrukt. Auf Grund seiner Mitgliedschaft im Verein habe er nie ein Entgelt erzielt (Urk. 1 S. 5; vgl. auch Urk. 10 S. 3 ff.).

2.3    Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht rückwirkend ab 1. September 2021 den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder zufolge einer arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers verneinte.

3.

3.1    Mit Verfügung vom 20. August 2021 (Urk. 8/501) verneinte die Beschwerde-gegnerin einen Leistungsanspruch des Beschwerdeführers für die Zeit ab 1. September 2021, weil er weiterhin Verwaltungsrat der Y.___ AG mit Einzel-zeichnungsberechtigung gewesen sei, und weil er damit bei der Gesellschaft weiterhin in einer arbeitgeberähnlichen Stellung gestanden sei (S. 2).

3.2    In der Folge wurde die Y.___ AG mit Beschluss der Generalversammlung vom 3. September 2021 aufgelöst (Urk. 8/475-478) und der Beschwerdeführer, welcher bisher Delegierter des Verwaltungsrates und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung der Gesellschaft war, sowie seine Ehegattin, welche bisher Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivzeichnungsberech-tigung zu zweien der Gesellschaft war, traten am 14. September 2021 aus dem Verwaltungsrat der Gesellschaft zurück (Urk. 8/467-468, Urk. 8/470, Urk. 8/474). Einzig G.___, bisher Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien, verblieb als Mitglied mit Einzelzeichnungsberechtigung und Liquidator im Verwaltungsrat der Y.___ AG. Am 28. Februar 2023 wurde die Gesellschaft schliesslich im Handelsregister gelöscht (www.zefix.ch).

3.3    Mit Schreiben vom 30. September 2021 (Urk. 8/442) teilte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer mit, dass sie seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung abgeklärt und berechnet habe, und dass sie ihm in den nächsten Tagen eine Leistungsabrechnung ausstellen werde. In der Folge richtete die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. September 2021 bis 31. Dezember 2022 Arbeitslosenentschädigung aus.

3.4    Im Bereich der Arbeitslosenversicherung ist in Art. 100 Abs. 1 AVIG geregelt, dass Verfügungen lediglich in den Fällen nach Art. 36 Abs. 4, Art. 45 Abs. 4 und Art. 59c AVIG sowie in den besonders bezeichneten Fällen für Ersatzansprüche zu erlassen sind, und dass im Übrigen in Abweichung von Art. 49 Abs. 1 ATSG grundsätzlich das formlose Verfahren zur Anwendung kommt, ausser in den Fällen, in denen dem Ersuchen der Betroffenen nicht oder nicht vollumfänglich entsprochen wird. In einem formlosen Verfahren können nach Art. 51 Abs. 1 ATSG Leistungen, Forderungen und Anordnungen behandelt werden, die nicht unter Art. 49 Abs. 1 ATSG fallen. Art. 51 Abs. 2 ATSG räumt der betroffenen Person indes die Möglichkeit ein, den Erlass einer Verfügung zu verlangen. Auf unangefochtene formelle Verfügungen darf die Verwaltung während der Dauer der Rechtsmittelfrist zurückkommen, ohne dass die nach Eintritt der Rechtskraft erforderlichen Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision erfüllt sein müssen (BGE 129 V 110 E. 1.2.1 und 124 V 247 E. 2). Gleiches gilt für Entscheide im formlosen Verfahren. Auf Letztere darf die Verwaltung rechtsprechungsgemäss während eines Zeitraumes, welcher der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht, voraussetzungslos, das heisst ohne Rechtstitel (Wiedererwägung oder der prozessualen Revision) zurückkommen (BGE 129 V 110 E. 1.2). Die formlos gewährte Leistung wird indes nach Ablauf eines der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entsprechenden Zeitraumes für den Versicherer rechtskräftig und kann von ihm nachher nur noch unter den Voraussetzungen einer prozessualen Revision oder einer Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG) in Frage gestellt werden (BGE 129 V 110; Urteil des Bundesgerichts 9C_334/2010 vom 23. November 2010 E. 1.1, nicht in BGE 136 V 395 publ.).

3.5    Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin mit der formellen Verfügung vom 20. August 2021 (Urk. 8/501) einen Leistungsanspruch des Beschwerdeführers für die Zeit ab 1. September 2021 vorerst verneint. Auf diese unangefochten gebliebene Verfügung vom 20. August 2021 durfte sie während einer Frist von 30 Tagen voraussetzungslos zurückkommen. Die Beschwerdegegnerin ist indes erst nach Ablauf einer Frist von dreissig Tagen auf die Leistungsverneinung wiedererwägungsweise zurückgekommen. Sie hat dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 30. September 2021 (Urk. 8/442) die Zusprache von Leistungen ab 1. September 2021 in Aussicht gestellt und ist damit auf ihre leistungsverneinende Verfügung vom 20. August 2021 wiedererwägungsweise zurückgekommen. Beim Verfassen des Schreibens vom 30. September 2021 war die Verfügung vom 20. August 2021 indes schon in Rechtskraft erwachsen. Nachdem die Y.___ AG mit Beschluss der Generalversammlung vom 3. September 2021 aufgelöst worden war, der Beschwerdeführer am 25. August 2021 seinen Rücktritt als Mitglied des Verwaltungsrates erklärt und die Aktien abgetreten hatte und per 14. September 2021 aus dem Verwaltungsrat der Gesellschaft ausgetreten war (vgl. Urk. 8/439, Urk. 8/470-484), lagen im Vergleich zur formell rechtskräftigen Verfügung vom 20. August 2021, worin der Leistungsanspruch des Beschwerdeführers ausschliesslich wegen dessen arbeitgeberähnlichen Stellung als Verwaltungsrat der Y.___ AG verneint wurde, veränderte Verhältnisse vor, weshalb insofern die Voraussetzungen für eine Anpassung gestützt auf Art. 17 ATSG erfüllt waren. Es ist zudem nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin auf die Verfügung vom 20. August 2021 nicht mittels einer formellen Verfügung, sondern mit dem Schreiben vom 30. September 2021 (Urk. 8/442) zurückkam. Denn gemäss Art. 100 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 ATSG durfte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer Leistungen, mit denen er einverstanden war, im formlosen Verfahren gewähren. In der Folge sind sowohl die Bejahung des Leistungsanspruchs des Beschwerdeführers als auch die anschliessende Leistungsausrichtung für die Zeit vom 1. September 2021 bis 31. Dezember 2022 (vgl. Urk. 8/426) in Rechtskraft erwachsen. Denn der Beschwerdeführer hat dagegen nicht innerhalb einer Frist von 90 Tagen eine Verfügung verlangt (Art. 51 Abs. 2 ATSG; vgl. Urteile des Bundesgerichts C 7/02 vom 14. Juli 2003 E. 3.2 und U 237/05 vom 9. Mai 2006 E. 3.2 f.). Zu prüfen ist im Folgenden, ob und falls ja, unter welchen Voraussetzungen die Beschwer-degegnerin auf die Zusprache von Arbeitslosentaggeldern zurückkommen durfte.

4.

4.1    Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese nach damaliger Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die erstgenannte Voraussetzung meint, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung aufgrund falsch oder unzutreffend verstandener Rechtsregeln erfolgt war oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 140 V 77 E. 3.1; 138 V 324 E. 3.3). Anders verhält es sich, wenn der Wiedererwägungsgrund im Bereich materieller Anspruchsvoraussetzungen liegt, deren Beurteilung notwendigerweise Ermessenszüge aufweist. Soweit ermessensgeprägte Teile der Anspruchsprüfung vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage einschliesslich der Rechtspraxis im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung in vertretbarer Weise beurteilt worden sind, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus (BGE 148 V 195 E. 5.3; 141 V 405 E. 5.2; Urteile des Bundesgerichts 8C_379/2022 vom 21. November 2022 E. 5.1.1; 9C_212/2021 vom 22. Oktober 2021 E. 4.5.1 und 8C_784/2020 vom 18. Februar 2021 E. 2.2).

4.2    Da die Zusprache der Leistungen für den Zeitraum vom 1. September 2021 bis 31. Dezember 2022 in Rechtskraft erwachsen ist, ist im Folgenden zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin darauf wiederwägungsweise zurückkommen durfte. Dafür müssten sich die ursprüngliche Bejahung des Leistungsanspruchs und die anschliessende Leistungsausrichtung als zweifellos unrichtig erweisen und ihre Berichtigung müsste von erheblicher Bedeutung sein. Von einer zweifellosen Unrichtigkeit der Leistungszusprache wäre auszugehen, wenn kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit möglich wäre beziehungsweise, wenn einzig dieser Schluss denkbar wäre, insbesondere wenn falsche Rechtsregeln zur Anwendung gekommen oder massgebliche Bestimmungen unrichtig angewandt worden wären. Sodann müsste sich die Leistungszusprache auch im Ergebnis als offensichtlich unrichtig erweisen (BGE 140 V 77 E. 3.1). Hinsichtlich ermessensgeprägter Teile der Anspruchsprüfung ist indes lediglich zu prüfen, ob bei der ursprünglichen Bejahung des Leistungsanspruchs das Ermessen vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage einschliesslich der Rechtspraxis im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung in vertretbarer Weise betätigt worden wäre. Sollte dies zu bejahen sein, könnte nicht auf eine zweifellose Unrichtigkeit geschlossen werden.

5.

5.1    Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 24. August 2021 (Urk. 8/497) zur Einreichung verschiedener Unterlagen aufforderte, worauf der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin insbesondere einen Auszug aus dem Handelsregister des Vereins «D.___» (vgl. auch Urk. 8/507) und ein von ihm und seiner Ehegattin unterzeichnetes Schreiben vom 23. September 2021 (Urk. 8/157) einreichte, wonach er seine Tätigkeit im Verein «D.___» stets ausschliesslich ehrenamtlich und ohne Entgelt ausgeübt habe, und dass er diesbezüglich auch nie eine Spesenentschädigung oder ein Sitzungsgeld ausbezahlt erhalten habe. Die Beschwerdegegnerin zog sodann am 24. August 2021 (Ausdruck gleichen Datums) einen Auszug aus dem Handelsregister betreffend die B.___ AG bei (Urk. 8/499, vgl. auch Urk. 8/154). Daraus ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer neben F.___, welcher Präsident des Verwaltungsrates mit Einzelzeichnungsberechtigung war, Mitglied des Verwaltungsrates der Gesellschaft mit Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien war. Des Weiteren finden sich die Lohnblätter der B.___ AG des Jahres 2019 in den Akten (Urk. 8/510-522; vgl. auch Urk. 8/523-525).

5.2    In einer Aktennotiz vom 30. September 2021 (Urk. 8/180) stellte die Beschwerdegegnerin fest, dass die Löschung aus dem Handelsregister (als Verwaltungsrat der Y.___ AG) am 14. September 2021 erfolgt sei, dass der Beschwerdeführer das Schreiben betreffend den Rücktritt aus dem Verwaltungsrat noch im August 2021 verfasst habe, und dass er die Aktien der Gesellschaft am 25. August 2021 auf eine andere Person übertragen habe, weshalb der Leistungsanspruch zu bejahen und eine Rahmenfrist (für den Leistungsbezug) per 1. September 2021 zu eröffnen seien.

5.3    Einer weiteren Aktennotiz (undatiert, Urk. 8/155 = Urk. 8/495) ist zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin auf Grund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer bei der B.___ AG in der Zeit vom 1. Mai 2006 bis 31. März 2020 angestellt war, sowie auf Grund des Auszugs aus dem Handelsregister betreffend die B.___ AG, wonach der Beschwerdeführer neben F.___ als Präsident des Verwaltungsrates mit Einzelzeichnungsberechtigung Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivzeichnungsberechtigung gewesen sei, geprüft hat, ob es sich bei der Organstellung des Beschwerdeführers bei der B.___ AG um eine arbeitgeberähnliche Stellung, welche den Beschwerdeführer vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliessen würde, handelte. Die undatierte Aktennotiz weist den folgenden stichwortartigen Wortlaut auf:

    «50 % beteiligt! Firma stillgelegt (Vorratsgesellschaft) i.o? Ja, vP muss nicht das AK veräussern. Falls vP aber dort weiter arbeiten würde, müsste er dies uns melden vP entsprechend informiert».

    Daraus ist zu schliessen, dass die Beschwerdegegnerin vor dem Beginn der Leistungsausrichtung an den Beschwerdeführer davon ausging, dass die Organ-stellung des Beschwerdeführers bei der B.___ AG nicht als arbeitgeberähnliche Stellung zu qualifizieren war, weil die Gesellschaft im Sinne einer Vorratsgesellschaft als stillgelegt zu gelten habe, und weil sie zu diesem Zeitpunkt geschäftlich nicht mehr aktiv tätig war.

5.4    Dem sich bei den Akten befindenden Protokoll der Generalversammlung der B.___ AG vom 3. Juni 2022 (Urk. 8/120-121) ist sodann zu entnehmen, dass F.___ zu diesem Zeitpunkt aus dem Verwaltungsrat zurücktrat, und dass der Beschwerdeführer seither als verbleibender Verwaltungsrat und Aktionär für den weiteren ordentlichen Geschäftsverlauf (Handelsregister, Postadresse, Steuern, Behörden) zuständig war. Es wurde zudem festgehalten, dass die Gesellschaft bis auf Weiteres keine nennenswerten geschäftlichen Aktivitäten tätigen und im Jahre 2022 keinen Umsatz erwirtschaften, jedoch einen Verlust im Umfang von Fr. 2'500.-- erzielen werde.

5.5    Aus dem Eintrag vom 9. Dezember 2022 im Prozessorientierten Beratungs-protokoll geht hervor, dass der Beschwerdeführer mit dem Auszug aus dem SHAB konfrontiert worden sei, wonach er seit dem 7. Juli 2022 die Einzelunterschrift für die B.___ AG inne habe. Auch sei der Beschwerdeführer gefragt worden, weshalb er den Fragebogen betreffend selbständige Erwerbstätigkeit noch nicht eingereicht habe (Urk. 8/244). Mit E-Mail vom 12. Dezember 2022 (Urk. 8/319) an die Beschwerdegegnerin nahm der Beschwerdeführer Bezug auf das Gespräch vom 9. Dezember 2022 und bestätigte, dass er seit dem Austritt von F.___ aus dem Verwaltungsrat der B.___ AG per 12. Juli 2022 alleiniger Verwaltungsrat und Eigentümer der Gesellschaft sei, dass die Gesellschaft nach wie vor keine Arbeitskräfte beschäftige, und dass sie keiner geschäftlichen Tätigkeit nachgehe.

5.6    Im «Fragebogen für selbständig Erwerbende» vom 23. Dezember 2022 (Urk. 8/312-314) erklärte der Beschwerdeführer, es sei nicht sein Ziel, sich selbständig zu machen. Das Angebot «H.___» bestehe seit 1995, sei sein Hobby und eine Idee, über eine Nebentätigkeit oder ein Mandat die Arbeitslosenkasse zu entlasten. Seit Mai 2022 baue er privat ein Rustico im Tessin aus und mache dies publik. Diese Tätigkeit trage jedoch nicht zum Erwerb bei.

5.7    In seiner Stellungnahme vom 17. Februar 2023 führte der Beschwerdeführer aus, dass F.___ aus dem Verwaltungsrat der B.___ AG ausgetreten sei, weil er in den Ruhestand habe eintreten wollen (Urk. 8/138). Er erwähnte, dass die B.___ AG gegenwärtig keine Aufträge ausführe, und dass die von ihm ausgeübte Tätigkeit als alleiniges Mitglied des Verwaltungsrats der Gesellschaft lediglich das Leeren des Briefkastens der Gesellschaft mit dem Entsorgen von per Post zugestellter Werbung sowie die Entgegennahme der (Jahres-)Rechnung des Treuhänders und das anschliessende Zurücksenden derselben umfasse (Urk. 8/137). Er führte aus, dass er nur deshalb weiterhin an der B.___ AG beteiligt sei, weil er in Kursen des RAV, welche er besucht habe, gelernt habe, dass er sich alle Optionen offen halten solle (Urk. 8/137).

5.8    Am 3. März 2023 (Urk. 8/271-274) führte der Beschwerdeführer aus, dass die B.___ AG im Zeitraum von 2006 bis 2019 geschäftlich erfolgreich gewesen sei. Dabei hätten die zwei Hauptkunden der Gesellschaft indes ein Klumpenrisiko dargestellt. Als diese beiden Hauptkunden im Jahre 2019 schliesslich weggefallen seien, habe die Gesellschaft ihre Mitarbeitenden entlassen müssen und sei infolgedessen nicht mehr in der Lage gewesen, noch ein Produkt herzustellen. Die Gesellschaft wäre allenfalls höchstens noch in der Lage gewesen, ein Projekt im Bereich Architektur auszuführen. Nach dem Austritt von F.___ im Juni 2022 stehe die Gesellschaft in seinem alleinigen Eigentum. Er wisse aber nicht, was er mit der Gesellschaft anfangen solle. Er habe die Gesellschaft bisher nur deshalb behalten, weil er in den Kursen des RAV gelernt habe, dass dieser Umstand seine Vermittlungschancen erhöhen könnte in dem Sinne, dass er Leistungen auch selbständig erbringen könnte. Zudem sei im Raum gestanden, dass eine gewerbliche Vermietung von Ferienwohnungen möglich wäre, wofür die Gesellschaft hätte herangezogen werden können. Daher habe er die AG bestehen lassen.

    Die D.___ sei 2015 gegründet worden mit dem Ziel, die Leistungen der B.___ AG auf eine breitere Kundenbasis zu stellen. Obwohl im Jahr 2019 beschlossen worden sei, den Verein aufzulösen, sei dies aus Zeitmangel nicht erfolgt (Urk. 8/272-273). Im Weiteren erklärte der Beschwerdeführer die Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Immobilie im Tessin (Urk. 8/272-273).

5.9    In seiner Stellungnahme an die Beschwerdegegnerin vom 13. April 2023 (Urk. 8/269-270) führte der Beschwerdeführer aus, dass er die B.___ AG nur deshalb bis anhin noch nicht habe liquidieren lassen, weil ihm seitens des RAV mitgeteilt worden sei, dass sich ein Weiterbestehen der Gesellschaft positiv auf seine Wiederanstellungsmöglichkeiten auswirken würde, dass er indes bereit wäre, die Gesellschaft zu liquidieren, wenn ihn die Beschwerdegegnerin dazu aufforderte.

6.

6.1    Den erwähnten Unterlagen ist einerseits zu entnehmen, dass die B.___ AG im fraglichen Zeitraum vom 1. September 2021 bis 31. Dezember 2022 keinen Umsatz mehr erwirtschaftete, dass sie einen Verlust erzielte und dass sie geschäftlich nicht mehr aktiv war. Des Gleichen hat der Verein «D.___» bis anhin offensichtlich nie eine Geschäftstätigkeit betrieben und der Beschwerdeführer war offensichtlich stets ehrenamtlich und unentgeltlich für diesen tätig.

    Andererseits wäre die B.___ AG, obwohl sie keine Mitarbeitende mehr beschäftigte, und daher gemäss den Angaben des Beschwerdeführers nicht mehr in der Lage war, ein Produkt herzustellen, im fraglichen Zeitraum grundsätzlich weiterhin in der Lage gewesen, bei einem entsprechenden Auftrag ein Projekt im Bereich der Architektur auszuführen.

6.2    Insgesamt bestehen daher sowohl Indizien, welche für die Annahme eines Firmenkonglomerats und eine arbeitgeberähnliche Stellung sprechen, als auch solche, welche dagegen sprechen. Es stellt sich daher die Frage, ob die Beschwerdegegnerin auf Grund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer ab September 2021 weiterhin im Handelsregister als Verwaltungsrat der B.___ AG eingetragen war, trotz anfänglicher Kenntnis hiervon (August 2021, Urk. 8/499, vgl. auch Urk. 8/154, Urk. 8/221 Ziff. 29, Urk. 8/253: Eintrag im Prozessorientierten Beratungsprotokoll vom 6. Juli 2021 «Gemäss VS hat er noch eine Firma nebst dieser Anstellung welche er hatte.»; vgl. auch Eintrag vom 30. August 2021) nachträglich eine andere Einschätzung vornehmen und davon ausgehen durfte, dass es sich um ein Firmenkonglomerat mit einer verwobenen Beteiligungskonstruktion handelte, welches es erlauben würde, den Beschwerdeführer nach Belieben wieder zu beschäftigen. Diese Beurteilung beinhaltet ermessensgeprägte Anteile. Der Entscheid betreffend Bejahung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung in Kenntnis der damaligen Stellung in der B.___ AG und des Vereins vom 30. September 2021 (Urk. 8/442) und die anschliessende Ausrichtung von Arbeitslosentschädigung für die Zeit vom 1. September 2012 bis 31. Dezember 2022 erfolgten auf Grundlage einer Beurteilung, dass es sich bei der Organstellung des Beschwerdeführers als Verwaltungsrat der B.___ AG mit Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien (vgl. vorstehend E. 5.1, E. 5.3) nicht um eine arbeitgeberähnliche Stellung handle, weil die Gesellschaft stillgelegt worden sei, weil sie keine aktive Geschäftstätigkeit mehr ausgeübt habe und weil es sich dabei lediglich um eine Vorratsgesellschaft beziehungsweise eine Mantelgesellschaft handle (vgl. vorstehend E. 5.3). Insbesondere kam die Beschwerdegegnerin mit undatierter Einschätzung zum Schluss, dass ein Verkauf der Aktien der B.___ AG nicht nötig sei, da die Gesellschaft inaktiv sei (vgl. vorstehend E. 5.3). Ins Gewicht fällt zudem, dass ursprünglich mit Verfügung vom 20. August 2021 (Urk. 8/501-502) mit Bezug auf die Y.___ AG die arbeitgeberähnliche Stellung bejaht, ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint und zu erfüllende Voraussetzungen für eine Neubeurteilung festgehalten worden waren (Urk. 8/502). Es erfolgten daraufhin eine Beurteilung der Beteiligung an der anderen Gesellschaft (vgl. vorstehend E. 5.3) und nach Erfüllen der genannten Voraussetzungen eine Neubeurteilung der Verfügung vom 20. August 2021 (vgl. vorstehend E. 3.3 und E. 3.5, 5.2). Demzufolge ging die Beschwerdegegnerin offensichtlich ursprünglich davon aus, dass die Organstellung des Beschwerdeführers bei der B.___ AG kein Missbrauchsrisiko darstelle, weil die Gesellschaft ihr operatives Geschäft eingestellt habe, und weil sie lediglich noch als juristische Person im Sinne einer Vorratsgesellschaft im Handelsregister bestehen geblieben sei. Damit lag eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Problematik der arbeitgeberähnlichen Stellung vor, womit rückblickend nicht leichtfertig von einer offensichtlichen Unrichtigkeit ausgegangen werden kann. Im Weiteren hatte das RAV echtzeitlich und transparent Kenntnis davon, dass der Beschwerdeführer zur Vermeidung der Arbeitslosigkeit eine erneute Selbständigkeit in Erwägung zog, erwähnte er dies doch im Januar 2022 gegenüber dem RAV, füllte den Fragebogen «Fragen, die ihr Leben verändern» aus, sprach im Mai 2022 bei der entsprechenden Fachstelle vor, wobei er seitens des RAV dazu ermutigt wurde, und erwähnte dies auch im E-Mail vom 27. September 2022 (vgl. Urk. 8/39-40, Urk. 8/93 f. Ziff. 4 und 5; vgl. auch Urk. 8/148, Urk. 8/151, Urk. 8/250: Eintrag vom 24. Januar 2022 sowie Urk. 8/249: Eintrag vom 11. Februar 2022 und vom 31. März 2022, wobei ihm die Vorteile aufgezeigt worden und das Merkblatt beziehungsweise der Fragebogen für selbständig Erwerbende ausgehändigt worden seien; Urk. 8/248: Eintrag vom 3. und 11 Mai 2022; Urk. 8/348).

    Dahingegen hielt die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid fest, es bestehe ein Konglomerat, innerhalb dessen der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung und seine Einflussnahme bis zu seinem Austritt aus der B.___ AG mitsamt Verkauf sämtlicher Aktien oder der Löschung der B.___ AG oder ähnliches beibehalte (Urk. 2 S. 3 Ziff. 3 letzter Satz des ersten Abschnittes). Die Beschwerdegegnerin nahm damit eine diametral andere Einschätzung als im September 2021 vor, führte hierfür jedoch keine Erklärung oder Begründung an. Überhaupt ist aus dem Einspracheentscheid nicht ersichtlich, dass und aus welchen Gründen sie zuvor im September 2021 zu einer anderen Schlussfolgerung gelangt war. Entsprechend legte sie nicht dar, aus welchen Gründen die ursprüngliche Einschätzung im September 2021, welche in Kenntnis der damals vorliegenden Situation in Bezug auf die B.___ AG und den Verein D.___ erfolgte war, offensichtlich unrichtig gewesen wäre. Gerade diese fehlende Auseinandersetzung und Begründung, weshalb eine Wiedererwägung zulässig sein solle, macht ebendiese nicht nachvollziehbar.

6.3    Vorliegend kann somit die Frage, ob ein Firmenkonglomerat anzunehmen ist, und ob die Beschwerdegegnerin für den Zeitraum vom 1. September 2021 bis 30. Juni 2022, während sie dem Beschwerdeführer Leistungen ausrichtete, durch die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers bei der B.___ AG nachträglich ein Missbrauchsrisiko annehmen durfte, offen bleiben. Denn es erscheinen sowohl die ursprüngliche Beurteilung durch die Beschwerdegegnerin, wonach ein Missbrauchsrisikos durch die weiterbestehende Organstellung des Beschwerdeführers bei der B.___ AG zu verneinen sei, als auch die anschliessende gegenteilige Beurteilung im angefochtenen Einspracheentscheid vom 26. Juni 2023 (Urk. 2) als vertretbar. Wie bereits erwähnt, handelt es sich dabei um eine unterschiedliche Würdigung des gleichen Sachverhalts, wobei indes die ursprüngliche Beurteilung innerhalb des der Beschwerdegegnerin zustehenden Ermessungsspielraums zu liegen kam. Die erneute Beurteilung des Sachverhalts bei Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids lässt die ursprüngliche Ermessensbetätigung der Beschwerdegegnerin, womit sie einen Leistungsanspruch des Beschwerdeführers für den Zeitraum ab 1. September 2021 bejahte und ihm für die Zeit ab 1. September 2021 Leistungen ausrichtete, daher nicht als rechtsfehlerhaft im Sinne einer Ermessensüberschreitung oder eines Ermessensmissbrauchs (vgl. BGE 137 V 71 E. 5.1 und 132 V 393 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts 8C_536/2019 vom 26. September 2019 E. 5.3) erscheinen. Die Beschwerdegegnerin nahm denn auch – wie bereits erwähnt - nicht Bezug auf die ursprüngliche Einschätzung und legte nicht dar, aus welchen Gründen diese offensichtlich unrichtig gewesen sein soll, vielmehr entspricht der Einspracheentscheid inhaltlich einer Erstbeurteilung, die – wie bereits erwähnt – ebenfalls vertretbar wäre, würde es sich um eine Erstbeurteilung der Verhältnisse von September 2021 handeln. Hinsichtlich der Ausführungen der Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid, wonach der Beschwerdeführer selber mitgeteilt habe, dass er weder das RAV noch die ALK über seinen Eintrag im Handelsregister informiert habe (Eintrag vom 9. Dezember 2022; Urk. 2 S. 5 unten), ist festzuhalten, dass die fehlende Mitteilung lediglich die Veränderung in den Besitzes- und Führungsverhältnissen der B.___ AG vom Juli 2022 betroffen haben muss (vgl. nachfolgend E. 6.4), da die Beschwerdegegnerin offensichtlich im August/September 2021 Kenntnis von den Verbindungen des Beschwerdeführers zu der B.___ AG und dem Verein D.___ hatte.

6.4    Für die Zeit ab Juli 2022 ist indes zu beachten, dass am 3. Juni 2022 die Generalversammlung der B.___ AG stattfand (Urk. 8/120-121), anlässlich welcher F.___ aus dem Verwaltungsrat zurücktrat und der Beschwerdeführer als verbleibender alleiniger Verwaltungsrat und Aktionär mit Einzelzeichnungsberechtigung für den weiteren ordentlichen Geschäftsverlauf (Handelsregister, Postadresse, Steuern, Behörden) zuständig war. Dem Protokoll der Versammlung ist ferner zu entnehmen, dass die Gesellschaft bis auf Weiteres keine nennenswerten geschäftlichen Aktivitäten tätigen und im Jahre 2022 keinen Umsatz erwirtschaften, jedoch einen Verlust im Umfang von Fr. 2'500.-- erzielen werde. Dies teilte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin nicht echtzeitlich mit, vielmehr wurde er am 9. Dezember 2022 von seinem RAVBerater mit dem entsprechenden Auszug aus dem SHAB konfrontiert (Urk. 8/244; vgl. vorstehend E. 5.5). Daraufhin nahm der Beschwerdeführer mit E-Mail vom 12. Dezember 2022 an die Beschwerdegegnerin (Urk. 8/319) Bezug auf das Gespräch vom 9. Dezember 2022 und bestätigte Obiges (vgl. vorstehend E. 5.4 und 5.5).

    Dass der Beschwerdeführer sich als alleiniger Eigentümer und einziger Verwaltungsrat mit Einzelzeichnungsberechtigung eintragen liess, stellt eine Veränderung in den tatsächlichen Verhältnissen dar, welche hätte mitgeteilt werden müssen (vgl. Urk. 8/395) und überdies ab dem entsprechenden Zeitpunkt Anlass zur Neubeurteilung gibt (Art. 31 Abs. 3 AVIG). Dabei gereichte die Tatsache des Ausscheidens von F.___ aus der B.___ AG dem Beschwerdeführer nicht zum Anlass, die Gesellschaft aufzulösen, was – trotz geltend gemachter Inaktivität derselben – auf ein Interesse am Erhalt der Gesellschaft hindeutet, über welche er als alleiniger Aktionär und Verwaltungsrat in jeder Hinsicht verfügen und welche er jederzeit für Aktivitäten aktivieren konnte, was zur Folge hat, dass er eine arbeitgeberähnliche Stellung einnahm (vgl. vorstehend E. 1.1 und 1.2), zumal die B.___ AG bis 2020 aktiv gewesen war und der Beschwerdeführer eine Abwicklung seiner Tourismuspläne im Tessin über diese Gesellschaft in Aussicht nahm.

    Wie es sich hinsichtlich der Homepage «H.___.ch» (vgl. Urk. 2 S. 5 Ziff. 4) verhält, kann angesichts der zu bejahenden arbeitgeberähnlichen Stellung bei der B.___ AG ab Juli 2022 offen gelassen werden.

6.5    Nach Gesagtem lässt sich die ursprüngliche Bejahung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2021 und die anschliessende Leistungsausrichtung durch die Beschwerdegegnerin für die Zeit vom 1. September 2021 bis 30. Juni 2022 in Würdigung der gesamten Umstände nicht als zweifellos unrichtig im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG qualifizieren und es lagen auch keine neuen Tatsachen im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG vor, welche zur prozessualen Revision berechtigt hätte. Die Voraussetzungen für eine Wieder-erwägung der Bejahung des Leistungsanspruchs und der Leistungsausrichtung für die Zeit vom 1. September 2021 bis 30. Juni 2022 sind vorliegend daher nicht erfüllt. Indes hat die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Arbeitslosen-taggelder ab 1. Juli 2022 wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu Recht verneint. Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde mit der Fest-stellung, dass der Beschwerdeführer vom 1. September 2021 bis 30. Juni 2022 hinsichtlich der Frage einer arbeitgeberähnlichen Stellung grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, hernach jedoch nicht mehr.

6.6    Die Beschwerdegegnerin wies darauf hin, dass das Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenversicherung (ALV) – für den Fall der Verneinung der arbeitgeberähnlichen Stellung – die Vermittlungsfähigkeit näher prüfen müsse (vgl. Urk. 2 S. 6).

    Da für den Zeitraum vom 1. September 2021 bis 30. Juni 2022 eine arbeitgeberähnliche Stellung verneint wurde, ist die Sache nach Eintreten der Rechtskraft dieses Urteils an die Beschwerdegegnerin zu überweisen, welche die Sache an die kantonale Amtsstelle zur Prüfung der Vermittlungsfähigkeit zu überweisen hat (vgl. Art. 85 AVIG).

7.

7.1    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Als weitere Bemessungs-kriterien nennt § 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschä-digungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer) den Zeitaufwand und die Barauslagen.

7.2    Ausgangsgemäss hat der vertretene und teilweise obsiegende Beschwerdeführer für das vorliegende Verfahren Anspruch auf eine Prozessentschädigung, welche in Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses sowie unter Berücksichtigung des teilweisen (hälftigen) Obsiegens mit Fr. 1’100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 26. Juni 2023 in dem Sinne aufgehoben, als dass für den Zeitraum vom 1. September 2021 bis 30. Juni 2022 eine arbeitgeberähnliche Stellung angenommen wurde und es wird festgestellt, dass vom 1. September 2021 bis 30. Juni 2022 keine arbeitgeberähnliche Stellung vorlag.

    Zur Prüfung der Vermittlungsfähigkeit erfolgt die Überweisung an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich nach Eintritt der Rechtskraft.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1’100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Arbeit (AFA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

Grieder-MartensVolz