in Sachen

X.___

Zweigniederlassung Y.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Davide Loss

advokatur kanonengasse

Militärstrasse 76, Postfach 1012, 8021 Zürich 1

gegen

Amt für Arbeit (AFA)

Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.    Die X.___, Zweigniederlassung Y.___, reichte am 16. März 2020 die Voranmeldung von Kurzarbeit über eine voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit ihrer drei Mitarbeiter, Z.___, A.___ und B.___, für die Zeit vom 17. März bis 31. Mai 2020 beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA; seit 1. Januar 2024: Amt für Arbeit, AFA) ein (Urk. 7/47 Ziff. 2, Ziff. 4 und S. 3 Organigramm). Mit Verfügung vom 30. März 2020 teilte das AWA mit, dass das Gesuch für die Zeit vom 19. März bis 18. September 2020 bewilligt werde, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 7/46). Mit Verfügung vom 16. Dezember 2022 hob das AFA die Verfügung vom 30. März 2020 wiedererwägungsweise auf und lehnte das Gesuch um Bewilligung für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung ab (Urk. 7/45). Die dagegen erhobene Einsprache vom 1. Februar 2023 (Urk. 7/31) mit Ergänzung vom 30. Mai 2023 (Urk. 7/8) wies das AFA mit Entscheid vom 25. Juli 2023 ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob die X.___ am 14. September 2023 Beschwerde mit dem Antrag, der Entscheid sei ersatzlos aufzuheben, ohne Kosten- und unter Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 28. September 2023 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was der Beschwerdeführerin am 6. Oktober 2023 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).

    Anlässlich eines Telefonats vom 14. November 2023 erklärte sich der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin damit einverstanden, dass die von ihm beantragte Verhandlung in Form einer Instruktionsverhandlung durchgeführt werde (vgl. Urk. 9). Am 20. Mai 2024 (Urk. 12) reichte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen ein (Urk. 13/5-6). Am 22. Mai 2024 wurde die Instruktionsverhandlung durchgeführt und das Protokoll am 23. Mai 2024 den Parteien zugestellt (Urk. 15-16).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit-nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).

    Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).

1.2    Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchsvoraussetzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einspracheentscheids bestanden haben (BGE 121 V 371 f. E. 2a).

2.    

2.1    Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung im Wesentlichen mit der Begründung (Urk. 2 S. 3 f.), gemäss dem Protokoll über die ausserordentliche Gesellschaftsversammlung sei die Löschung der X.___, Zweigniederlassung Y.___, am 19. Juni 2019 beschlossen worden. Gemäss Handelsregisterauszug vom 2. April 2020 habe der Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung aufgehört, weshalb der Eintrag im Handelsregister gelöscht worden sei. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Firma dennoch im Jahr 2020 weiterhin eine Geschäftstätigkeit ausgeübt haben soll. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass, nachdem am 19. Juni 2019 die Löschung der Zweigniederlassung beschlossen worden sei, ab 1. Januar 2020 neue Arbeitsverträge erstellt worden seien. Im Weiteren gehe aus der Beitragsrechnung der SVA Zürich vom 14. September 2022 hervor, dass für das Jahr 2020 lediglich Lohnbeiträge von Fr. 8'924.50 erhoben und eine Jahreslohnsumme von Fr. 63'975.-- deklariert worden sei. Gemäss den Arbeitsverträgen soll demgegenüber für A.___ ein Jahreslohn von Fr. 57'600.--, für Z.___ ein solcher von Fr. 62'400.-- und für B.___ ein Jahreslohn von Fr. 58'000.-- bestanden haben. Der Pensionskassenausweis von B.___ verschaffe dazu auch keinen Aufschluss, da dieser nur die Altersguthaben per 1. Januar 2020 ausweise. Bezüglich der gegenüber der C.___ AG gestellten Rechnungen sei festzuhalten, dass unklar bleibe, ob diese noch im Namen der X.___, Zweigniederlassung Y.___, oder von der X.___, das heisse von der Hauptunternehmung, gestellt worden seien. Auf den Rechnungen sei auch keine Gesellschaft als Kontoinhaberin ausgewiesen, sondern Z.___. Vor diesem Hintergrund stehe nicht fest, ob bzw. in welchem Umfang die X.___, Zweigniederlassung Y.___, trotz deren Löschung im Handelsregister im Jahr 2020 noch eine Geschäftstätigkeit ausgeübt habe.

    Die Frage könne auch offenbleiben, denn der Arbeitsausfall müsse voraussichtlich vorübergehend sein und dazu müsse erwartet werden können, dass Arbeitsplätze durch die Kurzarbeit erhalten werden könnten. Die Anspruchsvoraussetzung eines vorübergehenden Arbeitsausfalls sei jedoch bei einer geplanten Betriebsschliessung nicht erfüllt.

2.2    Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt (Urk. 1 S. 6 f.), sie habe an der Gesellschafterversammlung vom 18. Oktober 2013 beschlossen, eine Zweigniederlassung in der Schweiz (Y.___) zu errichten. Diese sei am 5. November 2013 im Handelsregister eingetragen worden. In der Folge habe die Zweigniederlassung Y.___ der Beschwerdeführerin selbständig ihre Geschäftstätigkeit ausgeübt und einen eigenen Betrieb geführt, welcher zwar rechtlich und wirtschaftlich mit der Beschwerdeführerin verbunden gewesen sei, jedoch grundsätzlich selbständig agiert habe. Als Zweigniederlassung habe sie Modeschmuck an verschiedene Abnehmer, darunter grössere Warenhäuser, vertrieben. Anfang 2019 habe die Geschäftsführerin und Vertreterin der Zweigniederlassung, Z.___, die Idee gehabt, den Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung in eine neu gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu übertragen, um in rechtlicher Hinsicht unabhängig von der Beschwerdeführerin operieren zu können. Zu diesem Zweck habe sie die D.___ GmbH gegründet, welche am 18. Juni 2019 ins Handelsregister eingetragen worden sei. Einige Tage zuvor sei an einer ausserordentlichen Gesellschafterversammlung der Beschwerdeführerin beschlossen worden, die Zweigniederlassung im Handelsregister zu löschen, da die Geschäftstätigkeit auf die neu gegründete D.___ GmbH habe übergehen sollen und erwartet worden sei, dass die Zweigniederlassung Y.___ der Beschwerdeführerin nicht mehr benötigt werde. Die Löschung der Zweigniederlassung Y.___ sei am 2. April 2020 vollzogen worden. Die Zweigniederlassung Y.___ der Beschwerdeführerin habe aber weiterhin ihre Geschäftstätigkeit ausgeübt und diese sei nur nach und nach an die D.___ GmbH übertragen worden. Sie habe weiterhin ihre Kunden beliefert und als Anfang des Jahres 2020 die Coronavirus-Pandemie die Schweiz getroffen habe, sei auch die Zweigniederlassung Y.___ der Beschwerdeführerin betroffen gewesen. Um Entlassungen zu vermeiden, habe auch sie, als eigenständiger Betrieb, Kurzarbeit beantragt. Die Arbeitstätigkeit der Arbeitnehmenden der Zweigniederlassung Y.___ habe auch die Erledigung von Arbeit im Ausland beinhaltet. Nach Beruhigung der epidemiologischen Lage sei die Geschäftstätigkeit der Zweigniederlassung vollständig auf die D.___ GmbH übertragen worden (S. 7).

    Aufgrund der unsicheren Wirtschaftslage seien die laufenden Vertriebsverträge beispielsweise mit der C.___ AG, welche auf die Zweigniederlassung Y.___ der Beschwerdeführerin lauteten, weitergeführt worden. Eine verfrühte Vertragsanpassung im Sinne einer Umschreibung auf die D.___ GmbH habe ausserplanmässig auf später verschoben werden müssen, um sich nicht den verschlechterten Vertragsbedingungen, welche der D.___ GmbH zum damaligen Zeitpunkt angeboten worden wären, fügen zu müssen. Zur Weiterführung dieser Vertragsverhältnisse seien aber auch Mitarbeitende benötigt worden, weshalb die neuen Arbeitsverträge geschlossen worden seien (S. 9).

    Die Differenz zwischen der der SVA Zürich gemeldeten Lohnsumme für das Jahr 2020 und den auf den Arbeitsverträgen vermerkten Löhnen erkläre sich aus der Tätigkeit der Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin im Ausland. Da die Arbeitnehmenden der Zweigniederlassung Y.___ aufgrund des international ausgerichteten Schmuckhandels regelmässige Auslandeinsätze hätten absolvieren müssen, sei der für jene Tätigkeiten ausgerichtete Lohn nicht der AHV-Pflicht unterstellt gewesen und sei auch nicht als AHV-Lohnsumme gemeldet worden.

    Z.___ sei bis zur Löschung die Einzelvertreterin der Zweigniederlassung Y.___ gewesen. Nach der Löschung der Zweigniederlassung habe sie deren Geschäfte weiterhin geführt und die Zweigniederlassung Y.___ nach aussen und auch im Vertragsverhältnis mit der C.___ AG weitergeführt (S. 10 f.).

    Es treffe auch nicht zu, dass mit dem Beschluss der Löschung der Zweigniederlassung die Anbindung der wirtschaftlichen Tätigkeit an dauernde betriebliche Strukturen in der Schweiz entfallen sei. Es sei auch nicht zum vornherein vom Fehlen der Zuständigkeit zur Behandlung des Gesuchs um Kurzarbeit auszugehen. Denn es sei bei der Auslegung des Betriebsbegriffs auf die faktischen und realen Verhältnisse abzustellen. Ausschlaggebend müsse demnach sein, ob die gleichen personellen und technischen Mittel weiterhin als Einheit einer betriebsinternen Leitung unterstünden und Leistungen auf dem Markt anbieten würden. Die D.___ GmbH habe die gleichen betrieblichen Strukturen der Zweigniederlassung der Beschwerdeführerin weitergeführt und auch Z.___ sei weiterhin in der leitenden Funktion des Betriebs geblieben. Die Änderung habe lediglich darin bestanden, dass die Zweigniederlassung Y.___ der Beschwerdeführerin zur D.___ GmbH geworden sei. Die Änderung habe damit nichts mit einer Betriebsschliessung zu tun, sondern stelle einen faktischen Betriebsübergang dar. Es komme auch nicht auf den Sitz der Gesellschaft, sondern auf den Ort des Betriebs an und dieser habe weiterhin in Y.___ bestanden (S. 13 f.).

3.

3.1    Die Kurzarbeitsentschädigung ersetzt vorübergehende Arbeitsausfälle innerhalb eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses. Internationalrechtlich ist sie als vorübergehende Teilarbeitslosigkeit im Rahmen eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses zu bezeichnen. Dabei sind grundsätzlich alle Arbeitnehmenden anspruchsberechtigt, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG). Es wird damit allein auf die Beitragspflicht der von der Kurzarbeit betroffenen Person abgestellt. Anspruchsberechtigt sind daher auch alle ausländischen Beschäftigten, unabhängig von ihrem Wohnort, also auch etwa Grenzgängerinnen und Grenzgänger sowie Saisonarbeitnehmende. Das Verbot des Leistungsexports existiert im Bereich der Kurzarbeitsentschädigung nicht (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2402 Rz. 458 f.).

3.2    Arbeitsausfall bedeutet Wegfall oder Fehlen einer Arbeitsgelegenheit für eine versicherte Person, zu deren Wahrnehmung diese verpflichtet oder berechtigt wäre. Er muss einen Verdienstausfall zur Folge haben (vgl. Art. 34 Abs. 1 AVIG). Auch im Bereich der Kurzarbeitsentschädigung ist er erst anrechenbar, wenn er ein bestimmtes Mindestausmass erreicht. Kleinere Beschäftigungsschwankungen hat der Arbeitgeber selbst zu tragen. Der Mindestarbeitsausfall muss je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmachen, die von den Arbeitnehmenden des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG).

3.3

3.3.1    Zeitliche Bezugsgrösse des Mindestarbeitsausfalls ist die Abrechnungsperiode. Als solche gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG).

3.3.2    Organisatorische Bezugsgrösse für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls ist grundsätzlich der gesamte Betrieb. Nach Art. 52 Abs. 1 AVIV, welcher auf der Delegationsnorm des Art. 32 Abs. 4 AVIG beruht, ist eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt, wenn sie eine mit eigenen personellen und technischen Mitteln ausgestattete organisatorische Einheit bildet, die entweder einer eigenen innerbetrieblich selbständigen Leitung untersteht (lit. a) oder Leistungen erbringt, die auch von selbständigen Betrieben erbracht und auf dem Markt angeboten werden könnten (lit. b).

    Auch wenn die Arbeitnehmenden allein Anspruchsberechtigte sind und die Anspruchsberechtigung auf Kurzarbeit in persönlicher Hinsicht an das AHV-Beitragsstatut anknüpft (Art. 31 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG), sind damit zusätzlich betriebsbezogene Voraussetzungen zu erfüllen. Denn die organisatorische Bezugsgrösse ist für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls entscheidend und damit auch, ob der gesamte Betrieb oder allenfalls eine Betriebsabteilung als Organisationseinheit zu betrachten ist.

    Gegen eine Betriebsabteilung spricht eine enge personelle und technische Verflechtung mit anderen betrieblichen Einheiten wie zum Beispiel reger Personalaustausch von einer Abteilung zur anderen. Keine Betriebsabteilung liegt vor, wenn die Gruppe nur wenige Arbeitnehmende oder gar nur eine einzelne Person umfasst (BGE 147 V 225 E. 5.2 mit Hinweisen). Die Betriebsabteilung darf nicht bis auf die Ebene von Meisterbereichen und Arbeitsgruppen gehen. Allein das Vorhandensein eines Meisters, Maschinenführers oder Gruppenleiters erfüllt in der Regel das Erfordernis einer innerbetrieblich selbständigen Organisationseinheit nicht. Es muss verhindert werden, dass die 10 Prozentklausel im Zusammenhang mit dem geforderten Mindestarbeitsausfall und die Höchstbezugsdauer der Kurzarbeitsentschädigung durch eine allzu grosszügige Anerkennung von Betriebsabteilungen ihres Inhalts entleert würden (AVIG-Praxis KAE, Rz. C34).

4.    

4.1    Die in den Philippinen domizilierte Beschwerdeführerin ist hauptsächlich in der Immobilienbranche tätig (Urk. 15 S. 3). Als Hauptzweck (Primary Purpose) werden Unternehmensberatung, Strategieplanung, Finanzmanagement, massgeschneiderte betriebsorganisatorische Betreuung oder Beratung, Beratung und andere Unterstützungsdienste für kleine und mittlere Unternehmen ausgewiesen. Als Gründungsmitglieder, Firmenhauptinhaber und gleichzeitig als Direktoren sind Z.___ und A.___ aufgeführt (Urk. 7/13).

    Weitgehend identisch wird der Zweck der Zweigniederlassung Y.___ beschrieben, welche seit 31. Oktober 2013 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist (Urk. 7/48). In personeller Hinsicht besteht die Zweigniederlassung Y.___ nebst Z.___ und A.___ einzig aus der Mitarbeiterin B.___ (Urk. 7/47 S. 3).

4.2    Wie ausgeführt, orientiert sich das Institut der Kurzarbeitsentschädigung an einem betrieblichen Mindestarbeitsausfall und nicht an einzelnen Arbeitsverhältnissen. In der vorliegenden Konstellation mit nur einer in der Schweiz tätigen Arbeitnehmenden, nebst dem Firmenbesitzerehepaar der in den Philippinen domizilierten X.___, kann die Zweigniederlassung Y.___ nicht als eine eigene Betriebsabteilung gefasst werden. Das Erfordernis einer innerbetrieblich selbständigen Organisationseinheit ist nicht erfüllt und die Schweiz gilt damit nicht als Beschäftigungsstaat. Daran knüpft aber die Leistungsberechtigung, wie dargelegt, in betrieblicher Hinsicht bei Kurzarbeit gerade an. Das Institut der Kurzarbeitsentschädigung folgt insoweit eigenen Anspruchs- und Bemessungsvorschriften (Nussbaumer, a.a.O., S. 2401 Rz. 456). Dass die Beschäftigten in der Schweiz sozialversicherungspflichtig sind und allenfalls bei Ganzarbeitslosigkeit Arbeitslosenentschädigung nach schweizerischem Recht erhalten könnten, ändert daran nichts, folgt doch die Arbeitslosenentschädigung anderen Anknüpfungskriterien. Nach der Rechtsprechung sollen durch Kurzarbeit während einer beschränkten Zeit Entlassungen vermieden werden, damit das Unternehmen bei einer Normalisierung des Geschäftsganges mit einem intakten Produktionsapparat weiterarbeiten kann (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 440/99 vom 28. August 2000 E. 2a). Von einer Entlassung bedroht waren die beiden Gesellschafter jedenfalls nicht; das Haupteinkommen wurde auf den Philippinen erzielt. Bei lediglich noch einer schutzbetroffenen Arbeitnehmerin sind die Voraussetzungen eines «Betriebsteils» offensichtlich nicht gegeben.

4.3    Nach dem Gesagten besteht in der vorliegenden Konstellation kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, weshalb der angefochtene Einspracheentscheid nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Davide Loss

- Amt für Arbeit (AFA), unter Beilage einer Kopie von Urk. 12

- seco - Direktion für Arbeit

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubNef