in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1959, war seit dem 14. Juni 2022 bei der Y.___ GmbH, Schaffhausen, als Mitarbeiter Sicherheit auf Abruf tätig (Urk. 9/3 Ziff. 1-3, vgl. Urk. 9/10 und Urk. 9/12 Ziff. 2.1). Am 28. November 2023 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Winterthur (RAV) an und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2023 (Urk. 9/1, Urk. 9/6 Ziff. 2).

    Mit Verfügung vom 9. Januar 2024 (Urk. 9/14) verneinte die Unia Arbeitslosenkasse eine Anspruchsberechtigung ab dem 1. Dezember 2023 mangels anrechenbaren Arbeitsausfalles.

    Die dagegen vom Versicherten am 19. Januar 2024 erhobene Einsprache (Urk. 9/17) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 31. Januar 2024 ab (Urk. 9/22 = Urk. 2).

2.    Der Versicherte erhob am 2. Februar 2024 direkt bei der Unia Arbeitslosenkasse Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 31. Januar 2024 (Urk. 2) und beantragte sinngemäss, dieser sei aufzuheben und es seien ihm Leistungen auszurichten (Urk. 1, vgl. Urk. 4-5).

    Mit Beschwerdeantwort von 18. März 2024 beantragte die Unia Arbeitslosenkasse, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 8), was dem Beschwerdeführer am 19. März 2024 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 11).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG).

    Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (BGE 107 V 59 E. 1; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2016, S. 2310 Rz. 151). Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erforderlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsausfall (Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 Rz. 153). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, welche die versicherte Person normalerweise während ihres letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV).

    Der anrechenbare Arbeitsausfall erfüllt eine doppelte Funktion. Als allgemeine Anspruchsvoraussetzung bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefallenen Arbeitstagen. Zum anderen bildet er eine zentrale Bemessungsregel, weil sich der Entschädigungsanspruch in masslicher Hinsicht grundsätzlich nach dem anrechenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet (Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 Rz. 154 mit Hinweisen).

1.2    Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Versicherte während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 146 V 112 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 107 V 61 f. E. 1).

    Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 146 V 112 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 107 V 61 f. E. 1; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310 Rz. 152).

1.3    Gemäss Rz. 95 AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco; Stand: 1. Januar 2024, nachfolgend AVIG-Praxis ALE) ist Arbeit auf Abruf in der Regel ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, das sich durch unregelmässige Arbeitszeiten auszeichnet. Die arbeitnehmende Person übt die Tätigkeit aus, wenn der Arbeitgeber ihre Dienste verlangt. Die Anzahl entlöhnter Arbeitsstunden hängt somit von den Ansprüchen und Bedürfnissen des Arbeitgebers ab. Endet das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist und sind alle rechtlichen Voraussetzungen erfüllt, so hat die Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis auf Abruf hingegen fortgesetzt oder unter Nichteinhaltung der Kündigungsfrist aufgelöst, finden die Randziffern B97 ff. Anwendung.

    Gemäss AVIG-Praxis ALE Rz. B97 sind als Beobachtungszeitraum die letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses auf Abruf oder die gesamte Dauer, sofern es zwischen sechs und zwölf Monate gedauert hat, zu wählen. Hat das Arbeitsverhältnis weniger als sechs Monate gedauert, kann keine Normalarbeitszeit ermittelt werden. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Bei einem Beobachtungszeitraum von sechs Monaten beträgt die maximale zulässige Beschäftigungsschwankung 10 %. Bei einem Beobachtungszeitraum zwischen sechs und zwölf Monaten ist die maximale zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen, das heisst bei einem Beobachtungszeitraum von zum Beispiel acht Monaten beträgt diese 13 % (20 % : 12 x 8). Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die maximal zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist.

1.4    Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 m.w.H.).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin verneinte in ihrem Entscheid (Urk. 2) eine Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung per 1. Dezember 2023 damit, dass ein Arbeitsverhältnis auf Abruf vorliege. Im zur Ermittlung einer Normalarbeitszeit relevanten zwölfmonatigen Beobachtungszeitraum von Dezember 2022 bis November 2023 betrage der Durchschnitt der vom Beschwerdeführer geleisteten Stunden 188.19. In den Monaten Dezember 2022, Januar 2023, März 2023, Oktober 2023 sowie November 2023 seien die Beschäftigungsschwankungen höher als die erlaubten 20 % gewesen. Somit sei bei dieser Art von Arbeitsverhältnis die unregelmässige Arbeitszeit als normal zu betrachten, und es bestehe kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall (S. 2 f. Rz. 3-5, S. 3 Rz. 8-9).

    In ihrer Beschwerdeantwort (Urk. 8) führte die Beschwerdegegnerin aus, die Prüfung der Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab dem 1. März 2024, nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses (vgl. Urk. 3/1) sei noch im Gange (S. 1).

2.2    Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (Urk. 1) geltend, der Sachverhalt sei erneut zu prüfen. Er habe zwar am 28. April 2022 einen Arbeitsvertrag für eine Arbeit auf Abruf und ohne Anspruch auf zugesicherte Einsatzstunden unterzeichnet, jedoch habe sich das Arbeitsverhältnis im Laufe der Zeit zu einem 100%-Pensum entwickelt. Da sich nun die Auftragslage leider negativ verschoben habe und kaum noch Arbeit vorhanden sei, habe er ab Januar 2024 finanzielle Einbussen erlitten. Es sei weder vom Arbeitgeber noch von ihm eine Kündigung angesprochen worden. Er würde gerne weiterhin im Zwischenverdienst für die Y.___ GmbH tätig bleiben, auch wenn das nur noch zu einem geringeren Pensum möglich sei. Er habe nun erneut auf den 1. Februar 2024 einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gestellt, da nicht davon auszugehen sei, dass sich die Auftragslage ändern werde. Er erleide Verdienstausfälle, welche er finanziell auf keine andere Art und Weise abfangen könne und welche ihn an seine Existenzgrenzen brächten.

2.3    Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab Dezember 2023.

3.

3.1    Im am 28. April 2022 zwischen dem Beschwerdeführer und der Y.___ GmbH abgeschlossenen Arbeitsvertrag wird zur Arbeitszeit ausgeführt, dass der Mitarbeiter sowohl nach Art als auch nach Umfang keinen Anspruch auf eine bestimmte Beschäftigung habe (Urk. 9/12 Ziff. 2.1). Somit handelt es sich bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Sicherheitsmitarbeiter um eine Arbeit auf Abruf (vorstehend E. 1.2). Zum Zeitpunkt der ersten Antragsstellung vom 28. November 2023 (Urk. 9/1) war der Beschwerdeführer in ungekündigter Stellung (vgl. vorstehend E. 2.2).

    Wie ausgeführt (vorstehend E. 1.2), besteht bei der Arbeit auf Abruf grundsätzlich kein anrechenbarer Arbeitsausfall, wenn ein Versicherter nicht zur Arbeit aufgefordert wird. Von diesem Grundsatz kann einzig dann abgewichen werden, wenn die geleistete Arbeitszeit auf Abruf vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen (bei einem Beobachtungszeitraum von einem Jahr nicht mehr als 20 %, bei einem halben Jahr nicht mehr als 10 %) war, sodass sich eine Normalarbeitszeit ermitteln lässt (vorstehend E. 1.3).

3.2    Was den relevanten Beobachtungszeitraum anbelangt, sind vorliegend, da der Beschwerdeführer seit dem 28. April 2022 auf Abruf bei der Y.___ GmbH angestellt war und seit Juni 2022 Arbeit leistete (vgl. Urk. 9/10 und Urk. 9/12), die letzten zwölf Monate vor der Anspruchserhebung ab 1. Dezember 2023 (Urk. 9/3 Ziff.2) massgebend. Nachdem das Arbeitsverhältnis per 29. Februar 2024 beendet wurde (Urk. 3/1) und damit weniger als zwei Jahre dauerte, besteht kein Anlass, den Beobachtungszeitraum auf mehr als 12 Monate auszudehnen (vgl. die Urteile des Bundesgerichts C 9/06 vom 12. Mai2006 und 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014, veröffentlicht in der ARV 2014 S. 62 ff.).

    Zu berücksichtigen sind daher die monatlichen Arbeitszeiten des Beschwerdeführers von Dezember 2022 bis Ende November 2023. Gemäss Lohnabrechnungen der Y.___ GmbH arbeitete er wie folgt (Urk. 9/11):

    Bei einer im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten ermittelten durchschnittlichen Arbeitszeit von 188.19 Stunden ergibt sich aus der obigen Darstellung, dass die Beschäftigungsschwankungen in den Monaten Dezember 2022, Januar 2023, März 2023, Oktober 2023 und November 2023 mehr als 20 % (also unter 150.5 Stunden oder über 225.8 Stunden) vom Monatsdurchschnitt von 188.19 Stunden abweichen und damit als erhebliche Beschäftigungsschwankungen zu qualifizieren sind (vorstehend E. 1.3).

    Selbst wenn man von einem sechsmonatigen Beobachtungszeitraum ausginge, wäre in den Monaten August und November 2023 die bei einer sechsmonatigen Betrachtungsdauer maximal zulässige Beschäftigungsschwankung von 10 % (vgl. vorstehend E. 1.3) überschritten (vgl. nachfolgende Tabelle).

    Da es ausreicht, dass bereits in einem Monat die maximal zulässige Abweichung von der ermittelten durchschnittlichen Arbeitszeit überschritten wird (vorstehend E. 1.3), lässt sich vorliegend aufgrund der erheblichen Beschäftigungsschwankungen sowohl mit Blick auf einen zwölfmonatigen Beobachtungszeitraum als auch mit Blick auf einen sechsmonatigen Beobachtungszeitraum keine Normalarbeitszeit und in der Folge auch kein Verdienstausfall ermitteln. Die Beschwerdegegnerin hat demnach zu Recht einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2023 verneint.

    Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

4.    Im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren darf obsiegenden Behörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieses Grundsatzes hat das Bundesgericht der Suva und den privaten UVG-Versicherern sowie – von Sonderfällen abgesehen – den Krankenkassen keine Parteientschädigungen zugesprochen, weil sie als Organisationen mit öffentlichrechtlichen Aufgaben zu qualifizieren sind (vgl. BGE 126 V 143 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 8C_780/2016 vom 24. März 2017 E. 9.2, je mit Hinweis).

    Es ist kein Grund für ein Abweichen von diesem Grundsatz ersichtlich. Praxisgemäss ist der Beschwerdegegnerin daher trotz entsprechendem Antrag (Urk. 8 S. 1) keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Der Beschwerdegegnerin wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Arbeit (AFA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

Grieder-MartensSchucan