in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    Die X.___ bezweckt die Beratung, allgemeine Bauarbeiten, Transportdienstleistungen, Personentransport sowie das Ausführen von Reinigungs-arbeiten (www.zefix.ch). Am 18. März 2020 reichte sie eine Voranmeldung von Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb (2 Mitarbeitende, namentlich Gesellschafter Y.___ und seine mitarbeitende Ehegattin, Z.___) aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19-Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) ein (vgl. Urk. 9/262), welches das Gesuch unter Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, für die Zeit vom 17. März bis 16. September 2020 bewilligte (Urk. 9/256-258). Gestützt darauf wurde der X.___ für zwei Mitarbeitende Kurzarbeitsentschädigung für die Monate März bis Mai 2020 ausgerichtet (vgl. Urk. 9/255 für März 2020).

    Mit E-Mail vom 12. August 2020 (Urk. 9/240) teilte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) der X.___ mit, dass der Bundesrat per 1. Juni 2020 den vorübergehenden Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für Mitarbeitende mit arbeitgeberähnlicher Stellung aufgehoben habe; der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen könnten, sowie für ihre mitarbeitenden Ehegatten entfalle ab dem 1. Juni 2020. Ferner fehlten geeignete betriebliche Unterlagen betreffend die Sollstunden und die geltend gemachten Ausfallstunden (Urk. 9/240). Nach Eingang der Unterlagen wies die ALK mit E-Mail vom 27. August 2020 nochmals auf die erwähnte Weisung des Bundesrates hin und legte dar, weshalb kein Anspruch für die X.___ auf Kurzarbeitsentschädigung ab 1. Juni 2020 bestehe (Urk. 9/239).

1.2    Per 13. Oktober 2020 wurde A.___, die Tochter von Y.___ und Z.___, als einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der X.___ im Handelsregister eingetragen, nachdem Y.___ seine gesamten Stammanteile an die B.___ GmbH verkauft hatte, deren einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin wiederum A.___ ist und welche als Gesellschafterin der X.___ im Handelsregister eingetragen wurde (www.zefix.ch; vgl. Urk. 2 S. 3 und Urk. 9/20). Ferner wurde vom Unternehmen ein Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Oktober 2020 eingereicht (vgl. Urk. 9/218-220). Das AWA wies mit
E-Mail vom 16. November 2020 die X.___ darauf hin, dass hierfür beziehungsweise seit 1. September 2020 eine neue Voranmeldung notwendig sei (Urk. 9/217).

    Mit Arbeitsvertrag vom 1. November 2020 stellte die X.___ Y.___ sowie seine Ehegattin Z.___ als Reiseberater mit Arbeitsbeginn am 1. November 2020 an. Es wurde je ein Monatslohn von Fr. 6'850.-- bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % vereinbart (vgl. Urk. 9/20).

    Das AWA bewilligte weitere Voranmeldungen von Kurzarbeit mit Verfügungen vom 18. November 2020 (Urk. 9/174) beziehungsweise 15. April 2021 (Urk. 9/128) sowie 4. Mai 2021 (Urk. 9/132) für die Zeit vom 13. November 2020 bis 12. November 2021, woraufhin die X.___ Anträge auf Kurzarbeitsentschädigung für die Abrechnungsperioden Dezember 2020 bis Oktober 2021 einreichte und Kurzarbeitsentschädigung für ihre zwei Mitarbeitende (Y.___ und Z.___) abrechnete (vgl. Urk. 9/20).

    Per 15. November 2021 löste die Gesellschaft das Arbeitsverhältnis mit Y.___ und Z.___ fristlos auf (vgl. Urk. 9/21).

1.3    Das AWA stellte anlässlich einer internen Kontrolle fest, dass aufgrund näher ausgeführter Ungereimtheiten der Bezug von Kurzarbeitsentschädigung zu Unrecht erfolgt sei. Am 1. September 2023 verfügte die ALK deshalb die Rückforderung der der X.___ in den Abrechnungsperioden Dezember 2020 bis Oktober 2021 ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigung in Höhe von Fr. 92'945.15 (Urk. 9/19-24). Dagegen erhob die X.___ am 28. September 2023 Einsprache (Urk. 9/12-16), welche von der ALK mit Einspracheentscheid vom 25. Januar 2024 abgewiesen wurde (Urk. 9/7-11 = Urk. 2).

2.    Am 20. Februar 2024 erhob die X.___ Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der ALK vom 25. Januar 2024 (Urk. 2) und beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Bezahlung ausstehender Pensionskassenbeiträge in der Höhe von Fr. 16'469.11 (Urk. 1 S. 2; S. 7 f.). Mit Beschwerdeantwort vom 18. April 2024 (Urk. 8) beantragte die ALK die Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin am 23. April 2024 mitgeteilt wurde (Urk. 11).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfügung beziehungsweise eines Einspracheentscheids – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 144 I 11 E. 4.3, 131 V 164 E. 2.1, 125 V 413 E. 1a).

    Vorliegend befand die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 25. Januar 2024 (Urk. 2) über die Rechtmässigkeit einer Rückforderung für zu Unrecht erbrachte Kurzarbeitsentschädigung in der Periode Dezember 2020 bis Oktober 2021. Demgemäss kann auf das Begehren der Beschwerdeführerin, sie sei erst ab dem Jahr 2023 ordnungsgemäss in der Pensionskassen Stiftung Auffangeinrichtung angeschlossen worden, weshalb ausstehende Beiträge der beruflichen Vorsorge (vgl. unvollständige Verfügung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG vom 20. März 2023, Urk. 3/2) von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen seien (Urk. 1 S. 2 oben und S. 7 f.), nicht eingetreten werden.

1.2    Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter gewissen Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Vorausgesetzt wird unter anderem, dass der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch die Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).

1.3    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG besteht unter anderem für Arbeitnehmer kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Art. 46b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) hält in diesem Zusammenhang fest, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt. Diese Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarten, Stundenrapporte, elektronische Zeiterfassungssysteme) muss täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inkl. allfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie über alle übrigen Absenzen wie z.B. Ferien, Krankheit, Unfall oder Militärdienst Auskunft geben. Die Prüfung der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle ist nicht Sache der kantonalen Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung (KAST) oder der Arbeitslosenkasse. Die Auszahlungen von Kurzarbeitsentschädigung werden ausschliesslich durch das SECO/TCRD gemäss Art. 110 AVIV stichprobenweise geprüft (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgericht C 208/02 vom 27. Oktober 2003). Der Arbeitgeber hat deshalb u.a. am Sitz des Arbeitgebers die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während 5 Jahren aufzubewahren (AVIG-Praxis KAE/B34 f.).

1.4    Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 234 E. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Hinter dieser Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; (BGE 123 V 234 E. 7b/bb mit Hinweis; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG).

    Die Frage, ob Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie für die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, denen das Gesetz in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben zuweist (BGE 145 V 200 E. 4.2-E.4.5 mit Hinweisen).

1.5    Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung [Art. 53 Abs. 2 ATSG]) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel [Art. 53 Abs. 1 ATSG]) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 130 V 318 E. 5.2, 129 V 110 E. 1.1). Der Rückforderungsanspruch erlischt drei Jahre, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit der Auszahlung der einzelnen Leistung (Art. 25 Abs. 2 ATSG, in der ab 1. Januar 2021 geltenden Fassung).

2.    

2.1    Im angefochtenen Entscheid erwog die Beschwerdegegnerin (Urk. 2), aufgrund der gesamten Konstellation, nämlich aufgrund des Verkaufs der GmbH an die Tochter, der Anstellung von Y.___ und Z.___ zu vergleichsweise hohen Löhnen in der Branche, während die Gesellschaft stark unter den Covid-19-Massnahmen gelitten habe, sowie der Tatsache, dass im Rahmen der Prüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung festgestellt worden sei, dass der Lohnfluss seit 1. November 2021 für Y.___ und Z.___ nicht nachgewiesen sei, müsse angenommen werden, dass die für die Monate Dezember 2020 bis Oktober 2021 ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung unrechtmässig erfolgt sei. Zudem sei davon auszugehen, dass die beiden genannten Personen weiterhin die Geschicke der Beschwerdeführerin geleitet haben. Die persönlichen und geschäftlichen Verflechtungen im vorliegenden Fall sowie die vielen Ungereimtheiten bezüglich der Lohnzahlungen liessen keinen anderen Schluss zu, als die bezogenen Leistungen als unrechtmässig zu erklären (S. 4).

2.2    Demgegenüber stellte sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt (Urk. 1), die Massnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19 Pandemie hätten zu Einschränkungen in der Tourismus- und Reisebranche geführt. Aufgrund finanzieller Schwierigkeiten habe der vorherige Gesellschafter und Geschäftsführer die GmbH verkauft. Familiäre oder andere Bindungen zwischen Verkäufer und Käuferin würden nichts daran ändern, dass es sich um eine reguläre Transaktion gehandelt habe. Das Gesuch um Voranmeldung von Kurzarbeit sei ihr in Kenntnis dieser Neuerung bewilligt worden, womit sie in gutem Glauben Kurzarbeitsentschädigung für ihre Arbeitnehmenden empfangen habe. Obwohl die meisten Massnahmen schrittweise aufgehoben worden seien, habe ihre Branche noch lange unter den Auswirkungen gelitten (S. 3 ff.). Dennoch sei sie ihren Verpflichtungen nachgekommen und habe die Löhne der beiden Arbeitnehmenden sowie Sozialversicherungsbeiträge bezahlt (S. 6 f.). Die Verzögerungen bei der Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung hätten auch zu unregelmässigen Lohnzahlungen der Arbeitnehmenden geführt. Der Lohn sei teilweise auch bar ausbezahlt worden (S. 2). Die Tatsache sowie der Umstand, dass sich das Unternehmen nur schwer von den Auswirkungen der Pandemie habe erholen können, habe dazu geführt, dass die Arbeitsverhältnisse im gegenseitigen Einvernehmen gekündigt worden seien. Bis heute habe sie ihre Arbeitstätigkeit nicht wiederherstellen können, sie verfüge über kein Geld (S. 7 f.).

3.

3.1    Der Bundesrat erliess am 20. März 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, AS 2020 877) und führte unter anderem Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit ein: In der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, welche rückwirkend auf den 17. März 2020 in Kraft gesetzt wurde (Art. 9 Abs. 1) mit einer Geltungsdauer (mit Ausnahme von Art. 8) von sechs Monaten ab Inkrafttreten (Art. 9 Abs. 2), wurde in Art. 2 vorgesehen, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG aufgeführten Personen in Abweichung zur gesetzlichen Regelung Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Am 8. April 2020 wurde diese Massnahme neu rückwirkend auf den 1. März 2020 in Kraft gesetzt (Verordnung des Bundesrates über ergänzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung, AS 2020 1201).

    Mit der Änderung der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom 20. Mai 2020 (AS 2020 1777) wurde Art. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom 20. März 2020 per 1. Juni 2020 wieder aufgehoben. In intertemporalrechtlicher Hinsicht gilt für die Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer Änderung der Rechtsgrundlagen Anwendung findet, der Grundsatz, dass diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 253 E. 3.5). Dieser Grundsatz wird gegebenenfalls eingeschränkt durch spezielles intertemporales Recht. Die Änderung der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom 20. Mai 2020 sah kein Übergangsrecht vor, weshalb ab 1. Juni 2020 das geänderte Recht bezüglich der Ansprüche auf Kurzarbeit anwendbar war.

3.2    Ausweislich der Akten beantragte die Beschwerdeführerin zunächst Kurzarbeitsentschädigung für den Gesamtbetrieb (zwei Mitarbeitende). In den Akten zuhanden der ALK wurden als anspruchsberechtigte Arbeitnehmende Y.___ und dessen Ehefrau Z.___ aufgeführt. Y.___ war vom 13. Januar bis 13. Oktober 2020 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin mit Sitz (und Domizil) an seinem Wohnort in C.___. Dadurch fiel er während dieser Zeit in die Personengruppe gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (vgl. vorstehend E. 1.4). Gestützt auf Art. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (in der bis zum 31. Mai 2020 gültigen Fassung) hatte er in der Zeit vom 1. März bis 31. Mai 2020 grundsätzlich Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (vgl. vorstehend E. 3.1). Gleiches galt für seine Ehefrau. Die Aufhebung von Art. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung per Ende Mai 2020 hatte indes zur Folge, dass der ausserordentliche Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für Personen gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ab 1. Juni 2020 entfiel.

    Am 13. Oktober 2020 verkaufte Y.___ die gesamten Stammanteile an der Beschwerdeführerin an die B.___ GmbH mit Sitz in C.___. Auch diese Gesellschaft hat ihr Domizil an der Wohnadresse von Y.___ (vgl. Urk. 9/20). Ihre Stammanteile werden zur Gänze von A.___, der Tochter von Y.___, gehalten. Ebenfalls am 13. Oktober 2020 übernahm A.___ das Amt der einzigen Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin (www.zefix.ch). Mit Arbeitsvertrag vom 1. November 2020 stellte die Beschwerdeführerin Y.___ und Z.___ als Reiseberater an mit Arbeitsbeginn am 1. November 2020 und bei einem vereinbarten Brutto-Monatslohn von je Fr. 6'850.-- (vgl. Urk. 9/20). Diese Arbeitsverhältnisse wurden von der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 15. November 2021 ohne Einhaltung irgendeiner Frist per 15. November 2021 gekündigt, woraufhin Y.___ und Z.___ die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung beantragten (vgl. Urk. 9/21).

3.3    In Kenntnis dieser Sachlage handelt es sich bei der Beschwerdeführerin offensichtlich um eine Art von «Familienunternehmen». Die vertraglichen und/oder persönlichen Beziehungen zwischen den vorliegend involvierten juristischen und natürlichen Personen weisen besondere Naheverhältnisse auf. Dies zeigt sich sinnbildlich in der akzeptierten Kündigung. Einem Drittvergleich, also dem Prinzip des «dealing at arm’s length», welches im Wesentlichen besagt, dass Geschäfte mit nahestehenden Personen zu Konditionen durchgeführt werden sollen, wie sie auch im Umgang mit (nicht nahestehenden) Dritten gegolten hätten (vgl. dazu etwa BGE 138 II 47 E. 2.2), hält diese nicht stand. Ein unbeteiligter Dritter hätte sich aller Erfahrung nach diese fristlose Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen nicht einfach gefallen lassen, sondern hätte auf den dafür gesetzlich vorgesehenen Leistungen beharrt.

    Darüber hinaus ist der Wechsel in der Geschäftsführung der Beschwerdeführerin beziehungsweise der Wechsel von Y.___ vom Geschäftsführer zum «normalen Angestellten» mit mehr Lohn (von monatlich Fr. 4'040.-- auf Fr. 6'850.--; vgl. Urk. 9/265 und vorstehend E. 3.2) unplausibel und unglaubhaft. Dies hat schon das hiesige Gericht mit Urteil vom 28. Februar 2023 (Prozess-Nr. AL.2022.00311) festgestellt, als Y.___ nach erfolgter Kündigung um Ausrichtung von Arbeitslosentschädigung ersuchte, was mangels Nachweises des Lohnflusses zwischen der Beschwerdeführerin und ihm sowie seiner mitangestellten Ehefrau verneint wurde (vgl. auch Prozess-Nr. AL.2022.00312). An dieser Feststellung hat sich nichts geändert respektive die Beschwerdeführerin brachte keine Neuerungen vor. Im Gegenteil wurde wiederum vorgebracht, dass sich die Beschwerdeführerin in einer wirtschaftlichen Schieflage befand und sich offenbar nach wie vor befindet (Urk. 1 S. 8; Urk. 9/13), weshalb es unter der Berücksichtigung des gesamten wirtschaftlichen Umfelds während der Pandemie (insbesondere auch der Restriktionen) unplausibel erscheint, die Eltern der Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin je zu einem stattlichen Lohn einzustellen und damit das Unternehmen personell wachsen zu lassen, ohne dass überhaupt Einnahmen generiert werden konnten. Dieses Vorgehen widerspricht auch dem Zweck der Kurzarbeitsentschädigung, nämlich die Verhinderung des Eintritts von Ganzarbeitslosigkeit und die Erhaltung von Arbeitsplätzen (BGE 120 V 521 E. 3b; BGE 121 V 371 E. 3a), mithin der finanzielle Ersatz vorübergehender Arbeitsausfälle innerhalb eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses. Wenn die Vorschrift von Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG voraussetzt, dass ein nicht gekündigtes Arbeitsverhältnis notwendig ist, wodurch sichergestellt wird, dass Arbeitgeber nicht die Lohnzahlung während der Kündigungsfrist auf die Arbeitslosenversicherung abwälzen (vgl. Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980; BBl 1980 III 591), so hat diese Vorgabe auch für Betriebe zu gelten, die während eines bestehenden Arbeitsausfalles Mitarbeitende in Vollzeitpensen einstellen, um dadurch in den Anspruch von Kurzarbeitsentschädigung zu gelangen.

3.4    Des Weiteren bestehen berechtigte Zweifel, ob aus versicherungsrechtlicher Sicht ein Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und Y.___ und Z.___ bestanden hat. So hat das hiesige Sozialversicherungsgericht mit Urteilen vom 28. Februar 2023 aufgrund fehlender Lohnflüsse zwischen der Beschwerdeführerin und den genannten Personen sowie wegen fehlender Bestimmbarkeit der Lohnhöhe und damit des versicherten Verdienstes jeweils ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung rechtskräftig verneint (vgl. Prozess-Nr. AL.2022.00311 und AL.2022.00312). Zudem war die Beschwerdeführerin in der hier relevanten Zeitperiode keiner registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen, was aus der Anschlussverfügung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG vom 20. März 2023 (Urk. 3/2) eindeutig hervorgeht.

3.5    Schliesslich ist zweifelhaft, ob Y.___ nicht doch eine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten hat, was ebenfalls einem Bezug von Kurzarbeitsentschädigung entgegensteht. Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3; ARV 2004 S. 196, C 113/03 E. 3.2; vgl. vorstehend E. 1.4). Aufgrund des Familienunternehmens mit Sitz und Domizil an der Wohnadresse aller Beteiligten und des Umstands, wonach bis zum 12. Oktober 2020 Y.___ einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin war, ist vorliegend nicht von der Hand zu weisen, dass auch nach seinem Ausscheiden am 13. Oktober 2020 als Geschäftsführer sowie durch den Verkauf der Stammanteile und Herabstufung zum «normalen Angestellten», er weiterhin massgeblichen Einfluss auf die Entscheidfindung des Betriebes ausgeübt hat, zumal es sich bei der Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin um seine Tochter handelt. Dabei ist in Bezug auf die Rechtslage vor Augen zu halten, dass hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen steht (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä.). Aus diesem Grund sprechen auch die von der Beschwerdeführerin eingereichten Stundenrapporte trotz Unterzeichnung durch die betroffenen Mitarbeitenden nicht für deren Aussagekraft. Das zeigt sich auch darin, dass im Zuge der Lockerung der Massnahmen zur Eindämmung der Corona-Pandemie, Betriebe bei einem anrechenbaren Arbeitsausfall von mehr als 50 % ab Juni 2021 im Hinblick auf die Schadenminderungspflicht die Gründe dafür plausibel darlegen mussten. Hierfür wurde ein Fragebogen an die betroffenen Betriebe geschickt, welcher ausgefüllt mit den monatlichen Umsatzzahlen der letzten zwei Jahre an die Beschwerdegegnerin retourniert werden musste (Urk. 9/110), was die Beschwerdeführerin indes unterliess und stattdessen die Stundenrapporte derart anpasste, dass der Arbeitsausfall unter 50 % fiel (vgl. Urk. 9/49; 9/63; 9/70; Urk. 9/77; Urk. 9/84; Urk. 9/92; Urk. 9/99-100; Urk. 9/118-119), obwohl sie gemäss eigener Darstellung in ihrer Branche kein Einkommen erzielte (Urk. 9/14-16). Diesen Widerspruch vermag sie nicht aufzulösen.

3.6    Zusammenfassend bestehen persönliche und geschäftliche Verflechtungen sowie viele Ungereimtheiten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wirken sich nicht auszuräumende Unklarheiten zum Nachteil der Beschwerdeführerin aus, weshalb vorliegend die Kurzarbeitsentschädigung als unrechtmässig bezogen zu qualifizieren ist Einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsent-schädigung für Y.___ und Z.___ in den Monaten Dezember 2020 bis Oktober 2021 hat demnach nicht bestanden.

4.

4.1    Gestützt auf die Akten richtete die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin für den Gesamtbetrieb (Y.___ und Z.___) in den Abrechnungsperioden Dezember 2020 bis Oktober 2021 Kurzarbeitsentschädigung in Höhe von insgesamt Fr. 92'945.15 wie folgt aus (Urk. 9/185; Urk. 9/177; Urk. 9/167; Urk. 9/162; Urk. 9/138; Urk. 9/129; Urk. 9/112; Urk. 9/102; Urk. 9/93; Urk. 9/64; Urk. 9/83; Urk. 9/72; vgl. Rückforderungen, Urk. 9/25-35):

- Dezember 2020: Fr. 11'514.85

- Januar 2021:Fr. 11'273.15

- Februar 2021:Fr. 11'273.15

- März 2021:Fr. 11'211.85

- April 2021:Fr. 10'629.45

- Mai 2021:Fr. 10'498.15

- Juni 2021:Fr. 5'858.60

- Juli 2021:Fr. 5'275.85

- August 2021:Fr. 5'138.35

- September 2021:Fr. 4'944.05

- Oktober 2021:Fr. 5'327.70

4.2    Die Beschwerdeführerin hat den von der Beschwerdegegnerin belegten Rückforderungsbetrag in masslicher Hinsicht nicht beanstandet. Der Betrag von insgesamt Fr. 92'945.15 netto an zu viel ausgerichteter Kurzarbeitsentschädigung ist zu bestätigen, dieser Betrag wurde nach dem hievor Gesagten offensichtlich unrechtmässig ausgerichtet. Angesichts der Höhe der zu Unrecht gewährten Leistungen ist die Berichtigung von erheblicher Bedeutung, sodass die Voraussetzungen für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die Leistungsausrichtung erfüllt sind (vgl. vorstehend E. 1.5).

4.3    Abschliessend bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin den Rückforderungsanspruch innert der dreijährigen Verwirkungsfrist nach Art. 25 Abs. 2 ATSG geltend gemacht hat (vgl. vorstehend E. 1.5), wobei für den Beginn der Frist nicht das erstmalige unrichtige Handeln und die daran anknüpfende unrechtmässige Leistungsausrichtung massgebend sind. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt, an dem die Verwaltung bei Beachtung der gebotenen und zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen, oder mit andern Worten, in welchem sich der Versicherungsträger hätte Rechenschaft geben müssen über Grundsatz, Ausmass und Adressat des Rückforderungsanspruchs (BGE 146 V 217 E. 2.1 mit Hinweisen). Für die Wahrung der Verwirkungsfrist ist der Erlass der Rückerstattungsverfügung (und deren Zustellung an die rückerstattungspflichtige Person) massgebend (BGE 138 V 74 E. 5.2).

    Die Beschwerdegegnerin veranlasste im Juni 2022 eine interne Prüfung des Dossiers in Bezug auf eingereichte Anträge für Kurzarbeitsentschädigung und bat mit E-Mail vom 28. Juni 2022 (Urk. 9/45) und Schreiben vom 13. Juli 2022 (Urk. 9/44) die Beschwerdeführerin um Auskünfte. Selbst wenn vorliegend davon ausgegangen würde, die Beschwerdegegnerin hätte bereits zu Beginn der Arbeitsverträge vom 1. November 2020 beziehungsweise anlässlich des (erstmaligen) Antrags auf Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung für den Dezember 2020 vom 12. Januar 2021 (Urk. 9/207-208) um die Unrechtmässigkeit der ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigung wissen müssen, hat sie mit der Rückerstattungsverfügung vom 1. September 2023 über Fr. 92'945.15 (Urk. 9/19-23) die dreijährige Frist gewahrt.

5.    Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rückforderung der in diesem Zeitraum zu Unrecht erbrachten Leistungen in Höhe von Fr. 92'945.15 rechtens ist.

    Dies führt zur Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.

    Anzumerken bleibt, dass die Beschwerdeführerin bereits mit dem angefochtenen Entscheid auf die Möglichkeit der Stellung eines Erlassgesuchs bei der Kasse hingewiesen wurde.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Arbeit (AFA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

Grieder-MartensBrühwiler