in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch AXA-ARAG Rechtsschutz AG

Rechtsdienst, lic. iur. Y.___

Postfach 2577, 8401 Winterthur

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    Der 1976 geborene X.___ meldete sich nach langer Arbeitsunfähigkeit und Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei einer Gemeinde per 31. März 2022 am 7. Oktober 2022 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Uster zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7 S. 435). Mit Schreiben vom 28. November 2022 erteilte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, Kostengutsprache für ein Aufbautraining vom 1. Dezember 2022 bis 31. Mai 2023 bei der Firma Z.___ AG (Urk. 7 S. 253 f.), weshalb sich der Versicherte von der Arbeitsvermittlung abmeldete (Urk. 7 S. 422).

1.2    Am 28. Februar 2023 meldete sich der Versicherte erneut beim RAV Uster zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7 S. 354) und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2022 (Urk. 7 S. 365 ff.). Nachdem das Aufbautraining bei der Z.___ AG mit Mitteilung vom 26. April 2023 bis am 31. August 2023 verlängert worden war (Urk. 7 S. 248 f.), schloss die IV-Stelle die Eingliederungsberatung mit Mitteilung vom 13. September 2023 ab und leitete die Rentenprüfung ein (Urk. 7 S. 299 f.). In der Folge beantragte der Versicherte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. September 2023 (Urk. 7 S. 225 ff.), woraufhin ihm die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ab 4. November 2022 Taggelder ausrichtete (vgl. insbesondere Urk. 7 S. 208 f.).

    Bereits am 31. August 2023 hatte der Versicherte einen vom 1. September 2023 bis 29. Februar 2024 befristeten Anstellungsvertrag mit der Z.___ AG unterzeichnet (Urk. 7 S. 182 ff.). Mit Verfügung Nr. … vom 16. Februar 2024 verfügte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Anrechnung eines orts- und branchenüblichen Lohnes von Fr. 3'738.-- brutto für die Tätigkeit bei der Firma Z.___ AG und forderte für die Monate September und Oktober 2023 zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung von Fr. 2'639.65 netto zurück (Urk. 7 S. 165 f.). Die vom Versicherten dagegen am 15. März 2024 erhobene und am 4. April 2024 nach Einsicht in die Akten begründete Einsprache (Urk. 7 S. 152 und 156) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 11. Juli 2024 ab (Urk. 7 S. 82 ff. = Urk. 2).

2.    Dagegen erhob der Versicherte am 5. September 2024 Beschwerde und beantragte, es sei die Verfügung vom 16. Februar 2024 aufzuheben (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 27. September 2024 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 30. September 2024 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10).

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Da der Streitwert Fr. 30’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]).

1.2    Nach Art. 24 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3).

    Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Differenzausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht entlöhnter Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 13. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 129 V 102 E. 3.3 und 125 V 480 4c/cc).

    Erzielt die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der von der versicherten Person erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E. 5e, 502 E. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51).

1.3    Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 144 V 427 E. 3.2).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Entscheid, im Vertrag mit der Z.___ AG vom 31. August 2023 sei festgehalten worden, dass das Arbeitspensum des Beschwerdeführers 20 % betrage, er dieses jedoch während einer Präsenz von 50 % leiste, wobei er ein monatliches Gehalt in der Höhe von Fr. 1'920.-- erhalte. Diese Entlöhnung sei angesichts des Alters und des Tätigkeitsbereichs des Beschwerdeführers augenscheinlich unüblich tief, weshalb ein berufs- und ortsüblicher Lohn in der Höhe von Fr. 3'738.50 anzurechnen sei. Soweit der Beschwerdeführer in der Einsprache geltend gemacht habe, seine Leistungsfähigkeit betrage nur 20 %, sei festzuhalten, dass seine effektive Leistungsfähigkeit nicht überprüft und deshalb darauf nicht abgestellt werden könne. Es sei nicht auszuschliessen, dass er – wenn auch nur teilweise bzw. bei entsprechenden Projekten – in der Lage sei, eine höhere Leistung zu erbringen. Dafür spreche auch die Tatsache, dass er bereits vom 1. Dezember 2022 bis 31. August 2023 ein Aufbautraining bei der Arbeitgeberin absolviert und für diese Zeit Taggelder der Invalidenversicherung erhalten habe. In der Zielvereinbarung der IV sei denn auch festgehalten worden, dass im August 2023 eine Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 80 % bestehen sollte. Ein Lohndumping zu Lasten der Arbeitslosenversicherung sei deshalb nicht auszuschliessen, dies auch unter Berücksichtigung der langen Dauer des Arbeitsverhältnisses. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Tätigkeit bei der Z.___ AG (Präsenzzeit zu 50 %) und der Arbeitsunfähigkeit von 50 % von der Stellensuche befreit sei. Er müsse somit keine Arbeitsbemühungen machen. Der Ausgleich der verminderten Leistungsfähigkeit in Bezug auf das Arbeitspensum könne auch aus diesem Grund nicht in den Leistungsbereich der Arbeitslosenversicherung fallen, insofern der Beschwerdeführer faktisch nicht arbeitslos sei. Unter Berücksichtigung des berufs- und ortsüblichen Lohnes von Fr. 3'738.50 habe der Beschwerdeführer für die Monate September und Oktober 2023 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Umfang von Fr. 9'450.05 netto, was zu einer entsprechenden Korrektur und Rückforderung in der Höhe von Fr. 2'639.65 netto führe (Urk. 2).

2.2    Der Beschwerdeführer machte demgegenüber im Wesentlichen geltend, die Leistungsfähigkeit sei eine medizinische Beurteilung. Die Beschwerdegegnerin setzte sich ohne Begründung über die Beurteilung des behandelnden Arztes, wonach der Beschwerdeführer bezogen auf ein 100 %-Pensum zu 20 % leistungsfähig sei, hinweg. Diese Beurteilung stütze sich unter anderem auf die Feststellungen der Abklärungsstelle der Firma A.___, welche im Auftrag der IV-Stelle tätig geworden sei und im Bericht zuhanden derselben zum Schluss gekommen sei, dass die Leistungsfähigkeit bezogen auf ein 100 %-Pensum 18-24 % betrage. Auch gemäss Auskunft des RAV-Beraters sei eine 20%ige Leistungsfähigkeit glaubhaft, da der Beschwerdeführer nach dem Beratungsgespräch ziemlich erschöpft gewesen sei (Urk. 1).

2.3    In ihrer Beschwerdeantwort führte die Beschwerdegegnerin ergänzend aus, beim RAV-Berater handle es sich nicht um eine medizinische Fachperson. Zudem könne er nur seine subjektive Einschätzung über den gesundheitlichen Zustand des Beschwerdeführers nach einem Beratungs- und Kontrollgespräch äussern, wobei Letzteres aber nicht mit einer Arbeitstätigkeit vergleichbar sei und deshalb keine Rückschlüsse auf die Arbeitsfähigkeit gezogen werden könnten (Urk. 6).

3.

3.1    Vorliegend ergibt sich aus den Akten, dass dem Beschwerdeführer am 28. November 2022 seitens der IV-Stelle Kostengutsprache für ein vom 1.  Dezember 2022 bis 31. Mai 2023 dauerndes Aufbautraining bei der Z.___ AG erteilt wurde (Urk. 7 S. 253), welches im April 2023 bis zum 31. August 2023 verlängert wurde (Urk. 7 S. 248). Gemäss der Zielvereinbarung zur Verlängerung des Aufbautrainings wurden folgende Mindestanforderungen an die Präsenz gestellt: im Mai 60 %, im Juni Steigerung auf 70 %, wenn möglich Mitte Juli Steigerung auf 80 % und im August mindestens stabile 80 %. Zur Mindestanforderung an die Arbeits- und Leistungsfähigkeit wurde festgehalten, dass diese spätestens am Ende der Massnahme der Präsenz entsprechen sollte (Urk. 7 S. 239). Mit Mitteilung vom 13. September 2023 hielt die IV-Stelle fest, dass während des Aufbautrainings die Arbeits- und Leistungsfähigkeit hätten aufgebaut werden sollen, wobei das Ziel mindestens 80 % gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe selbst wiederholt bestätigt, dieses Pensum erreichen zu wollen. Bis Mitte August 2023 sei er bei 20 % Leistungsfähigkeit gewesen. Weiter ist der Mitteilung zu entnehmen, dass die Z.___ AG den Beschwerdeführer zu diesem Pensum übernehmen wolle, wobei vermutlich ein Leistungsvertrag mit einer höheren Präsenz nötig sei (Urk. 7 S. 299). Im Anstellungsvertrag vom 31. August 2024 wurde denn auch unter Verweis auf Erkenntnisse einer der Anstellung vorangegangenen IV-Massnahme festgehalten, dass das Arbeitspensum 20 % betrage, welches während einer 50 % Präsenz geleistet werde. Das monatliche Gehalt wurde sodann basierend auf einer 20%igen Arbeitsleistungsfähigkeit auf Fr. 1'920.-- brutto festgelegt (Urk. 7 S. 182 ff.).

    Wie sich dem Verlaufsprotokoll der A.___ GmbH, welche das Aufbautraining des Beschwerdeführers bei der Z.___ AG begleitete, entnehmen lässt, nahm die Arbeitgeberin im Juni 2023 eine grobe Einschätzung der Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers aufgrund der geleisteten und verrechenbaren Stunden vor, wobei sie auf eine Leistungsfähigkeit von 30-40 % seines 60 %-Pensums kam. Auf 100 % aufgerechnet entspreche dies einer Leistungsfähigkeit von 18-24 % (Urk. 3/8 S. 5). Im Rahmen des abschliessenden Arbeitgebergesprächs vom 24. August 2023 wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer die Leistungsfähigkeit habe ausbauen können. Effektiv liege sie – hochgerechnet auf ein 100 %-Pensum – bei 20 %. Bei der Beurteilung sei jedoch eine grosse Unschärfe zu beachten. Im Vergleich zur Leistungsfähigkeit vom Juni, die bei 18-24 % gelegen habe, sei jedoch keine Steigerung ersichtlich. Trotzdem habe die Z.___ AG dem Beschwerdeführer einen befristeten Anstellungsvertrag im Umfang von 20 % angeboten (Urk. 3/8 S. 2 f.). Am 18. September 2023 hielt die A.___ GmbH zum Verlauf zusammenfassend fest, dass der Beschwerdeführer am 1. Dezember 2022 in das Aufbautraining gestartet sei. Nach einer Verlängerung und insgesamt neun Monaten Aufbautraining sei die Massnahme am 31. August 2024 beendet worden. Während dieser Zeit habe der Beschwerdeführer eine Präsenz von 50 % und eine Leistungsfähigkeit von rund 20 % erreicht (Urk. 3/8 S. 1).

3.2    Der Schluss der Beschwerdegegnerin, die effektive Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers könne nicht überprüft werden, lässt sich vorliegend nicht halten, wurde seine Leistungsfähigkeit doch – wie soeben aufgezeigt (vgl. vorstehende E. 3.1) – im Rahmen eines Aufbautrainings über mehrere Monate hinweg erprobt. Die zum Ziel gesetzte Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 80 % konnte dabei nicht erreicht werden. Vielmehr kam diese bei rund 20 % (bei einer Präsenz von 50 %) zu liegen.

    Soweit sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt stellt, es sei nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer in der Lage sei, eine höhere Leistung zu erbringen, verkennt sie, dass die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts den Beweisanforderungen (Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit) nicht genügt (vgl. vorstehende E. 1.3). Dafür, dass der Beschwerdeführer eine höhere Leistung erbringt, finden sich in den Akten denn auch keinerlei Hinweise. Gegenteils attestierte auch Dr. med. B.___, Assistenzarzt in der C.___, eine 50%ige Arbeits(un)fähigkeit bei einer eingeschränkten Leistungsfähigkeit von 20 % (vgl. Urk. 7 S. 176).

3.3    Aufgrund dieser Aktenlage ist in den vorliegend interessierenden Monaten September und Oktober 2023 von einer Leistungsfähigkeit respektive einem Arbeitspensum von 20 % auszugehen.

    Die Beschwerdegegnerin erachtete für die Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der Z.___ AG gestützt auf das Lohnbuch 2023 den Lohn für eine Tätigkeit in der technischen Planung und Beratung in der Höhe von Fr. 7'477.-- (bei einem Vollzeitpensum) als massgeblich (Urk. 2 S. 3). Ausgehend davon ergäbe sich bei einem Arbeitspensum von 20 % ein orts- und branchenüblicher (Monats-)Lohn von rund Fr. 1'495.--. Bei dem zwischen der Z.___ AG und dem Beschwerdeführer einer 20%igen Leistungsfähigkeit entsprechenden monatlichen Gehalt von Fr. 1'920.-- (Urk. 7 S. 183) kann vor diesem Hintergrund nicht von einem Dumpinglohn gesprochen werden, würde dieser Lohn beim Referenzlohn von Fr. 7'477.-- doch einer Arbeitsleistung von etwa 25 % entsprechen.

3.4    Nach dem Gesagten erweist sich die Anrechnung eines orts- und branchenüblichen Lohnes in der Höhe von Fr. 3'738.50 (entsprechend einem Arbeitspensum von 50 %) als nicht rechtens. Die Rückforderung von Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 2'639.65 erweist sich somit als unrechtmässig.

4.    In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 11. Juli 2024 (Urk. 2) aufzuheben.

5.    Nach § 34 Abs. 1 GSVGer hat die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Als weitere Bemessungskriterien nennt § 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer) den Zeitaufwand und die Barauslagen.

    In Beachtung dieser Grundsätze ist die Prozessentschädigung ermessensweise auf Fr. 800.-- (inkl. Barauslagen und Mehrtwertsteuer) festzusetzen und der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Die Einzelrichterin erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 11. Juli 2024 aufgehoben wird.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 800.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- AXA-ARAG Rechtsschutz AG

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Arbeit (AFA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin

Maurer ReiterSauter