in Sachen

X.___ AG

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Jonas Achermann

Streiff von Kaenel AG, Rechtsanwälte

Bahnhofstrasse 67, Postfach, 8620 Wetzikon ZH

gegen

Amt für Arbeit (AFA)

Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.

1.1    Am 11. März 2020 reichte Y.___ als Geschäftsführer und einziges Mitglied des Verwaltungsrats der X.___ AG (Urk. 3/7) beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA; seit 1. Januar 2024 Amt für Arbeit [AFA]) für die Betriebsabteilung Verkauf Retail und für 10 Mitarbeitende eine Voranmeldung für Kurzarbeitsentschädigung für die voraussichtliche Dauer vom 14. März bis 13. Juni 2020 ein (Urk. 7/64). Mit Verfügung vom 17. März 2020 erhob das AWA keinen Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für den Gesamtbetrieb des genannten Zeitraums, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 7/66). Unter diesem Vorbehalt bewilligte das AWA auch im weiteren Verlauf jeweils auf erneute Voranmeldung hin verfügungsweise die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für verschiedene Betriebsabteilungen, zuletzt für den Zeitraum vom 17. Januar bis 16. Juli 2021 (vgl. Urk. 7/67-108).

1.2    Nach Eingang einer anonymen Meldung (Urk. 7/109/12) überprüfte das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) am 15. Dezember 2022 die von der X.___ AG in den Monaten März bis Juli 2020 für den Gesamtbetrieb und in den Monaten Januar bis April 2021 für diverse Betriebsabteilungen beanspruchten Kurzarbeitsentschädigungen. Mit Revisionsverfügung vom 19. Januar 2023 eröffnete es der X.___ AG, dass unrechtmässig Kurzarbeitsentschädigungen im Gesamtbetrag von Fr. 462'570.20 bezogen worden seien, welche zurückzuerstatten seien (Urk. 7/1, Urk. 7/110/24-53 [Beilagen zur Verfügung]). Die dagegen am 20. Februar 2023 erhobene Einsprache (Urk. 7/2) wies das SECO mit Einspracheentscheid vom 1. März 2023 vollumfänglich ab (Urk. 7/3), welcher unangefochten in Rechtskraft erwuchs.

1.3    Am 17. Mai 2023 stellte die X.___ AG ein Gesuch um Erlass der Rückforderung von Fr. 462'570.20 (Urk. 7/5), welches das AFA mit Verfügung vom 16. Juli 2024 abschlägig beurteilte (Urk. 7/55). Die dagegen am 16. September 2024 erhobene Einsprache (Urk. 7/56) wies das AFA mit Entscheid vom 28. Oktober 2024 ebenfalls ab (Urk. 2 = Urk. 7/63).

2.    Dagegen erhob die X.___ AG am 29. November 2024 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und die Rückforderung von Fr. 462'570.20 sei zu erlassen. Eventualiter sei die Rückforderung im Betrag von Fr. 297'570.20 zu erlassen und es sei die Rückzahlung des Restbetrages von Fr. 165'000.-- in jährlichen Raten von Fr. 33'000.-- über die nächsten fünf Jahre zu gewähren. Subeventualiter sei das Verfahren zur Abklärung der grossen Härte an den Beschwerdegegner zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 16. Januar 2025 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worüber die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 20. Januar 2025 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG).

1.2    Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung von Leistungen der Arbeitslosenversicherung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59cbis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigungen fordert die Kasse vom Arbeitergeber bzw. von der Arbeitgeberin zurück (Art. 95 Abs. 2 AVIG).

1.3    Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 ATSG). Rechtsprechungsgemäss steht die Erlassmöglichkeit nicht nur natürlichen, sondern auch juristischen Personen offen (BGE 122 V 70 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 9C_202/2023 vom 21. Dezember 2023 E. 4.2 mit Hinweis).

    Nach der Rechtsprechung ist der gute Glaube nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger oder die Leistungsempfängerin nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Der gute Glaube als Erlassvoraussetzung entfällt somit einerseits von vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur leicht fahrlässig war (BGE 138 V 218 E. 4, 112 V 97 E. 2c).

    Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (wie etwa Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad) nicht ausgeblendet werden darf (BGE 138 V 218 E. 4 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 8C_448/2017 vom 3. Januar 2018 E. 2.1). Das Verhalten, das den guten Glauben ausschliesst, braucht nicht in einer Melde- oder Anzeigepflichtverletzung zu bestehen. Auch ein anderes Verhalten, beispielsweise die Unterlassung, sich bei der Verwaltung zu erkundigen, fällt in Betracht (Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2020 vom 1. Mai 2020 E. 4.1 m.w.H.).

    Nach der Rechtsprechung ist bei der Frage nach der Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen (Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2020 vom 1. Mai 2020 E. 4.2 m.w.H.).

2.

2.1    Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2024 hielt der Beschwerdegegner zunächst fest, die angefochtene Verfügung sei entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin genügend begründet worden (Urk. 2 S. 5 f.). Die Gutgläubigkeit der Beschwerdeführerin sei für den gesamten Rückforderungsbetrag zu verneinen. Insbesondere hätten allgemein gehaltene Anpreisungen oder Versprechungen des Bundesrats keineswegs bedeutet, dass auf allfällige Formvorschriften in Zusammenhang mit der Beanspruchung von Kurzarbeitsentschädigung hätte verzichtet werden können. Zudem müsse sich die Beschwerdeführerin allfällige Handlungen und Unterlassungen des mandatierten Treuhandbüros anrechnen lassen; von diesem habe eine umso höhere Sorgfalt verlangt werden dürfen. Dieses hätte namentlich auch mit den relevanten Gegebenheiten und Änderungen rund um die Corona-Bestimmungen vertraut sein müssen, welche wie alle Gesetzestexte öffentlich zugänglich gewesen seien. Des Weiteren stehe angesichts des Einspracheentscheids des SECO rechtskräftig fest, dass zu Unrecht Leistungen ausgerichtet worden seien, weil u.a. der Arbeitsausfall nicht bestimmbar und die Arbeitszeit nicht hinreichend kontrollierbar gewesen seien (Urk. 2 S. 6). Der Beschwerdeführerin hätte aufgrund der Hinweise in den Verfügungen betreffend Bewilligung der Kurzarbeit, dem Formular «Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung» sowie der Broschüre «Info-Service Kurzarbeitsentschädigung» bewusst gewesen sein müssen, dass für von Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmende eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle geführt werden müsse, welche täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inklusive allfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie über sämtliche übrigen Absenzen Auskunft gebe. Der Umstand, dass die Läden behördlich geschlossen worden seien, habe daran nichts geändert. Klarerweise fehl gehe überdies die Argumentation, dass aufgrund der behördlichen Ladenschliessungen klar gewesen sei, wie hoch der Arbeitsausfall für das Laden- und Verkaufspersonal gewesen sei (nämlich 100 %). Es hätte der Beschwerdeführerin einleuchten müssen, dass die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten trotz Ladenschliessungen zur Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls korrekt festzuhalten gewesen seien; es könne auch nicht von einer leichten Nachlässigkeit gesprochen werden. Die Frage der für den Erlass kumulativ zu erfüllenden Voraussetzung der grossen Härte könne im Übrigen offengelassen werden (Urk. 2 S. 7).

2.2    In ihrer Beschwerdeschrift vom 29. November 2024 rügte die Beschwerdeführerin einerseits eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, da sich der Beschwerdegegner im angefochtenen Entscheid nicht hinreichend mit den in der Einsprache vorgebrachten Argumenten auseinandergesetzt habe (Urk. 1 S. 30 f. und S. 36). Andererseits machte sie geltend, der gute Glaube sei zu Unrecht verneint worden. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass sie sich der Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs nicht bewusst gewesen sei und den Rechtsmangel auch nicht habe erkennen können bzw. müssen. Sie habe auf die im Zusammenhang mit der angeordneten Zwangsschliessungen geäusserten Anpreisungen und Versprechungen des Bundesrates hinsichtlich unkomplizierter und unbürokratischer Unterstützung vertrauen dürfen. Sie habe nicht erkennen können, dass für die Zeit der Kurzarbeit plötzlich eine viel weitergehende Zeiterfassung hätte implementiert werden müssen als für den Normalbetrieb. Ferner sei mit der Beauftragung eines renommierten Treuhandbüros auch alles Notwendige zur korrekten Abwicklung der Kurzarbeitsentschädigung vorgekehrt worden. Insgesamt habe sie im Glauben darüber sein dürfen, dass ihr SECO-konformes Zeiterfassungssystem des Normalbetriebs auch für die Zeit während Kurzarbeit rechtmässig sei. Es könne ihr maximal eine leichte Nachlässigkeit angelastet werden. Ohne jeden Zweifel liege der gute Glauben [zumindest] für die in Bezug auf diejenigen Arbeitnehmenden bezogene Kurzarbeitsentschädigung vor, für die ein Ausfall von 100 % geltend gemacht worden sei, da der Ausfall in diesen Fällen in genügender Weise bestimmbar sei (Urk. 1 S. 27-29 und S. 35 f.). Im Übrigen stehe auch die grosse Härte zweifelsfrei fest. Die Rückzahlung des geforderten Betrags würde zum Konkurs des Unternehmens führen. Sollte das Gericht die grosse Härte nicht selbst als gegeben beurteilen, sei die Angelegenheit zwecks Prüfung derselben an den Beschwerdegegner zurückzuweisen (Urk. 1 S. 32 und S. 36).

3.

3.1    Zunächst ist da formeller Natur (vgl. BGE 144 I 11 E. 5.3, 137 I 195 E. 2.2) die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu prüfen, wobei die Beschwerdeführerin geltend macht, der Beschwerdegegner habe den angefochtenen Entscheid nicht hinreichend begründet (Urk. 1 S. 30 f.).

3.2    Verfügungen der Versicherungsträger müssen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen, eine Begründung enthalten (Art. 49 Abs. 3 Satz 2 ATSG), das heisst eine Darstellung des vom Versicherungsträger als relevant erachteten Sachverhaltes und der rechtlichen Erwägungen. Gemäss Art. 52 Abs. 2 Satz 2 ATSG werden Einspracheentscheide begründet. Die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV fliessende Begründungspflicht gebietet nicht, dass sich das kantonale Gericht beziehungsweise der Versicherungsträger mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sich die Behörde auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich das Gericht respektive der Versicherungsträger hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BGE 142 II 49 E. 9.2, 136 I 229 E. 5.2, je m.w.H.).

3.3    Diesen Anforderungen wird der angefochtene Einspracheentscheid (Urk. 2) ohne Weiteres gerecht. Der Beschwerdegegner legte dar, aufgrund welcher Überlegungen der Erlass der Rückforderung mangels Vorliegens des guten Glaubens abgelehnt wurde. Dabei wurde auf diverse in der Einsprache vorgebrachte Argumente eingegangen (Urk. 2 S. 6 f.). Eine einlässliche Auseinandersetzung mit allen Parteistandpunkten war nicht erforderlich; der Beschwerdegegner durfte sich rechtsprechungsgemäss auf die für seinen Entscheid massgebenden Aspekte beschränken (Urteil des Bundesgerichts 8C_188/2024 vom 20. März 2025 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 142 III 433 E. 4.3.2). Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf und es ist nicht ersichtlich, dass der Einspracheentscheid infolge einer ungenügenden Begründung nicht sachgerecht anfechtbar gewesen wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_715/2022 vom 8. März 2023 E. 4.2 mit Hinweisen).

    Selbst wenn von einer ungenügenden Begründung ausgegangen würde, läge keine schwere, die Heilung des Verfahrensmangels ausschliessende Gehörsverletzung vor, welche von Amtes wegen zur Aufhebung der mit dem Verfahrensfehler behafteten Verfügung führen würde (vgl. BGE 124 V 180 E. 4a mit Hinweisen). So war es der Beschwerdeführerin möglich, ihr Anliegen in der Beschwerde sachgerecht vor dem Sozialversicherungsgericht darzulegen, welches sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüft (vgl. § 18a des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht; GSVGer). Darüber hinaus sprechen auch verfahrensökonomische Gründe gegen die Aufhebung der angefochtenen Verfügung verbunden mit der Rückweisung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs, welche denn auch beschwerdeweise gar nicht beantragt wurde. In Anbetracht der konkreten Gegebenheiten würde ein solches Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und unnötigen Verzögerungen führen, was mit dem Interesse der versicherten Person an einer möglichst beförderlichen Beurteilung ihres Anspruchs nicht zu vereinbaren wäre (vgl. BGE 142 II 218 E. 2.8.1, 137 I 195 E. 2.3.2, je mit Hinweisen). Abschliessend bleibt festzuhalten, dass die Frage, ob die Entscheidbegründung im Ergebnis überzeugt bzw. inhaltlich standhält, nicht Bestandteil des rechtlichen Gehörs bildet (Urteil des Bundesgerichts 8C_572/2021 vom 19. Januar 2022 E. 5.1 mit Hinweisen).

    Die Tatsache, dass der Beschwerdegegner die grosse Härte im Entscheid nicht behandelt hat, führt auch nicht zur Verletzung des rechtlichen Gehörs, sind die beiden Voraussetzungen - guter Glaube und grosse Härte – doch kumulativ zu erfüllen, damit ein Erlass möglich ist. Mit der Verneinung des guten Glaubens hat sich die Frage nach der grossen Härte erübrigt. Aus dem Entscheid geht sodann deutlich genug hervor, dass der Beschwerdegegner auch den Eventualantrag auf einen Teilerlass behandelt und abgewiesen hat. Denn er hat den guten Glauben bezüglich des ganzen zurückgeforderten Betrages verneint, was ebenfalls einen Teilerlass ausschliesst (Urk. 2 S. 7).

    Die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs erweist sich somit insgesamt als unbegründet.

4.

4.1    Bestand und Höhe der Rückforderung wurden mit Verfügung des SECO vom 19. Januar 2023 (Urk. 7/1) bzw. mit dessen Einspracheentscheid vom 20. Februar 2023 (Urk. 7/2) bereits rechtskräftig beurteilt. Dementsprechend steht fest, dass der Beschwerdeführerin Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von gesamthaft Fr. 462'570.20 zu viel und zu Unrecht ausbezahlt wurde, weshalb diesbezüglich grundsätzlich eine Pflicht zur Rückerstattung besteht. Rückerstattungspflichtig ist die Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin, was der gesetzlichen Regelung in Art. 95 Abs. 2 AVIG entspricht (vgl. vorstehende E. 1.2).

4.2

4.2.1    Strittig und zu prüfen ist, ob die Rückforderung ganz oder teilweise zu erlassen ist. Während sich der Beschwerdegegner auf den Standpunkt stellt, der Erlass der Rückforderung scheide mangels gutgläubigen Leistungsbezugs aus, vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, die Kurzarbeitsentschädigung gutgläubig bezogen zu haben. Im Vordergrund steht dabei die Frage, ob die Beschwerdeführerin unter Aufbringung der gebotenen Sorgfalt hätte erkennen müssen, dass ihre betriebliche Arbeitszeitkontrolle den rechtlichen Anforderungen nicht genügte (vgl. vorstehende E. 2.1 f.).

4.2.2    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Art. 46b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) präzisiert, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt. Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren. Die Arbeitszeitkontrolle (Stempelkarten, Stundenrapporte, elektronische Zeiterfassungssysteme) muss täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inklusive allfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie über alle übrigen Absenzen (wie Ferien, Krankheit, Unfall oder Militärdienst) Auskunft geben (Urteil des Bundesgerichts 8C_16/2024 vom 9. Juli 2024 E. 6.1 mit Hinweis; vgl. auch AVIG-Praxis KAE, Stand 1. Januar 2025, Rz. B34). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (BGE 150 V 248 E. 3.1.1 mit Hinweisen).

    Im Rahmen der Corona-Pandemie hat der Bundesrat am 20. März 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der BV die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19; Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, AS 2020 877) sowie die Verordnung über Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) zur Kurzarbeitsentschädigung und zur Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge (AS 2020 875) erlassen. Damit wurden u.a. Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit eingeführt. Vom Erfordernis der genügenden Kontrollierbarkeit der weggefallenen Arbeitszeit anhand einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle wollte der Verordnungsgeber jedoch nicht abweichen. Zwar sollten zusätzliche Personen von der Kurzarbeitsentschädigung profitieren können, jedoch müssen (auch) diese die unveränderten Anforderungen an die Arbeitszeiterfassung einhalten, um den anspruchsbegründenden Nachweis für die zu entschädigende Arbeitszeit zu erbringen (BGE 150 V 249 E. 3.1.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2021 V/2 E. 4.10 und Urteil B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.3, bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 8C_504/2023 vom 28. September 2023 E. 3.1-3.2).

    Dem Erfordernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle ist gemäss der Rechtsprechung nur mit einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden Genüge getan (BGE 150 V 249 E. 5.1.2; Urteile des Bundesgerichts 8C_16/2024 und 8C_18/2024 vom 9. Juli 2024, jeweils E. 6.1). Ein geltend gemachter Arbeitsausfall ist erst dann genügend kontrollierbar, wenn für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit überprüfbar ist (Urteil des Bundesgerichts C 260/00 vom 22. August 2001 E. 2a). Fehlen geeignete Unterlagen zum Arbeitsnachweis, können diese nicht durch die nachträgliche Befragung der betroffenen Arbeitnehmenden oder von anderen Personen ersetzt werden (Urteile des Bundesgerichts 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 4.2.2 und C 229/00 vom 30. Juli 2001 E. 1b).

4.2.3    Erstellt ist angesichts des in Rechtskraft erwachsenen Einspracheentscheids des SECO vom 1. März 2023 (Urk. 7/3), dass die Beschwerdeführerin während des Bezugs von Kurzarbeitsentschädigung die Arbeitszeiten der betroffenen Arbeitnehmenden im Rahmen der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht rechtsgenüglich dokumentiert hat. Darüber hinaus wurde für mehrere Arbeitnehmende Kurzarbeitsentschädigung beansprucht, obwohl diese Ferientage bezogen hatten oder krankheitsbedingt arbeitsunfähig waren. Zu prüfen bleibt, ob die ungenügende Arbeitszeitkontrolle aufgrund der konkreten Umstände einer leichten Nachlässigkeit gleichkommt oder als grobfahrlässiges Verhalten zu qualifizieren ist.

    In dieser Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin wie vom Beschwerdegegner zu Recht betont (Urk. 2 S. 7) sowohl im Formular «Voranmeldung von Kurzarbeit» (Urk. 7/64) als auch in der im Internet abrufbaren Broschüre «Info-Service Kurzarbeitsentschädigung» (insbesondere Ziff. 6 f. der Broschüre) auf die Führung einer Arbeitszeitkontrolle und auf die Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls hingewiesen wurde. Vor allem auch in den Verfügungen betreffend Bewilligung der Kurzarbeit wurde jeweils ausgeführt, dass die betriebliche Arbeitszeitkontrolle geführt werden müsse (zum Beispiel mittels Stempelkarten, Stundenrapporten), die täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inklusiver allfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie über sämtliche übrigen Absenzen (Ferien, Krankheit, Unfall, Militärdienstabwesenheiten etc.) Auskunft gebe (Urk. 7/66, «wichtige Hinweise»). Daraus wurde der Detaillierungsgrad deutlich ersichtlich, der für jeden der geltend gemachten wirtschaftlichen Ausfälle zu erfüllen war, um gegebenenfalls den Ausfall für die Behörden nachvollziehbar zu machen und zu belegen. Damit ist der Beschwerdegegner seiner Beratungspflicht im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ATSG, deren Verletzung allenfalls einen öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutz begründen könnte, hinreichend nachgekommen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_121/2012 vom 11. Juni 2012 E. 3.4 mit Hinweisen). Gegenteiliges wurde denn auch beschwerdeweise nicht vorgebracht.

    Rechtsprechungsgemäss liegt es in erster Linie am jeweiligen Gesuchsteller, die Informationsbroschüre, die an ihn konkret gerichteten Entscheide sowie das Antragsformular für Kurzarbeitsentschädigung mit der gebotenen Sorgfalt zu lesen und bei Zweifeln mit konkreten Fragen an die zuständigen Stellen zu gelangen. Verzichtet er darauf, trägt er die damit verbundenen Nachteile. Entsprechend erweist sich denn auch die Berufung der Beschwerdeführerin auf Äusserungen des Bundesrates, wonach eine unkomplizierte und unbürokratische Unterstützung in Aussicht gestellt worden sei (Urk. 1 S. 14 f.), als nicht stichhaltig. Daraus konnte jedenfalls nicht geschlossen werden, dass unabhängig von der Richtigkeit der Angaben und ohne dass die Ausfälle nachgewiesen werden könnten, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestehen würde. Denn die Äusserung des Bundesrates vermochte nichts daran zu ändern, dass der Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin die Beweislast für den Arbeitsausfall oblag (BGE 150 V 249 E. 3.1.1), zumal die Anforderungen an die Arbeitszeiterfassung im Zuge der Corona-Massnahmen keine Erleichterungen erfuhren (vgl. vorstehende E. 4.2.2), wie sich auch konkret aus den an die Beschwerdeführerin gerichteten Verfügungen ergab. Dass die Arbeitszeiterfassungen während der Normalzeiten für die Frage der Einhaltung der Ruhezeiten und Arbeitszeitvorschriften gemäss Arbeitsgesetz gegebenenfalls ausreichend waren (Urk. 1 S. 15 f., Urk. 3/13), ändert nichts daran, dass die Beschwerdeführerin für den Erhalt der Kurzarbeitsentschädigung deren Bedingungen erfüllen musste und sie verpflichtet war, sich sorgfältig darüber zu informieren.

    Für eine erfolgreiche Berufung auf Vertrauensschutz fehlt es überdies an einer behördlichen Auskunft, die sich auf eine konkrete, eine bestimmte Person berührende Angelegenheit bezieht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_29/2022 vom 6. Dezember 2022 E. 4.2 mit Hinweis auf BGE 143 V 95 E. 3.6.2). Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführerin von behördlicher Seite auf konkrete Anfrage hin ausdrücklich bestätigt worden wäre, dass das von ihr verwendete Kontrollsystem den Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV genügen würde. Daran ändert auch nichts, dass die betreffenden Kurzarbeitsentschädigungen soweit ersichtlich jeweils ohne Beanstandungen zur Auszahlung gelangten (Urteil des Bundesgerichts 8C_652/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2.2).

4.2.4    Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, ein Treuhandbüro mit der Abwicklung, Erfassung und Einreichung der Formulare und Anträge betreffend die Kurzarbeitsentschädigung beauftragt zu haben (Urk. 1 S. 19 f.), vermag sie daraus ebenfalls nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Es ist zwar durchaus nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin damit auf ihre fehlende Erfahrung im Umgang mit Kurzarbeit reagieren wollte, umso mehr, da angesichts der Corona-Pandemie eine ausserordentliche und herausfordernde Situation vorlag. Nichtsdestotrotz ändert dies nichts daran, dass sich Y.___ als Geschäftsführer und einziger Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin (Urk. 7/11) allfällige Handlungen und Unterlassungen des Treuhandbüros anrechnen lassen muss, da es sich dabei um eine Hilfsperson im Sinne von Art. 101 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR) handelt. Somit war sowohl von ihm als auch wenn nicht gar umso mehr vom spezialisierten Treuhandbüro zu erwarten, dass eine Auseinandersetzung mit den von behördlicher Seite zur Verfügung gestellten Informationen erfolgt und bei allfälligen offenen Fragen etwa in Bezug auf die Arbeitszeitkontrolle mit der zuständigen Behörde Kontakt aufgenommen wird. In Anbetracht der in der Rückforderungsverfügung des SECO vom 19. Januar 2023 und im Einspracheentscheid vom 1. März 2023 aufgeführten Verstösse gegen die Regelungen über Kurzarbeitsentschädigung (Urk. 7/1 S. 2 f., Urk. 7/3 S. 2 f.) ist dies gesamthaft offenkundig nicht mit dem Mindestmass der unter den konkreten Umständen gebotenen Sorgfalt geschehen. Dies wird beispielsweise dadurch veranschaulicht, dass die Beschwerdeführerin auch für einen Arbeitnehmer in gekündigtem Arbeitsverhältnis Kurzarbeitsentschädigung beansprucht hat, obwohl dieser Umstand nicht nur in Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG, sondern ebenso in den Verfügungen betreffend Bewilligung der Kurzarbeit (vgl. u.a. Urk. 7/66 S. 2) explizit und auch für juristische Laien ohne Weiteres verständlich als Ausschlussgrund genannt wird. Bei einem sorgfältigen Studium der bereitgestellten Informationen hätte der Beschwerdeführerin ausserdem bewusst sein müssen, dass ihr für Zeiträume, in welchen Arbeitnehmende Ferien beziehen, keine Kurzarbeitsentschädigung zusteht.

4.2.5    Das fehlerhafte Verhalten der Beschwerdeführerin kann nach dem Gesagten insgesamt nicht mehr als leichte Nachlässigkeit eingestuft werden (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_375/2007 vom 28. September 2007 E. 2.1). Ihr konnte und musste bewusst gewesen sein, dass für jeden einzelnen Tag die seitens der Arbeitnehmenden geleistete Arbeitszeit festzuhalten und auszuweisen war. Die Erlassvoraussetzung des guten Glaubens während des Bezugs der Kurzarbeitsentschädigung – die zudem nicht vorschussweise bezahlt wurden (Urk. 1 S. 27) - ist folglich zu verneinen. Weitere Sachverhaltsabklärungen, sei es durch Einvernahmen des Geschäftsführers oder von dessen Ehefrau, erübrigen sich.

    Soweit im Übrigen beschwerdeweise geltend gemacht wird, zumindest ein Teil der Kurzarbeitsentschädigung sei gutgläubig bezogen worden (Urk. 1 S. 35), kann dem nicht beigepflichtet werden. Wie der Beschwerdegegner zutreffend festhielt (Urk. 2 S. 7), geht die Berufung darauf fehl, dass die Arbeitszeit bei gewissen Mitarbeitenden den (fixen) Ladenöffnungszeiten entsprochen habe und der Arbeitsausfall aufgrund der behördlichen Ladenschliessungen daher klarerweise 100 % betragen habe. So muss die effektiv geleistete Arbeitszeit auch bei fix vereinbarten Arbeitszeiten bzw. festen Blockzeiten erfasst werden, damit von einer rechtsgenüglichen Arbeitszeitkontrolle gesprochen werden kann (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5454/2022 vom 16. August 2024 E. 3.4 mit Hinweisen). Der Beschwerdegegner wies in diesem Zusammenhang ausserdem zu Recht darauf hin (Urk. 2 S. 7), dass für die Abteilungen «Verkauf Retail» und «Verkaufsinnendienst» Arbeitsausfälle unter 100 % geltend gemacht wurden (Urk. 7/76, 7/78). Daraus ist zu folgern, dass die Mitarbeitenden dieser Abteilungen doch in einem gewissen Ausmass Arbeitsleistungen erbracht haben, wenn auch nicht in den Verkaufsläden selbst (vgl. dazu auch Urk. 7/3 S. 2).

4.3    Die Voraussetzungen des guten Glaubens und der grossen Härte müssten für den Erlass der Rückforderung kumulativ erfüllt sein (Urteil des Bundesgerichts 8C_100/2020 vom 15. April 2020 E. 2.1 mit Hinweis). Da es nach dem vorstehend Ausgeführten bereits am guten Glauben fehlt, erübrigt sich somit eine Prüfung der zweiten Voraussetzung der grossen Härte.

    Soweit beschwerdeweise um eine Begleichung der Rückforderung mittels Ratenzahlungen ersucht wird (Urk. 1 S. 37), bleibt abschliessend festzuhalten, dass es der Beschwerdeführerin freisteht, sich bei allfälligen Zahlungsschwierigkeiten mit dem SECO in Verbindung zu setzen und um eine individuelle Lösung in Bezug auf die Rückzahlungsmodalitäten zu ersuchen (vgl. AVIG-Praxis RVEI, Stand 1. Januar 2024, Rz. D7-D9).

5.    Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner dem Erlassgesuch vom 17. Mai 2023 nicht entsprochen hat. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2024 erweist sich demnach als rechtens und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Jonas Achermann

- Amt für Arbeit (AFA)

- seco - Direktion für Arbeit

sowie an:

- ALK 01 000 Arbeitslosenkasse Kanton Zürich

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

FehrWürsch