AL.2007.00213

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtssekretärin Meier-Wiesner

Urteil vom 21. März 2008
in Sachen
M.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch lic. iur. Hubert Ritzer
Zürcherstrasse 5a, Postfach 2130, 5402 Baden

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       M.___ war einziger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift und Minderheitsaktionär der A.___ AG, X.___, die laut Eintragung im Handelsregister den Betrieb von Geschäften auf dem Gebiet der Spiel- und Unterhaltungselektronik sowie eines Yacht-Charterunternehmens bezweckt (Urk. 8/15). Bei dieser Gesellschaft war er seit 1988 angestellt. Die Stelle wurde ihm infolge Arbeitsmangels auf Ende Juni 1994 gekündigt. Nach einem einjährigen Auslandaufenthalt meldete er sich am 24. Juli 1995 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (Urk. 8/3b). Bis Ende Dezember 1997 bezog er Taggelder der Arbeitslosenversicherung, ab 24. Juli 1997 in einer zweiten Rahmenfrist.
Am 23. Januar 1998 überwies die Arbeitslosenkasse B.___ (heute Arbeitslosenkasse C.___, nachfolgend "die Kasse") die Akten dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zum Entscheid betreffend die Vermittlungsfähigkeit. Mit Verfügung vom 29. Mai 1998 verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit und damit einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 24. Juli 1995 wegen der weiterhin bestehenden arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten bei der A.___ AG (Urk. 8/10). Diese Verfügung wurde sowohl mit Urteil des hiesigen Gerichts vom 31. Oktober 2001 (Proz. Nr. AL.1998.0766) als auch mit Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) vom 28. Februar 2003 (Proz. Nr. C 353/01) bestätigt.
Am 15. Juli 1998 verfügte die Kasse die Rückerstattung der zwischen dem 24. Juli 1995 und dem 31. Dezember 1997 ausbezahlten Leistungen im Gesamtbetrag von Fr. 139'185.- (Verfügung Nr. 20,267). Mit Urteil vom 15. Januar 2004 reduzierte das hiesige Gericht in teilweiser Gutheissung der Beschwerde die Rückforderung auf Fr. 26'033.85 (Proz. Nr. AL.1998.00865). Das hiesige Gericht bewertete die dem Versicherten zwischen dem 24. Juli 1995 und dem 31. Dezember 1997 ausgerichteten Taggeldzahlungen als grundsätzlich gesetzwidrig. Eine Rückforderung komme indessen lediglich für die nach dem 4. September 1997 - dem Datum der mit BGE 123 V 234 ff. erfolgten Praxisänderung hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Stellung im Betrieb - ausgerichteten Leistungen in Frage (Urk. 8/9 Erw. 4.2). Das EVG bestätigte dieses Urteil am 24. Januar 2005 (Proz. Nr. C 29/04; Urk. 8/8).
         Am 9. November 2006 stellte M.___ ein Erlassgesuch (Urk. 8/7/2), welches die Kasse am 16. November 2006 an das AWA zum Entscheid überwies (Urk. 8/7/1). Mit Verfügung vom 2. März 2007 wies das AWA das Gesuch ab (Urk. 8/3a). Die vom Versicherten am 16. April 2007 erhobene Einsprache (Urk. 8/2/1) wies die Verwaltung mit Einspracheentscheid vom 3. Mai 2007 ab (Urk. 2).
2.         Dagegen erhob M.___ am 11. Juni 2007 Beschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Erlass der Rückforderung der Kasse, eventualiter Rückweisung an die Verwaltung zur Vornahme weiterer Abklärungen (Urk. 1 S. 1). Mit Eingabe vom 1. Juli 2007 reichte der Beschwerdeführer einen Beleg für die Rechtzeitigkeit seiner Beschwerde ein (Urk. 5 f.). Mit Beschwerdeantwort vom 8. August 2007 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9), worauf der Schriftenwechsel am 14. August 2007 geschlossen wurde (Urk. 11).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Der Einspracheentscheid vom 3. Mai 2007 wurde am Montag, den 7. Mai 2007 pauschalfrankiert versandt (Urk. 2 S. 1) und traf gemäss Angabe des Beschwerdeführers am Donnerstag, den 10. Mai 2007 bei seinem Rechtsvertreter ein (Urk. 1 S. 1), weshalb die dreissigtägige Frist zur Erhebung einer Beschwerde am Montag, den 11. Juni 2007 um 24.00 Uhr ablief.
         Mit der eingereichten Bestätigung eines Zeugen, der am Abend des 11. Juni 2007, gegen 19.15 Uhr, beim Einwurf der die Beschwerde enthaltenden Sendung in einen Briefkasten durch seinen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers anwesend war (Urk. 6), vermochte der Beschwerdeführer die Rechtzeitigkeit seiner von der Post erst am 12. Juni 2007 abgestempelten Beschwerde belegen. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

2.       Nach Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 95 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer indessen Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Die beiden Voraussetzungen müssen dabei kumulativ erfüllt sein. Deshalb ist es unerheblich, ob die Rückerstattung für den Pflichtigen eine grosse Härte bedeuten würde, wenn es am guten Glauben fehlt (ARV 1992 Nr. 7 S. 103 Erw. 2a; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band II, N 39 f. zu Art. 95 AVIG).
         Nach der Rechtsprechung entfällt der gute Glaube als Erlassvoraussetzung von vornherein, wenn der Rückerstattungstatbestand (Melde- oder Auskunftspflichtverletzung) durch ein arglistiges oder grobfahrlässiges Verhalten herbeigeführt wurde. Anderseits kann sich die versicherte Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihre fehlerhafte Handlung oder Unterlassung nur eine leichte Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht darstellt (BGE 112 V 103 Erw. 2c mit Hinweisen).
         Praxisgemäss ist zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen. Zu unterscheiden ist daher zwischen der Frage nach dem Unrechtsbewusstsein und derjenigen nach der gebotenen Aufmerksamkeit (BGE 122 V 223 Erw. 3; AHI 2003 S. 161 Erw. 3a; ARV 2001 Nr. 18 S. 162 Erw. 3b).

3.
3.1     Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer beim Bezug der Taggelder in den Monaten September bis Dezember 1997 gutgläubig war.
3.2     Der Beschwerdegegner begründete den angefochtenen Einspracheentscheid vom 3. Mai 2007 insbesondere damit, dass der Beschwerdeführer beim Bezug der zu Unrecht ausbezahlten Leistungen der Arbeitslosenkasse nicht gutgläubig im Sinne des Gesetzes gewesen sei. Bei Anwendung der zumutbaren Aufmerksamkeit hätte ihm bewusst sein müssen, dass er im Zusammenhang mit der Beanspruchung von Leistungen der Arbeitslosenversicherung gehalten gewesen wäre, den Versicherungsorganen sämtliche Umstände, welche seine zeitliche Verfügbarkeit und damit seine Vermittlungsfähigkeit tangieren könnten, bekannt zu geben. Durch die nicht erfolgte Meldung seiner Position als einziges Verwaltungsratsmitglied und Mitinhaber der A.___ AG an die Arbeitslosenkasse liege eine erhebliche Pflichtwidrigkeit vor, welche die Berufung auf den guten Glauben ausschliesse. Erschwerend wirke sich auch der Umstand aus, dass sich der Beschwerdeführer ab dem 24. Juli 1997 in der zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug befunden habe. Das System der Arbeitslosenversicherung habe ihm somit vertraut sein müssen und demnach hätte er spätestens ab genanntem Datum seine Pflicht zur unaufgeforderten Meldung sämtlicher Tatsachen, welche für die Anspruchsberechtigung oder für die Leistungsbemessung von Bedeutung seien oder sein könnten, kennen müssen (Urk. 2 S. 3).
         Der Beschwerdeführer stellt sich hingegen auf den Standpunkt, die Rechtslage bezüglich des Bezugs von Taggeldleistungen sei bis zum Entscheid BGE 123 V 234, der am 4. September 1997 ergangen sei, nicht klar gewesen (Urk. 1 S. 2). Ausserdem habe sich die Kasse wegen der positiven Rechtskraft des Handelsregisters den Eintrag anrechnen zu lassen. Es könne somit nicht behauptet werden, dass er ihr seine Eigenschaft als Verwaltungsrat verschwiegen habe. Aufgrund eines Parallelfalles, bei welchem die Zahlungen auch nach der Praxisänderung weiter geleistet worden seien, habe er davon ausgehen können, dass er die Zahlungen weiterhin zu Recht bezogen habe (Urk. 1 S. 3).

4.
4.1     Am 24. Juli 1995 meldete sich der Beschwerdeführer beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung an und gab an, bei der A.___ AG als Elektroniker angestellt gewesen zu sein (Urk. 8/23/2). Die von der Revisionsstelle der A.___ AG unterzeichnete Arbeitgeberbescheinigung vom 27. Juli 1995 führte als ausgeübte Tätigkeit "Elektroniker und Büro" aus (Urk. 8/4, Urk. 8/14 S. 1 f.). Weder hier noch in dem vom Beschwerdeführer am 24. Juli 1995 ausgefüllten Formular "Antrag auf Arbeitslosenentschädigung" (Urk. 8/3b) wurden genauere Angaben über die Rolle des Beschwerdeführers innerhalb der A.___ AG verlangt. Aus den Akten ist auch nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer von den Organen der Arbeitslosenversicherung danach gefragt wurde. Ebensowenig wurde geltend gemacht, dass er auf die umstrittene Anspruchsberechtigung von Arbeitnehmern in arbeitgeberähnlicher Stellung aufmerksam gemacht wurde. Darüber hinaus wären ihm die Taggelder aufgrund der damaligen Praxis selbst bei entsprechender Aufklärung ausbezahlt worden. Demnach darf dem Beschwerdeführer keine grobfahrlässige oder gar arglistige Nachlässigkeit bei der Erfüllung seiner Auskunftspflicht im Rahmen der ersten Anmeldung vorgeworfen werden.
4.2     Ab März 1996 erledigte der Beschwerdeführer für die A.___ AG zunächst teilzeitlich, ab Oktober 1996 bis Dezember 1996 gar vollzeitlich Büroarbeiten (vgl. die von der Revisionsstelle der A.___ AG ausgestellten Zwischenverdienstbescheinigungen [Urk. 8/6] und Arbeitgeberbescheinigung [Urk. 8/5]; vgl. auch Urk. 8/14 S. 2). Am 16. Januar 1997 meldete er sich erneut beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung an. Im Anmeldeformular gab er an, bis Juni 1994 als Geschäftsführer bei der A.___ AG tätig gewesen zu sein (Urk. 8/23/1). Nach dieser Wiederanmeldung wurden ihm erneut Taggelder bis zur Einstellung der Leistungen per Ende Dezember 1997 ausbezahlt. Wiederum ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer von den Organen der Arbeitslosenversicherung nach seiner Rolle innerhalb der A.___ AG ausdrücklich gefragt oder über die (noch) unklare Rechtspraxis informiert wurde. Aufgrund der dem Arbeitsamt angegebenen langjährigen Tätigkeit als Geschäftsführer der A.___ AG, der mehrmonatigen Weiterbeschäftigung im Zwischenverdienst sowie der befristeten dreimonatigen Einstellung hätte sie genügend Anlass dazu gehabt. Dies erfolgte aktenkundig erst nach der Überweisung an den Beschwerdegegner zum Entscheid über die Anspruchsberechtigung im Januar 1998.
         Die Unkenntnis der am 4. September 1997 mit BGE 123 V 234 eingeführten Änderung der Rechtsprechung und deren Folgen für seine Anspruchsberechtigung darf dem Beschwerdeführer nicht angelastet werden. Denn selbst bei Anwendung der zumutbaren Aufmerksamkeit darf von einem juristischen Laien nicht erwartet werden, dass er über die (neueste) höchstrichterliche Rechtsprechung orientiert ist. Dies gilt umso mehr, als die Publikation des Entscheides in der amtlichen Sammlung in Heft 4 des 123. Bandes erst mit Datum vom 18. Februar 1998 erfolgt ist, also eineinhalb Monate nach Einstellung der Leistungen, um die es im vorliegenden Fall geht. Ohne einen entsprechenden Hinweis seitens der Kasse, des Arbeitsamtes oder des Beschwerdegegners hätte der Beschwerdeführer selbst bei Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit die anspruchshindernde Wirkung seines Verwaltungsratsmandats nicht erkennen können. Aus der Tatsache, dass der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung innerhalb der A.___ AG nie ausdrücklich erwähnt hatte, kann somit nichts zu seinen Lasten abgeleitet werden.
4.3     Es kann demzufolge festgehalten werden, dass sich der Beschwerdeführer hinsichtlich seiner Anspruchsberechtigung selbst nach dem 4. September 1997 im guten Glauben befand und die ihm ausbezahlten Taggelder gutgläubig entgegennahm. Demzufolge hat er den Betrag von Fr. 26'033.85 dann nicht zurückzuerstatten, wenn dies für ihn eine grosse Härte bedeuten würde. Diese zweite Erlassvoraussetzung hat der Beschwerdegegner im angefochtenen Einspracheentscheid offen gelassen (Urk. 2 S. 3 unten). Diesbezüglich ist die Sache an ihn zurückzuweisen, damit er die weitere Voraussetzung für den Erlass der Rückerstattung prüfe und hernach über das Erlassgesuch vom 9. November 2006 neu entscheide.

5.       Nach § 34 Abs. 1 GSVGer haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen.
         Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist die Prozessentschädigung auf  Fr. 850.-- (inklusive Barauslagen und 7.6 % Mehrwertsteuer) festzusetzen.

Das Gericht verfügt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 3. Mai 2007 aufgehoben und die Sache an das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zurückgewiesen wird, damit dieses, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über das Erlassgesuch vom 9. November 2006 neu entscheide.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 850.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- lic. iur. Hubert Ritzer
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
sowie an:
- Arbeitslosenkasse C.___
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).