BV.2000.00070
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Sozialversicherungsrichter Zünd
Gerichtssekretär Gräub
Urteil vom 25. November 2004
in Sachen
I.___
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jacques-André Schneider
Avocat, Lachat Harari & Associés
100, Rue du Rhône, Case postale 3403, 1211 Genève 3,
dieser vertreten durch Rechtsanwalt Yves Meili
Wenger Plattner Goldbach-Center
Seestrasse 39, 8700 Küsnacht ZH
gegen
A.___
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Max Walter
Pestalozzi Gmür & Patry
Löwenstrasse 1, 8001 Zürich
Sachverhalt:
1.
1.1 Mit Datum vom 13. September 1984 errichtete die B.___, , die I.___ zum Zwecke der versicherungsmässigen Vorsorge für Arbeitnehmer von Unternehmungen des Handels, der Industrie und des Gewerbes in der ganzen Schweiz bei Alter und Invalidität bzw. bei Tod für deren Hinterbliebene (Einleitung sowie Art. 2 Abs. 1 der Statuten, Urk. 2/183/7). Die Eintragung ins Handelsregister erfolgte am 19. Dezember 1984 (Urk. 2/3).
1.2 In der Folge schlossen Arbeitgeberunternehmungen mit der I.___ zur Erfüllung der beruflichen Vorsorgepflicht Anschlussverträge ab. Die von der I.___ gegenüber den Destinatären künftig zu erbringenden Leistungen aus der beruflichen Vorsorge wurden bei der C.___ sowie der D.___ durch den Abschluss von Kollektivversicherungsverträgen rückversichert. Auf den abgeschlossenen Kollektivversicherungsverträgen gewährten die beiden Versicherungsgesellschaften Policendarlehen.
Die auf diese Weise beschafften Mittel überliess die I.___ der I.___-Anlagestiftung gegen Übernahme von sogenannten Varia-Anteilscheinen (Urk. 1 S. 9). Diese Stiftung ging am 9. Oktober 1984 durch Umfirmierung aus der I.___-Gemeinschaftsstiftung, , (ehemals: Gemeinschaftsstiftung R.___) hervor und war mit dem Zweck versehen, im Interesse der Förderung der Personalvorsorge die günstige und wirtschaftliche Anlage in Immobilien, Hypotheken und Wertschriften von ausschliesslich der Personalvorsorge gewidmeten Vermögen zu tätigen (Urk. 2/13).
1.3 Nachdem die I.___ Anfang 1996 massiv überschuldet war (Urk. 2/12), wurden sowohl die I.___ als auch die I.___-Anlagestiftung mit Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 16. Januar 1996 aufgehoben (Urk. 2/3 und Urk. 2/13). Der Sicherheitsfonds BVG bezahlte als Sicherstellung gesetzlicher Leistungen für die Mitarbeiter der I.___ bis am 12. Oktober 1998 die Summe von gesamthaft Fr. 62'500'000.-- (Urk. 2/9).
2.
2.1 Im Rahmen des Zusammenbruchs der I.___ sowie der F.___, die analog organisiert war, wurden schweizweit verschiedene Gerichtsverfahren betreffend Verantwortlichkeit, Schadenersatz und Regress sowie Strafverfahren eingeleitet (Urk. 31). So erhob unter anderem die I.___, vertreten durch Rechtsanwalt Yves Meili, am 28. Juli 2000 hierorts Klage gegen die A.___ mit den folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):
„1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz in Höhe der bei der Klägerin eingetretenen Überschuldung zu leisten, nach derzeitiger Schätzung ca. CHF 64'982'600.--.
2. Zuzüglich 5 % Zins seit 1. Februar 1996.
3. Gegen Abtretung einer allfälligen Dividende auf den Forderungen der Klägerin gegenüber der I.___-Anlagestiftung aus Varia-Anteilscheinen und aus Kontokorrent.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“
In ihrer Vernehmlassung vom 15. Januar 2001 schloss die A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Max Walter, auf Abweisung der Klage (Urk. 13 S. 2).
2.2 Am 14. Mai (Urk. 21) sowie am 21. Juni 2001 (Urk. 25) nahmen die Parteien Stellung zur sachlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2001 (Urk. 27) wurde das Verfahren bis zum Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) betreffend sachliche Zuständigkeit im Zusammenhang mit den Klagen der Stiftung Sicherheitsfonds BVG betreffend I.___ (Prozess Nr. BV.2000.00033) bzw. F.___ (Prozess Nr. 2000.00034) sistiert.
Nachdem das EVG mit Urteil vom 11. Juli 2002 das hiesige Gericht als zuständig zur Beurteilung der Streitsache in Sachen Stiftung Sicherheitsfonds BVG gegen die A.___ erklärt hatte, wurde die Sistierung des vorliegenden Prozesses mit Verfügung vom 23. Oktober 2002 (Urk. 32) aufgehoben und der Prozess im Folgenden auf die Frage der Passivlegitimation beschränkt. Während der für die I.___ laufenden Frist zur Stellungnahme dazu wurde das Verfahren mit Verfügungen vom 23. Dezember 2002 (Urk. 41) und 29. April 2003 (Urk. 48) zwecks Vergleichsverhandlungen erneut sistiert.
2.3 Nachdem der Prozess mit Verfügung vom 10. Juni 2003 (Urk. 54) wieder aufgenommen worden war, schloss die I.___ am 31. März 2004 (Urk. 65) auf Bejahung und die A.___ am 29. September 2004 (Urk. 71) auf Verneinung der Passivlegitimation.
3. Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die Akten wird, sofern für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) bezeichnet jeder Kanton ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Es entscheidet zudem über Verantwortlichkeitsansprüche nach Artikel 52 und über den Rückgriff nach Artikel 56a Absatz 1 BVG.
Gemäss § 2 lit. d des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) beurteilt im Kanton Zürich das Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale gerichtliche Instanz Klagen nach Art. 73 BVG einschliesslich die freiwillige Vorsorge der Personalvorsorgestiftungen gemäss Art. 89bis Abs. 5 und 6 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) und Klagen nach Art. 142 ZGB in Verbindung mit Art. 25 a des Freizügigkeitsgesetzes (FZG) sowie nach Art. 25 FZG.
1.2 Vorliegend sind Ansprüche aus Verantwortlichkeit nach Art. 52 BVG strittig, weshalb die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG gegeben und das angerufene Gericht sachlich zuständig ist (Urteil EVG vom 11. Juli 2002; vgl. dazu auch BGE 128 V 125 ff. Erw. 2).
2.
2.1 Nach Art. 52 BVG sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen.
2.2 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGE 128 V 126 f. Erw. 4a mit Hinweisen) kommt diese Haftungsnorm, deren Anwendungsbereich sich auch auf die weitergehende Vorsorge erstreckt (Art. 49 Abs. 2 BVG; Art. 89bis Abs. 6 ZGB), unabhängig von der Rechtsform der Vorsorgeeinrichtung (Art. 48 Abs. 2 BVG) zum Tragen. Sie räumt der geschädigten Vorsorgeeinrichtung einen direkten Anspruch gegenüber dem näher umschriebenen Kreis der haftpflichtigen Personen ein. Darunter fallen insbesondere die Organe der Vorsorgeeinrichtung. Diese Organeigenschaft kann wie im Rahmen der Verantwortlichkeitsvorschrift von Art. 52 AHVG (BGE 126 V 237 mit Hinweisen) auch eine bloss faktische sein. Neben der Zugehörigkeit zum Kreis der in Art. 52 BVG erwähnten Personen setzt die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit als weitere kumulative Erfordernisse den Eintritt eines Schadens, Widerrechtlichkeit, Verschulden und einen Kausalzusammenhang voraus.
3.
3.1 Die Passivlegitimation der Beklagten ist nur dann gegeben, wenn sie unter den Personenkreis der genannten Gesetzesbestimmung fällt, mithin mit der Verwaltung, der Geschäftsführung oder der Kontrolle der Klägerin betraut war. Dies ist nachfolgend zu prüfen.
3.2
3.2.1 In Art. 2 Abs. 4 der Statuten der I.___ (Urk. 2/183/7) wurde festgehalten, dass der Stiftungszweck erreicht wird, indem die Stiftung gestützt auf Anschlussvereinbarungen mit den einzelnen Firmen Versicherungsverträge mit der D.___, oder der C.___, (heute: A.___), abschliesst und so die berufliche Vorsorge verwirklicht.
Nach Art. 2 Abs. 5 der Statuten belehnt der Stiftungsausschuss die mit der D.___ oder der C.___ für die einzelnen Vorsorgewerke abgeschlossenen Versicherungsverträge, um bei der I.___-Anlagestiftung, , Varia-Anteilscheine zu zeichnen. Dabei ist darauf zu achten, dass die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet ist.
3.2.2 Im Handelsregister eingetragen als Stiftungsräte, Geschäftsführer, Prokurist bzw. Zeichnungsberechtigter waren die folgenden Personen (Urk. 2/3): P.___, Dr. G.___, ____.
3.3
3.3.1 Die am 13. September 1984 vom Stiftungsrat genehmigten Statuten der I.___-Anlagestiftung (Urk. 2/183/9) enthielten folgende Einleitung: „Um es den Personalvorsorgeeinrichtungen auf dem gesamten Gebiet der Eidgenossenschaft zu ermöglichen, möglichst günstige und wirtschaftliche Anlagen zu tätigen, errichtete die seinerzeitige X.___, heute B.___, , eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches.“
Der Stiftungszweck wurde wie folgt umschrieben (Art. 2 der Statuten): „Die Stiftung bezweckt, im Interesse der Förderung der Personalvorsorge, die günstige und wirtschaftliche Anlage in Immobilien, Hypotheken und Wertschriften von ausschliesslich der Personalvorsorge gewidmeten Vermögen.
Zur Erreichung des Stiftungszweckes gibt die Stiftung auf den Namen lautende Varia-Anteilscheine aus. Diese haben einen variablen Zinssatz, der um ½ % unter dem Satz der Solothurner Kantonalbank für I. Hypotheken liegt. Massgebend für die Festsetzung des Zinsfusses ist der jeweils per 31. Dezember gültige Hypothekarzinssatz der Solothurner Kantonalbank.
Varia-Anteilscheine können nur von Personalvorsorgestiftungen, Genossenschaften und Einrichtungen des öffentlichen Rechtes im Sinne von Art. 331 OR erworben werden.
Es können nur solche Personalvorsorgestiftungen und Genossenschaften Varia-Anteilscheine zeichnen, welche die für diese Art von Vorsorgeeinrichtungen vorgesehenen Steuerfreiheiten geniessen.“
3.3.2 Im Handelsregister eingetragen als Stiftungsräte, Geschäftsführer, Prokurist bzw. Zeichnungsberechtigter der I.___-Anlagestiftung waren unter anderem die folgenden Personen: ___, P.___, ___ (Urk. 2/13).
3.4 Aus diesen Angaben folgt, dass die Beklagte nicht im Handelsregister eingetragen war als "mit der Verwaltung, der Geschäftsführung oder Kontrolle" (Art. 52 BVG) der Klägerin betraute Person. Im Gegenteil finden sich weder im Handelsregisterauszug der Klägerin noch in demjenigen der I.___-Anlagestiftung eine Verbindung zu der Beklagten und erscheint diese in den Statuten der Klägerin lediglich im Zusammenhang mit der Rückversicherung der Verbindlichkeiten gegenüber den Versicherten.
Zu prüfen bleibt demnach, ob die Beklagte aus anderen Gründen - namentlich aus vertraglichen - unter den genannten Personenkreis fällt und ob sie allenfalls im Sinne eines faktischen Organes Einfluss auf die Klägerin genommen hat.
4.
4.1 Die Klägerin stützte ihren Anspruch nach Art. 52 BVG im Wesentlichen auf die Beteiligung und Einflussnahme der Beklagten im Sinne einer Verflechtung der Parteien sowie des entsprechenden Auftretens nach aussen. Die einzelnen vorgebrachten Argumente sind nachfolgend zu prüfen.
4.2
4.2.1 Zur Verflechtung der Parteien und allenfalls sich daraus ergebenden haftungsbegründenden Eigenschaften der Beklagten sind vorerst die vertraglichen Verhältnisse zu beleuchten.
4.2.2 Unbestritten ist (vgl. Urk. 1 S. 9), dass die Arbeitgeberunternehmungen zur Erfüllung der beruflichen Vorsorgepflicht Anschlussverträge mit der Klägerin abgeschlossen haben. Die gegenüber den Destinatären künftig zu erbringenden Leistungen aus der beruflichen Vorsorge sind bei der Beklagten oder der D.___ durch den Abschluss von Kollektivversicherungsverträgen rückversichert worden. Auf den abgeschlossenen Kollektivversicherungsverträgen hat die Beklagte der Klägerin Policendarlehen gewährt. Die auf diese Weise beschafften Mittel hat die Klägerin der I.___-Anlagestiftung gegen Übernahme von sogenannten Varia-Anteilscheinen überlassen. Durch diese sind die Mittel investiert worden, was zu einem erheblichen Verlust geführt hat.
4.2.3 Im Rahmen des Haupt-Versicherungsverhältnisses der Rückversicherung der vorsorgerechtlichen Ansprüche der bei der Klägerin versicherten Personen kam der Beklagten zu keinem Zeitpunkt eine Stellung gemäss Art. 52 BVG zu. Im Gegenteil waren die Interessen der Parteien gerade divergierend: Die Klägerin wollte möglichst günstige und die Beklagte möglichst gewinnbringende Konditionen.
Insoweit ist der Hinweis der Klägerin verfehlt, die Beklagte habe unter Ausschluss eigener finanzieller Risiken gehandelt. Es versteht sich ja von selber, dass der Rückversicherer nicht Risiken betreffend die nicht kontrollierbare Anlagetätigkeit des Versicherten eingeht. Das Risiko für den Rückversicherer besteht im Gegenteil darin, im Falle des Eintritts der versicherten Ereignisse die vereinbarten Leistungen erbringen zu müssen. In welcher Form aber die Klägerin ihr Vermögen sowie das beschaffte Fremdkapital einsetzte, gehörte nicht in den Verantwortlichkeitsbereich der Beklagten.
Eine verantwortliche Aufgabe der Beklagten zu Gunsten der Klägerin bestand in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht.
4.3
4.3.1 Die Klägerin machte geltend (Urk. 1 S. 9), die Beklagte sei durch ihren Vertreter, Dr. G.___, massgeblich an der Erfindung und der weiteren Entwicklung des als perpetuum mobile verstandenen Systems unter anderem der I.___-Stiftungen beteiligt gewesen. Zusammen mit ihrer Schwestergesellschaft D.___ habe sie von allen Beteiligten auch den grössten wirtschaftlichen Nutzen daraus gezogen.
4.3.2 Hierzu bleibt zu bemerken, dass nicht das Erfinden und die Weiterentwicklung eines allfällig ungenügenden Anlage-Systems im Vordergrund stehen, sondern die Nutzung desselbigen. Es war die Klägerin, die ein solches System wünschte und umsetzte. Auch wenn sich die Beklagte an der Konzeption beteiligt haben sollte - was im Übrigen bestritten ist - erwächst ihr daraus keine Stellung nach Art. 52 BVG.
4.3.3 Ebenfalls irrelevant wäre, wenn die Beklagte - was bestritten ist - tatsächlich den grössten wirtschaftlichen Nutzen aus dem System gezogen hätte. Dass sie als Versicherungsgesellschaft daran interessiert ist, mit ihrer Geschäftstätigkeit Geld zu verdienen, versteht sich von selbst und begründet keinerlei Haftung.
4.3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auch bei Entwicklung des Systems und der Nutzenziehung durch die Beklagte keine Betrauung derselben mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Klägerin im Sinne von Art. 52 BVG zu ersehen ist.
4.4
4.4.1 Die Hauptargumentation der Klägerin stützt sich auf die Einbindung von Dr. G.___ als Vertreter der Beklagten und die dadurch entstehenden Verantwortlichkeiten (Urk. 1 S. 9).
4.4.2 Die Beklagte entgegnete, Dr. G.___ sei lediglich bis Februar 1985 bei ihr angestellt und in dieser Funktion - wie andere Mitarbeiter auch - für den Vollzug der Kollektivlebensversicherungsverträge der Klägerin besorgt gewesen (Urk. 13 S. 3). Namentlich habe Dr. G.___ mit der Aufgabe als Stiftungsrat bei der Klägerin ein privates Mandat angenommen und nicht als Werkzeug der Beklagten gehandelt (Urk. 71 S. 62 f.).
4.4.3 Aus den Akten geht hervor, dass H.___ von der Beklagten der Klägerin am 23. Dezember 1985 mitteilte, Dr. G.___ habe die Firma per Ende Februar des Jahres verlassen (Urk. 72/10). Die Beklagte drückte am 7. Januar 1986 (Urk. 72/12) ihr Bedauern über den Weggang von Dr. G.___ aus, hielt aber fest, dass H.___ sich rasch und gut in alle Probleme eingearbeitet und auch die Idee der Stiftungen sofort verstanden habe. Schliesslich verdankte die Klägerin die angenehme Zusammenarbeit.
4.4.4 Angesichts dieser Umstände ist erstellt, dass Dr. G.___ zumindest in seiner Funktion als Betreuer der Klägerin seitens der Beklagten per Ende Februar 1985 aus dieser ausgetreten ist und dies von der Klägerin auch zur Kenntnis genommen wurde. An diesen Umständen ändert nichts, wenn Dr. G.___ auch nach Februar 1985 noch in den Räumen der Beklagten verkehrt haben sollte und vereinzelt Versicherungsverträge vermittelte (Urk. 65 S. 12 ff. und Urk. 71 S. 31 f.). Insbesondere konnte die Klägerin kein aus der Zeit nach Februar 1985 datiertes Schriftstück vorlegen, welches ein Verhältnis zwischen Dr. G.___ und der Beklagten ausweist, beispielsweise einen Brief von Dr. G.___ auf dem Papier der Beklagten.
Die Klägerin räumte in ihrer Replik im Gegenteil selber ein, dass ab Mitte 1985 alle Geschäfte über den Tisch von H.___ gelaufen seien (Urk. 65 S. 13), was mit der aktenkundigen Korrespondenz übereinstimmt. Auch im Protokoll über die Stiftungsratssitzung der Klägerin vom 22. März 1985 erscheint der damals abwesende Dr. G.___ mit dem Zusatz „ehemals C.___“ (Urk. 2/182/23). Der Klägerin war also umgehend nach dem Austritt von Dr. G.___ aus der Beklagten bewusst, dass er seine ehemalige Position nicht mehr inne hatte.
4.4.5 Schliesslich steht fest, dass Dr. G.___ von Anbeginn weg als Privatperson als Stiftungsrat im Handelsregister eingetragen war. Dass er in seiner Tätigkeit Weisungen der Beklagten entgegengenommen hätte und damit als Instrument der Beklagten fungierte, ist durch nichts belegt. Ferner bleibt daran zu erinnern, dass - auch wenn er seine Arbeit im Hinblick auf sein Verhältnis zur Beklagten ausgeübt und die Interessen der Stiftung vernachlässigt haben sollte - allenfalls eine persönliche Haftung von Dr. G.___ zu prüfen wäre, eine solche der Beklagten aber bei dieser Sachlage nicht gegeben ist.
4.5
4.5.1 Die Klägerin behauptete weiter eine massgebende Einflussnahme von Dr. G.___ und führte aus, dieser sei regelmässig gegenüber interessierten Firmen aufgetreten und habe die Rolle des seriösen Juristen und Vertreters einer grossen Lebensversicherungsgesellschaft gespielt. Dabei habe er bei den Vertretern der Unternehmen insbesondere suggeriert, es bestehe bei der Beklagten eine grundsolide Regelung ihrer beruflichen Vorsorge, die Versicherung würde über die Klägerin in erstklassige Immobilien investieren, diese Investitionen seien durch die langfristigen Wertsteigerungen abgedeckt, bei einer massiven Rezession würde die Beklagte die Liegenschaften der Klägerin einfach übernehmen und im Notfall springe der Sicherheitsfond BVG ein (Urk. 1 S. 179).
4.5.2 Mit Blick auf den Handelsregisterauszug der Klägerin (Urk. 2/3) ist festzuhalten, dass Dr. G.___ seit deren Entstehen als Stiftungsrat eingetragen war. Die Akten enthalten weiter diverse Aufzeichnungen darüber, dass Dr. G.___ in dieser Funktion an den Stiftungsratssitzungen teilnahm (Urk. 2/182/24-28), dabei aber jeweils nicht der Wortführer war.
4.5.3 Die dokumentierte Tätigkeit von Dr. G.___ während seiner Zugehörigkeit zur Beklagten und vor seinem Eintritt in die Klägerin als Stiftungsrat bestand in Gesprächen mit potentiellen Kunden der Klägerin sowie in der Abwicklung der Rückversicherungsseite mitsamt Informationsfluss an die neu angeschlossenen Arbeitgeber (Urk. 1 S. 180 ff.).
Aus den aufgelegten Briefen geht hervor, dass Dr. G.___ bis Februar 1985 gegenüber den potentiellen Kunden der Klägerin bzw. der I.___-Gemeinschaftsstiftung als Vertreter der Beklagten aufgetreten ist und in dieser Funktion die Kundschaft beraten hat (Urk. 2/156). Dass dabei besondere Werbung für die Klägerin gemacht worden wäre, kann aber nicht gesagt werden. Im Brief vom 30. Oktober 1984 (Urk. 2/156) an die Firma J.___ beispielsweise wurde er gerade hinsichtlich der Mitgliedschaft bei der Klägerin befragt und gab entsprechende Auskünfte. Im Brief vom 6. Dezember 1983 an die K.___ (Urk. 2/149) bedankte er sich für den Anschluss an die damalige I.___ Gemeinschaftsstiftung. Von gross angelegten Kundenakquirierungsbemühungen kann demnach nicht gesprochen werden.
Weiter finden sich in den Akten Angaben über eine Besprechung der Vorsorgestiftung mit der L.___ Merenschwand unter Teilnahme von Dr. G.___ vom 30. Juni 1982 (Urk. 2/147) sowie das erwähnte Informationsschreiben von Dr. G.___ auf dem Papier der Rechtsvorgängerin der Beklagten an die Firma K.___ vom 6. Dezember 1983 (Urk. 2/149), worin darauf hingewiesen wurde, dass ein Beitritt zur damaligen I.___-Gemeinschaftsstiftung auch eine Zusammenarbeit mit der Beklagten bedeute. Es wurde jedoch klar festgehalten, dass der Anschluss nicht etwa an die Beklagte, sondern an die damalig I.___-Gemeinschaftsstiftung erfolge.
Auch aus dem bei den Akten liegenden Anschlussvertrag mit der M.___ vom 29. März 1985 (Urk. 2/33/3) geht klar hervor, dass der Anschluss an die Klägerin erfolgt und diese mit der D.___ die notwendigen Versicherungen abschliesst, wobei dieser die Prämien zu entrichten sind, das Inkasso jedoch der Klägerin obliegt. Weiter erfolgte der Hinweis, dass die Versicherungsleistungen von der Klägerin ausgerichtet werden und nicht direkt von der D.___. Dieses Beispiel dürfte sinngemäss auch für die Beklagte als Rückversicherer gelten. Der Brief vom 20. Dezember 1984 an das Ingenieurbüro N.___ (Urk. 2/42) war wohl etwas missverständlich, enthielt aber gleichwohl den Hinweis auf die Gegenzeichnung des Vertrages durch die Klägerin. Auch während der Anstellungszeit von Dr. G.___ bei der Beklagten wurden die Verhältnisse jeweils korrekt dargelegt, so beispielsweise im erwähnten Brief vom 6. Dezember 1983 an die K.___, welcher auf das Rechtsverhältnis mit der Klägerin hinwies.
Zusammenfassend kann daher gesagt werden, dass bei Abschluss der Anschlussverträge mit den Arbeitgebern die Trennung zwischen den Parteien (bzw. zwischen der Klägerin und den Rückversicherern) stets klar dargelegt wurden.
4.5.4 Aus den Akten geht ebenso nicht hervor, dass Dr. G.___ den Anschein besonderer Glaubwürdigkeit und Sicherheit durch die Zusammenarbeit mit der Beklagten hervorgerufen und verstärkt hätte. In den erwähnten Briefen finden sich wohl die Hinweise auf eine Zusammenarbeit mit der Beklagten, Dr. G.___ unterliess es aber nicht, explizit darauf hinzuweisen, dass der Anschluss an die Klägerin (bzw. die damalige I.___-Gemeinschaftsstiftung) erfolge. Im Übrigen wäre das Vermitteln von Sicherheit gegenüber den anschlusswilligen Arbeitgebern insofern gerechtfertigt gewesen, als die Beklagte ja jederzeit ihren Verpflichtungen nachgekommen ist. Der Verlust ist namentlich nicht wegen dem Versagen der Beklagten eingetreten, sondern wegen unglücklichen Anlageentscheiden der I.___-Anlagestiftung.
Dass die I.___-Gemeinschaftsstiftung gegenüber Kunden in klar unkorrekter Art und Weise ausführte, sie seien nach einem Beitritt auch bei der Beklagten versichert (Urk. 2/150), kann Letzterer nicht vorgehalten werden.
4.5.5 Von der Klägerin nicht nachgewiesen wurde sodann, dass Dr. G.___ nach einem Vertragsabschluss auch bei der Auftragsvergabe durch die I.___-Gemeinschaftsstiftung und später der I.___-Anlagestiftung als eine mit Generalkompetenz ausgestattete Persönlichkeit aufgetreten sei (Urk. 1 S. 187). Insbesondere beschränkte sich sein Auftreten als Vertreter der Beklagten auf die Zeit vor seinem Weggang von der Beklagten im Februar 1985.
4.5.6 So waren insbesondere auch die mit Eingabe vom 31. März 2004 vorgebrachten Akquirierungsbemühungen der Beklagten (Urk. 65 S. 20 ff.) nicht dergestalt, als dass auf eine faktische Organeigenschaft geschlossen werden könnte. Wohl führten Mitarbeiter der Beklagten offenbar Verhandlungen mit anschlusswilligen Arbeitgebern und orientierten deren Personal, es fehlen aber jegliche Hinweise dafür, dass die angeschlossenen Arbeitgeber im Irrglauben gelassen wurden, wonach die Beklagte ihre Vorsorgeeinrichtung sei. Im Gegenteil geht aus allen bei den Akten liegenden Dokumenten hervor, dass die Arbeitgeber sehr wohl informiert waren, dass die Klägerin ihre Vorsorgkasse ist.
Die Darstellung der Klägerin, wonach die Arbeitgeber von einem Versicherungsverhältnis mit der Beklagten ausgegangen seien, ist schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil es ihnen frei gestanden wäre, selber mit einer grossen Versicherungsgesellschaft einen Vorsorgevertrag abzuschliessen. Sie wählten im Gegenteil aber den Anschluss an die Klägerin und profitierten im Gegenzug von der Zuhaltung von Aufträgen nicht etwa von der Beklagten, sondern von der Klägerin beziehungsweise der I.___-Anlagestiftung.
4.5.7 In ihrer Eingabe vom 31. März 2004 nannte die Klägerin als weitere Vertreter der Beklagten die Herren Gloor, Kaufmann, Sturzenegger, Perret und Fehlmann ohne hingegen konkret darzutun, inwiefern diese Personen in haftungsbegründender Weise Einfluss genommen hätten (Urk. 65 S. 17). Damit kann nicht auf eine faktische Organstellung der Beklagten geschlossen werden.
4.6
4.6.1 Die Klägerin führte sodann aus (Urk. 1 S. 10), die Beklagte habe durch Dr. G.___ sämtlichen Anlageentscheiden der Klägerin und der I.___-Anlagestiftung zugestimmt. Nahezu jeder Anlageentscheid bei der I.___-Anlagestiftung sei jedoch unsorgfältig erfolgt und habe zu einem Verlust geführt. Die Auszahlung von durch die Aufnahme aus Policendarlehen fremdfinanzierten Mitteln seitens der Klägerin an die I.___-Anlagestiftung habe vorhersehbar zum Verlust dieser Mittel geführt.
4.6.2 Hierzu ist zu sagen, dass Dr. G.___ bloss bei der Klägerin als Stiftungsrat im Handelsregister eingetragen war und nicht bei der die Anlagen tätigenden I.___-Anlagestiftung. Nach Art. 2 Abs. 5 der Statuten der Klägerin (Urk. 2/183/7) war sodann statutarisch bestimmt, wie das Vermögen angelegt wird: Durch Belehnung der Gelder sollten bei der I.___-Anlagestiftung Varia-Anteilscheine gezeichnet werden.
4.6.3 Die einzelnen Anlagegeschäfte tätigte sodann die I.___-Anlagestiftung, deren Organ Dr. G.___ nicht war. Damit konnte er formell auch keinen Einfluss auf die effektiv getätigten Vermögensanlagen nehmen. Aus den Stiftungsratssitzungsprotokollen geht indes hervor, dass seit 1985 grundsätzlich keine separaten Sitzungen der Klägerin und der I.___-Anlagestiftung durchgeführt wurden, sondern die Stiftungsräte beider Stiftungen die Entschlüsse betreffend Anlagen der I.___-Anlagestiftung gefasst haben (Urk. 2/182/23-57). Erst ab dem Jahr 1995 wurden die Stiftungsratssitzungen getrennt protokolliert (Urk. 2/182/58-73).
4.6.4 Der konkrete Ablauf der Entscheidfällung der I.___-Anlagestiftung ist insofern nicht entscheidend, als die getätigten Anlagen im Stiftungsrat nie umstritten waren und Dr. G.___ sich nicht durch eine intensive Einflussnahme auszeichnete. Im Gegenteil „stimmte“ er den vorgeschlagenen Geschäften einfach zu, ohne formell Organ zu sein. Da die Entscheide formell aber nur durch den Stiftungsrat der I.___-Anlagestiftung gefällt werden konnten, kommt diesen „Zustimmungen“ des Dr. G.___ lediglich der Charakter von Ratschlägen zu.
4.6.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass trotz der Teilnahme von Dr. G.___ an den Entscheidsitzungen der I.___-Anlagestiftung eine formelle Einflussnahme nur im Rahmen von Ratschlägen stattgefunden hat. Verantwortlich für die Anlagen war stets der Stiftungsrat der I.___-Anlagestiftung. Insofern ist auch nicht entscheidend, inwieweit die Anlageentscheide unsorgfältig ausgeführt wurden und vorhersehbar zu Verlusten geführt haben.
Eine Verantwortlichkeit der Beklagten liegt weiter auch deshalb nicht vor, weil die Einflussnahme auf die Klägerin erst nach dem Austritt von Dr. G.___ erfolgte, weshalb dieser von vornherein nichts vorgeworfen werden kann.
4.7
4.7.1 Die Klägerin führte aus, die Beklagte habe die gesamte Administration und Abwicklung des Versicherungsgeschäftes wahrgenommen und sei deren Beraterin in Versicherungsangelegenheiten gewesen. Zudem habe sie in der Person von O.___, Geschäftsführer der A.___ Pensionskassen-Beratung AG, auch gleich noch die Funktion des Experten für berufliche Vorsorge gemäss Art. 53 Abs. 2 BVG übernommen (Urk. 1 S. 10).
4.7.2 Aus dem Umstand, dass die Beklagte die Korrespondenz mit den angeschlossenen Arbeitgebern geführt und offenbar die Verwaltung der Versicherten besorgt hat (Urk. 1 S. 196 und Urk. 13 S. 148), kann indes nicht geschlossen werden, sie habe die Vorsorgetätigkeit praktisch allein übernommen. Im Gegenteil handelt es sich hierbei um ein Verwaltungsmandat in rein administrativer Hinsicht. Da in diesem Verantwortungsbereich der Verwaltungstätigkeit keine Ungereimtheiten vorgebracht wurden, ist eine Haftung der Beklagten nicht gegeben. Im Übrigen trat der Schaden ja nicht wegen einer fehlerhaften Verwaltungstätigkeit ein, sondern wegen dem Anlageverhalten der I.___-Anlagestiftung.
4.7.3 Zur geltend gemachten Stellung von O.___ ist mit dem einfachen Hinweis auf die Geschäftsberichte der Jahre 1985 bis 1994 der Klägerin sowie der I.___-Anlagestiftung (Urk. 2/184/1-11, jeweils zweitletzte Seite) festzuhalten, dass die V.___ Treuhand-Gesellschaft als Kontrollstelle im Sinne von Art. 53 BVG fungierte und aktenkundig weder O.___ noch die Beklagte selber. Auch diesbezüglich ist demnach die persönliche Voraussetzung für eine Verantwortlichkeit im Sinne von Art. 52 BVG nicht gegeben.
4.8
4.8.1 Die Klägerin monierte schliesslich (Urk. 1 S. 10), die Beklagte trage die Mitverantwortung für die unrichtigen Erfolgsrechnungen und Bilanzen der Klägerin, indem sie diesen durch ihren Vertreter Dr. G.___ im Stiftungsrat jeweils vorbehaltlos habe zustimmen lassen.
4.8.2 Auch diesbezüglich bleibt festzuhalten, dass das Verhalten von Dr. G.___ nicht der Beklagten zuzuschreiben ist. Insoweit ist es bedeutungslos, inwiefern die Bilanzen und Erfolgsrechnungen der Klägerin unrichtig waren. Sollten die Bücher tatsächlich falsch gewesen sein, finden sich die entsprechenden Haftungsnormen in den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen, namentlich in Art. 53 BVG. Die Beklagte hingegen fällt mangels entsprechender Aufgaben und Verantwortlichkeiten als haftbare Person ausser Betracht.
4.9 Zusammenfassend ergibt sich, dass es zwischen den Parteien keine tiefe Verflechtung gegeben hat und die Beklagte nicht unter Ausschluss eigener finanzieller Risiken in sorgfalts- und treuwidriger Weise Prämienvolumen generiert hat (Urk. 1 S. 10).
Einerseits kann Dr. G.___ nach seinem Ausscheiden bei der Beklagten im Februar 1985 nicht mehr als Vertreter der Beklagten qualifiziert werden, und anderseits beschränkten sich die Tätigkeiten der Beklagten im Wesentlichen auf die Rückversicherung der Risiken sowie auf die administrative Abwicklung. Die Trennung zwischen den Parteien war für die angeschlossenen Arbeitgeber jederzeit ersichtlich, ja sie schlossen sich explizit der Klägerin und nicht einer anderen Vorsorgekasse an, um von allfälligen Bauaufträgen zu profitieren. Damit kann der Beklagten insbesondere auch nicht vorgeworfen werden, den Anschein erweckt zu haben, selber als Vorsorgeeinrichtung zu fungieren.
5.
5.1 Die Klägerin leitete eine verantwortliche Stellung der Beklagten sodann aus den vertraglichen Bindungen ab.
5.2
5.2.1 Vorerst monierte sie eine nicht sachgemässe Darlehensvergabe durch die Beklagte. So sah sie einen Verstoss der Beklagten gegen die Verordnung über die Verpfändung von Ansprüchen einer Vorsorgeeinrichtung, nach deren Art. 1 Abs. 2 eine Verpfändung von Ansprüchen der Vorsorgeeinrichtung aus Kollektiv- bzw. Rückversicherungsvertrag nur erfolgen darf, wenn durch die Verwendung des Darlehens die Erfüllung der gesetzlichen und reglementarischen Verpflichtungen der Vorsorgeeinrichtung nicht gefährdet ist (Urk. 1 S. 231 ff.).
5.2.2 Hierzu bleibt festzuhalten, dass der Beklagten zu keinem Zeitpunkt eine Aufsichtspflicht gegenüber der Klägerin zugekommen ist. Dass die Verordnungsbestimmungen eingehalten werden, liegt im Aufgabenbereich der Vorsorgekasse sowie der Kontrollstelle. Entsprechend regelt die Verordnung die Pflichten der Vorsorgeeinrichtung und der Kontrollstelle in den Art. 3 und 4. Dem Darlehensgeber kommt dabei keine Funktion zu. Dies wäre auch nicht gerechtfertigt, hat doch dieser ganz andere Interessen als die Vorsorgeeinrichtung und hat er nicht Gewähr für das Geschäftsgebaren der Vorsorgekasse zu liefern. Zu erinnern ist daran, dass es die Absicht der Klägerin selber war, mittels Policendarlehen Kapital zur Geldanlage zu beschaffen und dieses einzusetzen.
5.3
5.3.1 Die Klägerin sah eine Haftung der Beklagten sodann darin begründet, dass Bundesgericht und Lehre unter bestimmten Voraussetzungen eine Haftung des Darleihers annehmen, die aus der Verletzung der mit der Darlehensgewährung verbundenen Pflichten resultiert (Urk. 65 S. 54).
5.3.2 Im massgebenden Entscheid vom 23. Juni 1998 i.S. J.W. (übersetzt in: Praxis 1998 Nr. 155) stand für das Bundesgericht bei Kreditverträgen das Prinzip der Selbstverantwortung des potentiellen Kunden im Vordergrund. Eine allgemeine Beratungs- und Aufklärungspflicht kommt darnach nur bei Geschäften in Frage, die mit/auf Veranlassung oder unter Vermittlung der Bank abgeschlossen wurden. Bei bankfremden Geschäften - wie der Realisierung und Veräusserung eines Bauprojektes - besteht eine Warnpflicht der Bank nur unter ganz besonderen, eng abgesteckten Voraussetzungen, insbesondere bei einem Wissensvorsprung der Bank um spezielle Risiken eines zu kreditierenden Vorhabens.
5.3.3 Im vorliegenden Fall legte die Klägerin die zu tätigenden Anlagen selber fest. In Art. 2 Abs. 5 der Stiftungsstatuten (Urk. 2/183/7) bestimmte sie, dass der Stiftungsausschuss die für die einzelnen Vorsorgewerke abgeschlossenen Versicherungsverträge belehnt, um bei der I.___-Anlagestiftung Varia-Anteilscheine zu zeichnen. Somit sah die Klägerin selber vor, Geld aufzunehmen und dieses im Rahmen der I.___-Anlagestiftung anzulegen.
Damit aber kann nicht gesagt werden, dass die mit den Darlehen getätigten Geschäfte mit/auf Veranlassung oder unter Vermittlung der Beklagten zustande gekommen sind, bestimmen die Statuten doch abschliessend, was mit dem aufgenommenen Geld zu geschehen hat. Eine Einflussnahme der Beklagten war also gar nicht möglich.
5.3.4 Selbst bei einheitlicher Betrachtung der Klägerin sowie der I.___-Anlagestiftung ist eine Haftung der Beklagten nicht gegeben. Denn einerseits stellen die von der I.___-Anlagestiftung getätigten Geschäfte im Immobilienbereich ein versicherungsfremdes Geschäft dar, und anderseits kam der Beklagten diesbezüglich zu keinem Zeitpunkt ein Wissensvorsprung zu. Im Gegenteil genehmigte P.___ als Vertreter der Stifterfirma B.___ die Stiftungsstatuten der Klägerin (Urk. 2/183/7 S. 8) und nahm bei der Klägerin sowie bei der I.___-Anlagestiftung Einsitz als Stiftungsratspräsident (Urk. 2/3 und Urk. 2/13). Als Vertreter einer Bau- und Verwaltungsgesellschaft war er mit den Gegebenheiten des Liegenschaftengeschäftes vertraut, weshalb sich die Klägerin nicht darauf berufen kann, der Beklagten sei ein Wissensvorsprung zugekommen.
Soweit die Beklagte in versicherungs- und vorsorgerechtlichen Fragen über ein höheres Wissen als die Klägerin verfügt haben sollte, kann Letztere nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung basiert eine allfällige Haftung des Darlehensgebers auf einer Aufklärungspflicht betreffend das zu tätigende Geschäft, nicht hingegen auf einer Pflicht zur Unternehmensanalyse der um Kredit ersuchenden Person. Soweit die Klägerin über Gebühr Darlehen aufgenommen hat, hat sie dies selbst zu verantworten und nicht die Beklagte.
5.4
5.4.1 Schliesslich sah die Klägerin einen Haftungsgrund in der Schlechterfüllung des Beratungsauftrages durch die Beklagte in dem Sinne, dass die Statuten von Dr. G.___ verfasst worden waren und den verpönten Passus enthielten, das angesammelte Deckungskapital dürfe nur über die I.___-Anlagestiftung angelegt werden. Die Beklagte sei aufgrund ihres Fachwissens auf dem Gebiet der beruflichen Vorsorge und des Versicherungswesens von der Klägerin mit der Ausarbeitung eines BVG-konformen Stiftungskonzeptes beauftragt worden und hafte aus der Schlechterfüllung dieses Auftrages (Urk. 1 S. 234 f.).
5.4.2 Aus welcher Feder die Redaktion der Statuten der Klägerin stammt, ist vorliegend ohne Belang. Entscheidend ist einzig, dass diese Statuten anlässlich der Beglaubigung am 13. September 1984 vom Vertreter der Stifterfirma B.___, P.___, genehmigt wurden (Urk. 2/183/7 S. 8). Demnach ist erstellt, dass die Statuten den Wortlaut hatten, den die Stifterfirma wünschte, selbst wenn Passagen daraus von Dr. G.___ stammen sollten (Urk. 65 S. 7).
Es war nämlich die Absicht der Stifterfirma, eine Vorsorgestiftung zu schaffen, welche ihre Anlagen einzig durch Zeichnung von Varia-Anteilscheinen bei der I.___-Anlagestiftung tätigt und ferner die Versicherungsverträge belehnt. Inwiefern in diesem Zusammenhang ein Verschulden der Beklagten vorliegen könnte, ist nicht ersichtlich.
6. Zusammenfassend kann sich die Klägerin zur Geltendmachung eines Schadenersatzes in der Höhe von Fr. 62'500'000.-- bzw. Fr. 64'982'600.-- nicht auf Art. 52 BVG stützen, war doch die Beklagte nicht mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Klägerin betraut. Insbesondere kam der Beklagten zu keinem Zeitpunkt die Funktion eines faktischen Organes zu. Eine solche ergibt sich namentlich nicht aus den vertraglichen Bindungen der Parteien. Damit ist die Passivlegitimation nicht gegeben, was zur Abweisung der Klage führt.
7.
7.1 Nach § 34 Abs. 1 GSVGer haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen.
7.2 Der Beklagten kommt im vorliegenden Verfahren nicht die Stellung eines Versicherungsträgers im Sinne von § 34 Abs. 2 GSVGer zu, stand sie doch als Rückversicherer im Verhältnis zur Klägerin und nicht in der Funktion einer Vorsorgekasse. Im Gegenteil war die Klägerin als Trägerin der beruflichen Vorsorge tätig. Damit liegt auch kein Anwendungsfall von BGE 126 V 149 ff. Erw. 4 vor, in welchem das Eidgenössische Versicherungsgericht die Zusprache einer Prozessentschädigung an die obsiegende Berufsvorsorgekasse unter Hinweis auf die grundsätzliche Kostenlosigkeit des Verfahrens auf die Fälle mutwilliger Prozessführung beschränkt hat. Damit hat die Beklagte grundsätzlich Anspruch auf eine Prozessentschädigung zu Lasten der unterliegenden Vorsorgekasse.
7.3 Die vorliegende Streitsache ist von wesentlicher Bedeutung für die Beklagte, namentlich im Hinblick auf ihren Ruf als integre Versicherungsgesellschaft. Der Schwierigkeitsgrad des Prozesses ist angesichts der vielschichtigen, nicht streng systematischen und ausführlichen Vorbringen der Klägerin als hoch zu bezeichnen. Insbesondere war die Beklagte gehalten, zu den einzelnen Vorbringen, auch wenn sie zum grossen Teil gar nicht relevant waren, Stellung zu nehmen.
Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 22'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 22'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Yves Meili
- Rechtsanwalt Dr. Max Walter
- Bundesamt für Sozialversicherung
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).