BV.2002.00053

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Randacher

Urteil vom 27. April 2005
in Sachen
P.___
 
Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ernst H. Haegi
Aemtlerstrasse 36, 8003 Zürich

gegen

1. Pensionskasse Mobil
Terrassenweg 18, Postfach 7522, 3001 Bern

2. G.___ (im Handelsregister gelöscht)
ehemals: 


Beklagte

Sachverhalt:
1.
1.1     P.___, geboren 1942, arbeitete von 1988 bis 1990 als freischaffender Autoelektriker. In dieser Zeit übernahm er Aufträge von der G.___, welche sich in einem Rahmen von 20 bis 30 Stunden pro Monat bewegten. Ab 1990 war er nur noch für die G.___ tätig und arbeitete in der Regel achteinhalb Stunden pro Tag in deren Werkstatt. Dabei wurde er pro Stunde entschädigt. Im Jahr 2002 wurde das Arbeitsverhältnis aufgelöst (vgl. Urk. 42/1).
1.2     Die Arbeitnehmer der G.___ waren bei Pensionskasse Mobil (ehemals Pensionskasse Auto- und Zweirad-Gewerbe, im Folgenden kurz: Pensionskasse) vorsorgeversichert.

2.
2.1     Mit Schreiben vom 7. Mai 2002 (Urk. 2/1) erkundigte sich P.___ bei der Ausgleichskasse Autogewerbe, in welchem Umfang die G.___ Beiträge abgerechnet habe. Die Ausgleichskasse antwortete am 8. Mai 2002 unter Beilage eines Auszugs aus dem individuellen Konto (Urk. 2/2).
2.2     Da seitens der Pensionskasse, an welche das Schreiben vom 7. Mai 2002 zwecks Abklärung der BVG-Beiträge weitergeleitet worden war, eine Antwort ausblieb, liess P.___ mit Eingabe vom 28. Juni 2002 (Urk. 1) durch A.___, Treuhandbüro, Klage gegen die Pensionskasse erheben und beantragen, diese sei zu verpflichten, bei der G.___ Schritte zur Entrichtung der Beiträge einzuleiten.
2.3     Nach Aufforderung zur Klageantwort teilte die Pensionskasse mit Schreiben vom 24. Juli 2002 (Urk. 5) mit, dass keine Anmeldung erfolgt und P.___ demnach nicht versichert worden sei. Die G.___ ihrerseits liess durch Rechtsanwalt Dr. B.___ am 16. Dezember 2002 (Urk. 15) beantragen, die Klage sei abzuweisen, da P.___ als Selbständigerwerbender selber für seine berufliche Vorsorge zuständig gewesen sei.
2.4     Mit Verfügung vom 17. Dezember 2002 (Urk. 17) ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an. In der Replik vom 27. Dezember 2002 (Urk. 19) liess P.___ im Wesentlichen vorbringen, er sei bis 1992 selbständig erwerbend gewesen, habe danach aber als Arbeitnehmer für die G.___ gearbeitet. In der Duplik vom 7. Februar 2003 (Urk. 22) liess die G.___ hingegen geltend machen, es habe nie ein Subordinationsverhältnis bestanden, P.___ habe die ausgeführten Arbeiten über seine Einzelfirma abgerechnet.

3.       Im Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 31. Oktober 2003 (Urk. 42/1) in Sachen P.___ gegen G.___ wird unter anderem festgehalten, dass ohne Zweifel von einem Arbeitsverhältnis auszugehen sei, da eine Abhängigkeit in persönlicher, betrieblicher wie auch in wirtschaftlicher Hinsicht bestanden habe (S. 4 f. des Urteils).

4.
4.1     Nachdem gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich erklärt worden war, sistierte das hiesige Gericht mit Verfügung vom 12. November 2003 den vorliegenden Prozess bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Berufung (Urk. 43). Mit Beschluss vom 12. August 2004 (Urk. 51) schrieb das Obergericht das Berufungsverfahren ab, nachdem die G.___ in Konkurs gefallen war, keiner der Gläubiger eine Abtretung des Rechtsanspruchs verlangt und die Gesamtheit der Gläubiger auf eine Geltendmachung der Rechtsansprüche der Masse verzichtet hatte.
4.2     Mit Verfügung vom 8. Oktober 2004 (Urk. 53) hob das Gericht die Sistierung auf und forderte die Parteien zur Stellungnahme zum arbeitsgerichtlichen Verfahren auf. Gleichzeitig wurde das Gesuch des Klägers vom 25. November 2003 (Urk. 45) um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwalt Dr. Ernst Haegi gutgeheissen. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2004 (Urk. 55) teilte Rechtsanwalt Dr. B.___ mit, dass er die in Konkurs gefallene G.___ nicht mehr vertrete. In ihrer Stellungnahme vom 23. November 2004 erklärte die Pensionskasse, sie nehme P.___ ab 1. Januar 1990 in die Versicherung auf (Urk. 59). Ergänzend hielt sie mit Eingabe vom 25. November 2004 fest, da der Konkurs über die G.___ abgeschlossen sei, sei es nicht mehr möglich, Beiträge über das Konkursverfahren einzufordern. Weil P.___ infolge der bisherigen Nichtunterstellung noch keine Beiträge geleistet habe, werde die Austrittsleistung in Höhe von Fr. 113'156.45 mit den ausstehenden Arbeitnehmerbeiträgen von Fr. 56'633.-- verrechnet und demnach eine Austrittsleistung von Fr. 56'523.45 an die Pensionskasse des aktuellen Arbeitgebers übertragen (Urk. 61). Mit Vernehmlassung vom 10. Januar 2005 (Urk. 66) liess der Kläger beantragen, es sei festzustellen, dass ihm mindestens eine Freizügigkeitsleistung von Fr. 113'156.45 zustehe und die Pensionskasse diese samt Zinsen auf ein noch zu bezeichnendes Freizügigkeitskonto zu überweisen habe.

5.       Mit Verfügung vom 18. Januar 2005 (Urk. 70) wies das Gericht die Parteien auf, die mit Entscheid vom 9. November 2004 in Sachen Pensionskasse der Zürcher Kantonalbank (B 45/04) geänderte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) betreffend Passivlegitimation hin und setzte den Parteien Frist zur Stellungnahme zur Passivlegitimation der Pensionskasse an. Dazu liess sich P.___ mit Eingabe vom 14. März 2005 (Urk. 75) vernehmen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Am 22. April 2004 wurde über die Beklagte 2 der Konkurs eröffnet (vgl. Urk. 67/2), der mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts B.___ vom 5. November 2004 als geschlossen erklärt wurde; die Gesellschaft wurde darauf mit Tagebucheintrag vom 18. November 2004 im Handelsregister gelöscht (Urk. 69/2). Unter diesen Umständen ist die Klage gegen die Beklagte 2 praxisgemäss als gegenstandslos geworden erledigt abzuschreiben (ZR 73 [1974] Nr. 14).

2.
2.1     Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) unterstehen Arbeitnehmer, die das 17. Altersjahr vollendet haben und bei einem Arbeitgeber einen Jahreslohn von mehr als Fr. 14'800.-- beziehen, der obligatorischen Versicherung.
2.2     Die Vorsorgeeinrichtung legt die Höhe der Beiträge des Arbeitgebers und der Arbeitnehmer in den reglementarischen Bestimmungen fest (Art. 66 Abs. 1 BVG). Der Arbeitgeber schuldet der Vorsorgeeinrichtung nicht nur die Arbeitgeber-, sondern auch die Arbeitnehmerbeiträge (Abs. 2). Der Arbeitgeber zieht den in den reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung festgelegten Beitragsanteil des Arbeitnehmers vom Lohn ab (Abs. 3).
3.
3.1     Gemäss dem rechtskräftigen Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 31. Oktober 2003 (Urk. 42/1) war der Kläger bei der Beklagten 2 als Arbeitnehmer angestellt; diese hätte ihn demnach bei der Beklagten 1 zur Durchführung der beruflichen Vorsorge anmelden und hernach die entsprechenden Beiträge abrechnen müssen.
3.2     In seinem Urteil vom 9. November 2004 in Sachen Pensionskasse der Zürcher Kantonalbank (B 45/04) erwog das EVG - seine Rechtsprechung präzisierend -, dass die Rüge der Verletzung der Abrechnungspflicht nach Art. 66 Abs. 3 BVG zur ausschliesslichen Passivlegimitation der (früheren) Arbeitgeberin führt, ganz ungeachtet, ob die Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine Versicherungs- oder eine Austrittsleistung nach sich ziehe (vgl. BGE 129 V 320). Diese Rechtsprechung sei praxisgemäss auf alle anhängigen, noch nicht rechtskräftig beurteilten Klagefälle und Beschwerdesachen anzuwenden.
         Entgegen den Vorbringen des Klägers in seiner Vernehmlassung vom 14. März 2005 (Urk. 75) wird im vorliegenden Klageverfahren ebenfalls zur Hauptsache geltend gemacht, dass die Beklagte 2 gegenüber der Beklagten 1 über die an den Kläger ausgerichteten Lohnzahlungen hätte Beiträge abrechnen müssen und dieser Verpflichtung nicht nachgekommen sei, indem sie es unterlassen habe, den Kläger seinerzeit bei der Pensionskasse anzumelden. Auch wenn die Beklagte 2 nach ihrer Löschung im Handelsregister nicht mehr auf dem Rechtsweg belangt werden kann, ändert dies nichts daran, dass sie ihre Abrechnungspflicht gemäss Art. 66 Abs. 2 und 3 BV verletzt hat, weshalb nach der zitierten und hier anzuwendenden Rechtsprechung des EVG ausschliesslich die Beklagte 2 passivlegitimiert gewesen wäre. Der Umstand, dass die ehemalige Arbeitgeberin vorliegend nicht mehr ins Recht gefasst werden kann, vermag nicht dazu führen, entgegen den klaren und nicht auslegungsbedürftigen Erwägungen des EVG im zitierten Entscheid nunmehr doch die Pensionskasse als passivlegitimiert zu erklären. An dieser Rechtslage ändert auch der Umstand nichts, dass das EVG in langjähriger und gefestigter Rechtsprechung in Fällen wie dem vorliegenden bis zum BGE 129 V 320 f. stets von einer ausschliesslichen Passivlegitimation der betroffenen Vorsorgeeinrichtung ausgegangen ist, da mit dem Entscheid des EVG vom 9. November 2004 offensichtlich eine Änderung in der Rechsprechung vorgenommen wurde, welche auf alle anhängigen Prozesse anzuwenden ist. Das Fehlen der Passivlegitimation der Beklagten 1 führt daher zur Abweisung der Klage. Daran vermögen sämtliche übrigen Vorbringen des Klägers in der Stellungnahme vom 14. März 2005 (Urk. 75) nichts zu ändern.
4.
4.1     Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist Rechtsanwalt Dr. Ernst H. Haegi für seine Bemühungen als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Klägers aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
4.2     Der von Rechtsanwalt Dr. Haegi mit Eingabe vom 29. März 2005 geltend gemachte Aufwand von über 38 Stunden und von Fr. 271.-- Barauslagen (Urk. 76) ist der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem für eine gehörige Wahrung der Interessen des Klägers gebotenen Aufwand nicht angemessen. Vorab gilt es festzuhalten, dass Rechtsanwalt Dr. Haegi den Kläger bereits im arbeitsgerichtlichen Verfahren vertreten hat und ihm daher der massgebliche Sachverhalt und insbesondere auch die rechtserhebliche Frage der Qualifikation der Arbeit des Klägers bei/für die G.___ bekannt waren. Sodann ist Rechtsanwalt Dr. Haegi erst nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels als Vertreter des Klägers in das Verfahren eingetreten. Nebst Stellung des Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung (Urk. 45) folgten am 23. November 2004 eine kurze Stellungnahme zum Ausgang des arbeitsgerichtlichen Verfahrens (Urk. 60), am 10. Januar 2005 eine solche zum Angebot betreffend Austrittsleistung der Beklagten 1 (Urk. 66) und am 14. März 2005 schliesslich eine solche zur Frage der Passivlegitimation (Urk. 75). Sodann fällt auf, dass Rechtsanwalt Dr. Haegi mehrmals einen zeitlichen Aufwand für "Rechtsstudium" geltend macht. Weiterbildung ist indes nicht über das Institut der unentgeltlichen Verbeiständung abzugelten.
         Angesichts des aufgezeigten Hauptaufwandes und in Anlehnung an in ähnlichen Fällen zugesprochenen Beträgen ist die Entschädigung von Rechtsanwalt Dr. Ernst H. Haegi auf Fr. 2'500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen.
4.3     Der Kläger wird darauf hingewiesen, dass ihn das Gericht zur Nachzahlung der Auslagen für die unentgeltliche Rechtsvertretung verpflichten kann, wenn er künftig in günstige wirtschaftliche Verhältnisse kommt (vgl. § 92 ZPO).



Das Gericht beschliesst:
           Die Klage gegen die Beklagte 2 wird als gegenstandslos geworden erledigt abgeschrieben,
und erkennt:
1.         Die Klage gegen die Beklagte 1 wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Ernst H. Haegi, Zürich, wird mit Fr. 2'500.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Ernst H. Haegi
- Pensionskasse Mobil, unter Beilage des Doppels von Urk. 75
- Bundesamt für Sozialversicherung
sowie an:
-   die Gerichtskasse
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).