BV.2005.00150

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 26. Oktober 2006
in Sachen
B.___
 
Kläger

gegen

Winterthur-Columna Stiftung für berufliche Vorsorge
Paulstrasse 9, Postfach 300, 8401 Winterthur
Beklagte

vertreten durch Rechtsanwältin Ursula Wiedmer
Thundorferstrasse 13, 8501 Frauenfeld

Sachverhalt:
1.       B.___, geboren 1957, war Inhaber der Einzelfirma B.___, keramische Wand- und Bodenbeläge, A.___, (Urk. 17/1) und Präsident des Verwaltungsrates der Nachfolgegesellschaft C.___, A.___, (Urk. 17/2), welche sich zur Durchführung der beruflichen Vorsorge per 1. Januar 1988 der Winterthur-Columna Stiftung für berufliche Vorsorge anschloss (Urk. 9/2). Mit Verfügung vom 26. September 2005 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Winterthur den Konkurs über die C.___. Das Konkursverfahren wurde vom gleichen Konkursrichter mit Verfügung vom 4. November 2005 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 17/2).

2.       Am 15. Dezember 2005 erhob B.___ Klage gegen die Winterthur-Columna Stiftung für berufliche Vorsorge mit dem sinngemässen Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm sein Guthaben aus deren beruflichen Vorsorgestiftung auf sein Vorsorgekonto bei der neuen Arbeitgeberin zu überweisen (Urk. 1). Mit Klageantwort vom 3. April 2006 beantragte die Winterthur-Columna Stiftung für berufliche Vorsorge, es sei festzustellen, dass das Vorsorgewerk der C.___ einen Beitragsausstand aufweist, und die Klage auf Ausrichtung der Austrittsleistung sei im Betrag von Fr. 28'205.95 teilweise gutzuheissen. Für den Fall der vollumfänglichen Gutheissung der Klage auf Ausrichtung der Austrittsleistung sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten für ausstehende Beiträge Fr. 21'253.-- zu bezahlen (Urk. 8). Nachdem der Kläger innert der angesetzten Frist keine Replik eingereicht hatte, wurde der Schriftenwechsel am 2. Juni 2006 als geschlossen erklärt (Urk. 12).

3.       Mit Gerichtsverfügung vom 29. August 2006 wurde die Beklagte aufgefordert, ihr Widerklagebegehren zu substanziieren (Urk. 13), welcher Aufforderung sie mit Eingabe vom 20. September 2006 nachkam (Urk. 15 und Urk. 16/15-33).

4.       Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG) haben Versicherte, welche die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eintritt (Freizügigkeitsfall), Anspruch auf eine Austrittsleistung.
1.2     Nach Art. 2 Abs. 3 FZG (in der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung) wird die Austrittsleistung fällig mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung. Ab diesem Zeitpunkt ist sie nach Art. 15 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) zu verzinsen. Der Zinssatz beträgt seit 1. Januar 2005 2,5 % (Art. 12 lit. d der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BVV 2). Überweist die Vorsorgeeinrichtung die fällige Austrittsleistung nicht innert 30 Tagen, nachdem sie die notwendigen Angaben erhalten hat, so ist gemäss Art. 2 Abs. 3 FZG (in der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung) ab Ende dieser Frist ein Verzugszins nach Art. 26 Abs. 2 FZG zu bezahlen. Dieser entspricht dem BVG-Mindestzinssatz plus einem Prozent (Art. 7 der Verordnung über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, FZV) und beträgt somit 3,5 %.

2.      
2.1     Laut Art. 754 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) sind die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sowohl der Gesellschaft als auch den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Haftung für unmittelbaren Gläubigerschaden deliktischer Natur (BGE 122 III 191 Erw. 7b). Voraussetzungen der Verantwortlichkeit sind das Vorliegen eines Schadens, die Missachtung von durch Gesetz oder Statuten auferlegten Pflichten (Widerrechtlichkeit), das Verschulden sowie der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem schuldhaft pflichtwidrigen Verhalten und dem Schaden (Art. 41 Abs. 1 OR).
2.2     Der Kläger war seit der Gründung der C.___ als Präsident des Verwaltungsrates im Handelsregister des Kantons Zürich verzeichnet. Damit nahm er Organstellung ein, weshalb er für die vorliegende Widerklage passivlegitimiert ist.
2.3    
2.3.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 754 Abs. 1 OR ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr eingefordert werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a) und besteht vorliegend darin, dass der Beklagten ein ihr gesetzlich und vertraglich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei analog dem Haftungsprozess im AHV-Verfahren dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.).
2.3.2   Die C.___ anerkannte am 17. Februar 2004 per 31. Dezember 2003 einen Schuldsaldo von Fr. 43'519.45 (Urk. 9/6). Dieser stimmt mit dem Saldo im Kontoauszug für das Jahr 2003 überein (Urk. 16/15). Für das Jahr 2004 wurden der Gesellschaft Spar-, Risiko- und Kostenprämien von Fr. 48'651.95 (Urk. 16/32) und für das Jahr 2005 solche von Fr. 15'453.70 (Urk. 16/33) in Rechnung gestellt. Hinzu kommen die in den Folgejahren belasteten Beiträge an den Sicherheitsfonds von Fr. 283.70 für das Jahr 2003 und von Fr. 305.65 für das Jahr 2004, die Beiträge für Sondermassnahmen von Fr. 2'456.70 im Jahre 2004 und von Fr. 2'495.75 im Jahre 2005 sowie Durchführungskosten für den Tilgungsplan vom 12. Februar 2004 von Fr. 300.-- und vom 2. Februar 2005 von Fr. 600.--. Für die Ausstände wurden Zinsen berechnet von Fr. 2'879.80 für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2004 und von Fr. 2'616.65 für die Zeit vom 1. Januar bis 26. September 2005. Im Jahre 2004 wurden von der C.___ Zahlungen im Umfang von Fr. 43'819.45 und im Jahre 2005 Fr. 7'000.-- geleistet. Insgesamt schuldete die Gesellschaft der Beklagten im Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 26. September 2005 Fr. 68'743.90 (vgl. Kontoauszug 2005, Urk. 16/15).
         Mit Verfügung vom 25. Januar 2006 richtete der Sicherheitsfonds BVG der Beklagten Fr. 47'586.50 als Sicherstellung gesetzlicher Leistungen aus (Urk. 9/12). Unter Berücksichtigung des Beitrags an den Sicherheitsfonds für das Jahr 2005 von Fr. 95.60 (vgl. Urk. 9/9) ist der Beklagten somit ein Schaden aus unbezahlt gebliebenen Beiträgen an die berufliche Vorsorge von Fr. 21'253.-- (Fr. 68'743.90 + Fr. 95.60 ./. Fr. 47'586.50) entstanden. Dieser ist durch die Akten ausgewiesen und wird im Übrigen vom Kläger auch nicht bestritten.
2.4    
2.4.1   Als weitere Haftungsvoraussetzung ist ein widerrechtliches Verhalten der verantwortlichen Person erforderlich. Laut Art. 66 Abs. 2 Satz 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) schuldet der Arbeitgeber der Vorsorgeeinrichtung die gesamten Beiträge. Mit Anschlussvertrag vom 8. Februar 1988 (Urk. 9/2) vereinbarten die Parteien, dass die in Rechnung gestellten Prämien bzw. Beiträge für die Altersgutschriften und die Risikoleistungen jeweils vorschüssig zu Beginn eines Versicherungsjahres fällig werden. Der Arbeitgeber verpflichtet sich zu monatlichen Akontozahlungen mindestens in der Höhe der vom Lohn abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge. Am Ende des Kalenderjahres muss ein Saldo zu Gunsten der Stiftung ausgeglichen sein (Urk. 9/2 Ziff. 3.2).
         Die Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist im Rahmen des Obligatoriums eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften bedeute und im Haftungsprozess nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).
2.4.2   Aus den Akten geht hervor und ist unbestritten, dass die C.___ seit Ende 1998 nicht mehr alle Beiträge voll bezahlt hat. Bei Konkurseröffnung betrugen die Ausstände Fr. 68'743.90. Somit hat die C.___ bzw. der für sie handelnde Kläger die durch Gesetz und Statuten auferlegte Prämienzahlungspflicht verletzt und namentlich nicht für die Überweisung der gesamten Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge gesorgt. Im Übrigen ist es unstatthaft, den Arbeitnehmern Beiträge vom Lohn abzuziehen und diese nicht an die zuständige Vorsorgeeinrichtung zu überweisen (vgl. Art. 76 Abs. 3 BVG). Das Verhalten des Klägers ist demgemäss als widerrechtlich zu bezeichnen.
2.5    
2.5.1 Ausreichend für eine Haftung nach den Bestimmungen von Art. 752 ff. OR ist jedes Verschulden, auch die leichte Fahrlässigkeit. Fahrlässigkeit setzt voraus, dass das schädigende Ereignis für den Schädiger voraussehbar gewesen ist. Das bedeutet indessen nicht, er habe seines Eintritts sicher sein müssen. Es genügt, wenn er sich nach der ihm zuzumutenden Aufmerksamkeit und Überlegung hätte sagen sollen, es bestehe eine konkrete Gefahr der Schädigung. Zugrunde zu legen ist dabei ein objektivierter Verschuldensmassstab, wonach diejenige Sorgfalt massgebend ist, die ein gewissenhafter und vernünftiger Mensch desselben Verkehrskreises wie die Verantwortlichen unter den gleichen Umständen als erforderlich ansehen würde (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 36 N 75, 77 und 80).
         Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b).
         Die Mitglieder des Verwaltungsrats haben nach den aktienrechtlichen Bestimmungen ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren (Art. 717 Abs. 1 OR). Der Verwaltungsrat hat unter anderem folgende unübertragbare und unentziehbare Aufgaben (Art. 716a Abs. 1 OR): die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziff. 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist (Ziff. 3), und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziff. 5).
2.5.2   Bei der C.___ handelte es sich um ein kleines Unternehmen mit nur wenigen Angestellten und überschaubarer Verwaltungsstruktur. Als Verwaltungsratspräsident war es dem Kläger ohne weiteres möglich und zumutbar, einen Überblick über Kreditoren und Debitoren zu behalten und im Falle ungenügender Liquidität verstärkt die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu beachten. Gründe, welche auf einen Verschuldensausschluss schliessen lassen würden, sind nicht ersichtlich. Unbestritten blieb insbesondere, dass der Kläger in seiner Stellung als Verwaltungsratspräsident für die Ablieferung der Beiträge hätte besorgt sein müssen. Damit aber ist ein Verschulden des Klägers ausgewiesen.
2.6     Zu bejahen ist auch der Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden des Klägers und dem eingetretenen Schaden (zum Begriff BGE 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen), denn es ist anzunehmen, dass ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden hätte verhindern können.
2.7 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Kläger als Organ der C.___ durch sein widerrechtliches Nichtbezahlen der Prämien schuldhaft einen Schaden von Fr. 21'253.-- verursacht hat. Dafür hat er Ersatz zu leisten.

3.       Zu prüfen ist im Weiteren die Zulässigkeit der von der Beklagten beantragten Verrechnung der Schadenersatzforderung mit dem unbestrittenen Freizügigkeitsanspruch des Klägers in der Höhe von Fr. 49'094.15 (vgl. Urk. 2/2).
3.1     Im Entscheid in Sachen L. vom 21. November 2002, B 78/00, nahm das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) umfassend Stellung zur Verrechenbarkeit von Forderungen zwischen Versicherer und Versicherten. Es hielt fest, dass die Verrechenbarkeit sich gegenüberstehender Forderungen nach Lehre und Rechtsprechung einen allgemeinen Rechtsgrundsatz darstellt, der für das Zivilrecht in Art. 120 ff. OR ausdrücklich verankert ist, aber auch im Verwaltungsrecht zur Anwendung gelangt. Unter Vorbehalt verwaltungsrechtlicher Sonderbestimmungen können im Prinzip Forderungen und Gegenforderungen des Bürgers und des Gemeinwesens miteinander verrechnet werden. Der Verrechnungsgrundsatz gilt insbesondere auch im Bundessozialversicherungsrecht, und zwar selbst in jenen Zweigen, welche dies nicht ausdrücklich vorsehen; allerdings kennen die meisten Gebiete der Sozialversicherung eine ausdrückliche Regelung. Im Bereich der Berufsvorsorge ist die spezielle Frage der Verrechenbarkeit von Forderungen, welche der Arbeitgeber an die Vorsorgeeinrichtung abgetreten hat, gesetzlich - in restriktivem Sinn - geregelt (Art. 39 Abs. 2 BVG; vgl. dazu BGE 114 V 33).
3.2     Wie im Privatrecht ist auch im Verwaltungs- und insbesondere im Sozialversicherungsrecht eine Verrechnung nur möglich, wenn folgende grundsätzlichen Voraussetzungen erfüllt sind: Forderung und Gegenforderung, die verrechnet werden sollen, müssen zwischen den gleichen Rechtsträgern bestehen; die zur Verrechnung gebrachte Forderung muss fällig und rechtlich durchsetzbar sein. Im Urteil in Sachen L. vom 29. Dezember 2000, B 20/00, hat das EVG erkannt, dass die Vorsorgeeinrichtung berechtigt ist, die Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung an das Organ einer Firma, das aktienrechtlich grobfahrlässig gehandelt und Pensionskassenprämien nicht bezahlt hat, mit ihrer Gegenforderung wegen nicht bezahlter Prämien im obligatorischen wie überobligatorischen Bereich zu verrechnen.
3.3 Vorliegend bestehen Forderung (Freizügigkeitsleistung) und Gegenforderung (Schadenersatzanspruch) zwischen den gleichen Rechtsträgern. Sowohl die Schadenersatzforderung der Beklagten in der Höhe von Fr. 21'253.-- nebst Zinsen wie auch der Anspruch des Klägers auf Freizügigkeitsleistung in der Höhe von Fr. 49'094.15 nebst Zinsen sind fällig. Schliesslich sind beide in Frage stehenden Forderungen durchsetzbar.
3.4     Damit sind die Voraussetzungen für eine Verrechnung der in Frage stehenden Forderungen erfüllt. Die Forderung des Klägers in der Höhe von Fr. 49'094.15 nebst Zins von 2,5 % ab 1. August 2005 ist per 26. September 2005 (Datum der Konkurseröffnung) mit der Schadenersatzforderung der Beklagten von Fr. 21'253.-- zu verrechnen. Die Restforderung des Klägers von Fr. 27'841.15 (Fr. 49'094.15 - Fr. 21'253.--) ist ab 26. September 2005 bis 17. November 2005 zu 2,5 % und ab 18. November zu 3,5 % zu verzinsen.

4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger Anspruch hat auf seine Freizügigkeitsleistung, währenddem er aus aktienrechtlicher Sicht ersatzpflichtig ist für den der Beklagten entstandenen Schaden. Nach Verrechnung der beiden Forderungen ergibt sich der Saldo von Fr. 27'841.15 zugunsten des Klägers. Demgemäss ist die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zu verpflichten, dem Kläger Fr. 27'841.15 nebst Zins zu 2,5 % für die Zeit vom 26. September bis 17. November 2005 und zu 3,5 % seit dem 18. November 2005, sowie Zinsen zu 2,5 % auf Fr. 49'094.15 für die Zeit vom 1. August bis 25. September 2005 zu bezahlen.

5.       Gemäss § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Den Versicherungsträgern und den Gemeinwesen steht der Anspruch auf Ersatz der Parteikoten in der Regel nicht zu (§ 34 Abs. 2 GSVGer).
         Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darf obsiegenden Behörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestimmung hat das EVG der SUVA und den privaten UVG-Versicherern sowie - von Sonderfällen abgesehen - den Krankenkassen keine Parteientschädigungen zugesprochen, weil sie als Organisationen mit öffentlichrechtlichen Aufgaben zu qualifizieren sind (BGE 112 V 361 Erw. 6 mit Hinweisen). Das hat grundsätzlich auch für die Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG zu gelten (BGE 126 V 150 Erw. 4a, 118 V 169 Erw. 7, 117 V 349 Erw. 8 mit Hinweisen).


Das Gericht erkennt:
1.         In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 27'841.15 nebst Zins zu 2,5 % für die Zeit vom 26. September bis 17. November 2005 und zu 3,5 % seit dem 18. November 2005, sowie Zinsen zu 2,5 % auf Fr. 49'094.15 für die Zeit vom 1. August bis 25. September 2005 auf ein vom Kläger zu bezeichnendes Vorsorge- beziehungsweise Freizügigkeitskonto zu überweisen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- B.___
- Rechtsanwältin Ursula Wiedmer
- Bundesamt für Sozialversicherung
            sowie an:
- Sicherheitsfonds BVG, Geschäftsstelle, Postfach 5032, 3001 Bern
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).