BV.2009.00041
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Gerichtssekretär Brügger
Urteil vom 25. Oktober 2010
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Michael B. Graf
graf hochreutener niedermann
St. Leonhard-Strasse 20, 9001 St. Gallen
gegen
1. Y.___
2. Z.___
Beklagte
Beklagte 1 vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Isabelle Vetter-Schreiber
Hubatka Müller & Vetter, Rechtsanwälte
Seestrasse 6, 1544, 8027 Zürich
Sachverhalt:
1. X.___, geboren 1961, arbeitete ab dem 25. Juni 2001 im Restaurant A.___ als Casserolier und war damit bei der Y.___ vorsorgeversichert. Am 27. März 2002 löste die Arbeitgeberin dieses Arbeitsverhältnis per 30. April 2002 auf, weil sie mit den Arbeitsleistungen von X.___ unzufrieden war (Urk. 18/7). In der Folge bezog der Versicherte vom 1. Mai 2002 bis zum 22. September 2002 Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Urk. 18/8), wobei das Amt für Wirtschaft und Arbeit mit Verfügung vom 3. Februar 2003 die Vermittlungsfähigkeit und somit den weiteren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. Dezember 2002 verneinte (Urk. 18/2/1). Vom 8. Juli 2002 bis zum 21. Juli 2002 war X.___ als Hilfskoch im B.___ tätig. Die Arbeitgeberin beendete dieses Arbeitsverhältnis während der Probezeit mit der Begründung, dass die sprachlichen Schwierigkeiten für eine weitere Zusammenarbeit zu gross seien (Urk. 18/10). Schliesslich arbeitete der Versicherte vom 23. September 2002 bis zum 30. November 2002 bei der C.___ in Zürich als Küchenbursche. Auch dieses Arbeitsverhältnis wurde durch die Arbeitgeberin aufgelöst, da X.___ eine ungenügende Leistung erbracht habe, nur ungern arbeite und nicht teamfähig sei. Weil die Beschäftigungsdauer weniger als drei Monate betrug, erstattete die Arbeitgeberin die Beiträge für die berufliche Vorsorge zurück (Urk. 18/12). Wegen einer seit November 2002 bestehenden psychischen Krankheit meldete sich der Versicherte am 18. März 2005 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an (Urk. 18/4). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, nahm diverse Abklärungen vor und sprach X.___ mit Verfügungen vom 4. Mai 2007 (Urk. 18/53) bzw. 10. Mai 2007 (Urk. 18/55) basierend auf einem Invaliditätsgrad von 50 % mit Wirkung ab dem 1. August 2004 eine halbe Invalidenrente zuzüglich die akzessorischen Kinderrenten zu. Gegen diese Verfügungen liess X.___ am 6. Juni 2007 beim hiesigen Gericht Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei ihm ab dem 1. März 2004 eine ganze Invalidenrente, eventualiter eine Dreiviertelsrente, auszurichten (Urk. 18/62/3-14). Die IV-Stelle stellte mit Beschwerdeantwort vom 9. Juli 2007 den Antrag, es sei dem Versicherten in teilweiser Gutheissung der Beschwerde ab Mitte 2006 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen (Urk. 18/63). Mit Schreiben vom 11. Januar 2008 liess X.___ dem Gericht mitteilen, er sei damit einverstanden, dass bei ihm ab ca. Mitte 2006 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit anerkannt werde. Materiell sei damit einzig noch offen, wann die halbe Rente auf eine ganze Rente erhöht werde, wobei dieser Zeitpunkt unter Berücksichtigung der dreimonatigen Karenzfrist auf den 1. Oktober 2006 festzusetzen sein dürfte (Urk. 18/68/7). Mit Urteil vom 28. Februar 2008 hob das hiesige Gericht die angefochtene Verfügung auf, soweit damit ein über eine halbe Invalidenrente hinausgehender Anspruch verneint wurde, und es stellte fest, dass X.___ ab dem 1. Oktober 2006 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat (Urk. 18/68/1-5).
2. Am 27. Mai 2009 erhob X.___ durch Rechtsanwalt Michael B. Graf gegen die Y.___ (Beklagte 1) sowie die Z.___ (Beklagte 2) Klage mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1/1 S. 2):
"1. Die Beklagte 1 sei zu verpflichten, dem Kläger ab dem 30. April 2003 mindestens eine halbe Invalidenrente und ab 1. Oktober 2006 eine ganze Invalidenrente, samt Kinderrenten aus beruflicher Vorsorge, zuzüglich Zins zu 5 % ab Klageeinreichung, zu bezahlen.
2. Eventualiter sei die Beklagte 2 zu verpflichten, dem Kläger ab 18. November 2003 mindestens eine halbe Invalidenrente und ab 1. Oktober 2006 eine ganze Invalidenrente samt Kinderrenten aus beruflicher Vorsorge zuzüglich Zins zu 5 % ab Klageeinreichung zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."
Ausserdem liess der Kläger das Gesuch stellen, es sei ihm die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu bewilligen (Urk. 1/2).
Mit Klageantwort vom 23. Juni 2009 stellte die Beklagte 2 folgende Anträge (Urk. 9 S. 6):
"1. Die prozessuale Stellung der Z.___ sei von der einer Beklagten auf jene einer Beigeladenen herabzustufen.
2. Sollte das Gericht zu dieser Massnahme nicht Hand bieten und würde die Z.___ zur Erbringung von Invalidenleistungen an den Kläger verurteilt, so sei auf die Erhebung von Parteikosten zu verzichten.
3. Da der Kläger mit überwiegender Wahrscheinlichkeit während der Dauer eines Arbeitsverhältnisses mit einem der aufgeführten Restaurationsbetriebe arbeitsunfähig wurde, für dessen berufliche Vorsorge nicht die Z.___ zuständig ist, sei die Ausrichtung von Invalidenleistungen der entsprechenden Pensionskasse zu überbinden."
Die Beklagte 1 liess durch Rechtsanwältin Dr. Isabelle Vetter-Schreiber mit Klageantwort vom 6. Oktober 2009 auf Abweisung der Klage schliessen, soweit sie sich gegen sie richtet (Urk. 13). Mit Verfügung vom 12. Oktober 2009 (Urk. 15) zog das Gericht die Akten der Invalidenversicherung bei (Urk. 18/1-94). Der Kläger liess mit Replik vom 20. November 2009 vollumfänglich an seiner Klage festhalten (Urk. 21). Die Beklagte 2 verzichtete am 12. Januar 2010 auf Duplik (Urk. 26). Die Beklagte 1 liess mit Duplik vom 19. März 2010 an ihren Anträgen festhalten (Urk. 29). Am 7. April 2010 reichte der Rechtsvertreter des Klägers seine Honorarnote ein (Urk. 31-32).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. April 2004, beziehungsweise am 1. Januar 2005 sind die Normen der 1. BVG-Revision (Änderung vom 3. Oktober 2003) in Kraft getreten. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 126 V 136 Erw. 4b mit Hinweisen). In Anbetracht der beantragten Rentenausrichtung ab 30. April 2003 ist die rechtliche Beurteilung der Klage anhand der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Rechtsvorschriften vorzunehmen, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.
1.2 Nach Art. 24 Abs. 1 der Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) hat der Versicherte Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu zwei Dritteln, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist. Gemäss Abs. 1 von Art. 26 BVG gelten für den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen sinngemäss die entsprechenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Art. 29 IVG). Die Invalidenleistungen nach BVG werden von derjenigen Vorsorgeeinrichtung geschuldet, welcher die den Anspruch erhebende Person bei Eintritt des versicherten Ereignisses angeschlossen war. Im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge fällt dieser Zeitpunkt nicht mit dem Eintritt der Invalidität nach IVG, sondern mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zusammen, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (vgl. Art. 23 BVG). Auf diese Weise wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die versicherte Person meistens erst nach einer längeren Zeit der Arbeitsunfähigkeit (nach einer Wartezeit von einem Jahr gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG in Verbindung mit Art. 26 BVG) invalid wird. Damit nämlich der durch die zweite Säule bezweckte Schutz zum Tragen kommt, muss das Invaliditätsrisiko auch dann gedeckt sein, wenn es rechtlich gesehen erst nach einer langen Krankheit eintritt, während welcher die Person unter Umständen aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist und daher nicht mehr dem Obligatorium unterstanden hat (BGE 123 V 264 Erw. 1b, 121 V 101 Erw. 2a, 120 V 116 Erw. 2b, je mit Hinweisen).
1.3 Anspruch auf Invalidenleistungen haben gemäss Art. 23 BVG Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 50 % invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Nach Art. 23 BVG versichertes Ereignis ist einzig der Eintritt der relevanten Arbeitsunfähigkeit, unabhängig davon, in welchem Zeitpunkt und in welchem Masse daraus ein Anspruch auf Invalidenleistungen entsteht. Die Versicherteneigenschaft muss nur bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit gegeben sein, dagegen nicht notwendigerweise auch im Zeitpunkt des Eintritts oder der Verschlimmerung der Invalidität. Diese wörtliche Auslegung steht in Einklang mit Sinn und Zweck der Bestimmung, nämlich denjenigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern Versicherungsschutz angedeihen zu lassen, welche nach einer längeren Krankheit aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden und erst später invalid werden. Für eine einmal aus - während der Versicherungsdauer aufgetretene - Arbeitsunfähigkeit geschuldete Invalidenleistung bleibt die Vorsorgeeinrichtung somit leistungspflichtig, selbst wenn sich nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses der Invaliditätsgrad ändert. Entsprechend bildet denn auch der Wegfall der Versicherteneigenschaft kein Erlöschungsgrund (Art. 26 Abs. 3 BVG e contrario; BGE 123 263 Erw. 1a, 118 V 45 Erw. 5).
1.4 Art. 23 BVG kommt auch die Funktion zu, die Haftung mehrerer Vorsorgeeinrichtungen gegeneinander abzugrenzen, wenn eine in ihrer Arbeitsfähigkeit bereits beeinträchtigte versicherte Person ihre Arbeitsstelle (und damit auch die Vorsorgeeinrichtung) wechselt und ihr später eine Rente der Invalidenversicherung zugesprochen wird. Der Anspruch auf Invalidenleistungen nach Art. 23 BVG entsteht in diesem Fall nicht gegenüber der neuen Vorsorgeeinrichtung, sondern gegenüber derjenigen, welcher die Person im Zeitpunkt des Eintritts der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit angehörte.
Damit eine Vorsorgeeinrichtung, der eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer beim Eintritt der Arbeitsunfähigkeit angeschlossen war, für das erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Invaliditätsrisiko aufzukommen hat, ist indes erforderlich, dass zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht (BGE 130 V 275 Erw. 4.1). In sachlicher Hinsicht liegt ein solcher Zusammenhang vor, wenn der der Invalidität zu Grunde liegende Gesundheitsschaden im Wesentlichen derselbe ist, der zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat. Sodann setzt die Annahme eines engen zeitlichen Zusammenhangs voraus, dass die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nicht während längerer Zeit wieder arbeitsfähig wurde. Die frühere Vorsorgeeinrichtung hat nicht für Rückfälle oder Spätfolgen einer Krankheit einzustehen, die erst Jahre nach Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit eintreten. Demnach darf nicht bereits eine Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs angenommen werden, wenn die Person bloss für kurze Zeit wieder an die Arbeit zurückgekehrt ist. Ebenso wenig darf die Frage des zeitlichen Zusammenhangs zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität in schematischer (analoger) Anwendung der Regeln von Art. 88a Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) beurteilt werden, wonach eine anspruchsbeeinflussende Verbesserung der Erwerbsfähigkeit in jedem Fall zu berücksichtigen ist, wenn sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat und voraussichtlich andauern wird. Zu berücksichtigen sind vielmehr die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, namentlich die Art des Gesundheitsschadens, dessen prognostische ärztliche Beurteilung und die Beweggründe, die die versicherte Person zur Wiederaufnahme der Arbeit veranlasst haben (BGE 123 V 264 Erw. lc, 120 V 117 f. Erw. 2c/aa und; bb mit Hinweisen).
1.5 Das Erfordernis des sachlichen und zeitlichen Konnexes als Kriterium für die Leistungspflicht einer Vorsorgeeinrichtung spielt nicht nur dann eine Rolle, wenn ein Versicherter aus einer Vorsorgeeinrichtung aus- und in eine neue eintritt, sondern gilt in jedem Fall, also auch dann, wenn ein Versicherter während der Dauer der Versicherteneigenschaft arbeitsunfähig und später invalid wird (beziehungsweise sich der Invaliditätsgrad erhöht), ohne zuvor nochmals in eine neue Vorsorgeeinrichtung eingetreten zu sein. Der sachliche Konnex ist dann gegeben, wenn der Gesundheitsschaden, der zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat, auch Ursache für den Eintritt der Invalidität oder der Erhöhung des Invaliditätsgrades ist. Dieses Erfordernis geht aus Art. 23 BVG hervor. Der zeitliche Konnex ist zu bejahen, wenn die Arbeitsunfähigkeit des Versicherten nicht durch eine Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit unterbrochen wird (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 6. Juni 2001, B 64/99, Erw. 5.a).
1.6 Von einer relevanten Arbeitsunfähigkeit ist rechtsprechungsgemäss dann auszugehen, wenn diese mindestens 20 % beträgt und sich auf das Arbeitsverhältnis sinnfällig auswirkt oder ausgewirkt hat. Es muss arbeitsrechtlich in Erscheinung treten, dass die versicherte Person im bisherigen Beruf an Leistungsvermögen eingebüsst hat, so etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder gar Ermahnung des Arbeitgebers oder durch gehäufte, gesundheitlich bedingte Arbeitsausfälle. Eine erst nach Jahren rückwirkend festgelegte medizinisch-theoretische Arbeitsunfähigkeit genügt nicht. Vielmehr muss der Zeitpunkt des Eintritts der berufsvorsorgerechtlich relevanten Arbeitsunfähigkeit mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit echtzeitlich nachgewiesen sein. Dieser Nachweis darf nicht durch nachträgliche Annahmen und spekulative Überlegungen ersetzt werden (vgl. hiezu etwa Urteile des Bundesgerichts vom 17. September 2009, 8C_380/2009, Erw. 2.1, und vom 15. Juli 2008, 9C_178/2008, Erw. 3.2, je mit Hinweisen).
1.7 Aus der engen Verbindung zwischen dem Recht auf eine Rente der Invalidenversicherung und demjenigen auf eine Invalidenleistung nach BVG ergibt sich, dass der Invaliditätsbegriff im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge und in der Invalidenversicherung grundsätzlich der gleiche ist (BGE 123 V 271 Erw. 2a, 120 V 108 Erw. 3c, je mit Hinweisen).
Praxisgemäss sind daher die Vorsorgeeinrichtungen im Bereich der gesetzlichen Mindestvorsorge (Art. 6 BVG) an die Feststellungen der IV-Organe (Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit, Eröffnung der Wartezeit, Festsetzung des Invaliditätsgrades) gebunden, soweit die IV-rechtliche Betrachtung aufgrund einer gesamthaften Prüfung der Akten nicht als offensichtlich unhaltbar erscheint (BGE 126 V 311 Erw. 1 in fine).
Diese Bindungswirkung setzt voraus, dass die IV-Stelle allen in Betracht fallenden Vorsorgeeinrichtungen ihre Rentenverfügung von Amtes wegen eröffnet. Dem BVG-Versicherer steht ein selbständiges Beschwerderecht im Verfahren nach IVG zu. Unterbleibt ein solches Einbeziehen der Vorsorgeeinrichtungen, ist die IV-rechtliche Festsetzung des Invaliditätsgrades (grundsätzlich, masslich und zeitlich) berufsvorsorgerechtlich nicht verbindlich (BGE 130 V 273 Erw. 3.1).
Hält sich die Vorsorgeeinrichtung demgegenüber im Rahmen des invalidenversicherungsrechtlich Verfügten, ja stützt sie sich darauf ab, ist das Problem des Nichteinbezugs des Vorsorgeversicherers ins Verfahren der Invalidenversicherung gegenstandslos. In diesem Fall kommt ohne Weiterungen die vom Gesetzgeber gewollte, in den Art. 23 ff. BVG zum Ausdruck gebrachte Verbindlichkeitswirkung unter Vorbehalt offensichtlicher Unrichtigkeit des Entscheids der Invalidenversicherung zum Zuge (BGE 130 V 274 Erw. 3.1).
2.
2.1 Es trifft zwar zu, dass sich die Beklagte 1 nicht unter den direkten Empfängern der Rentenverfügungen der IV-Stelle des Kantons Zürich befindet, aus den IV-Akten geht jedoch hervor, dass die Verfügung auf Veranlassung des klägerischen Rechtsvertreters der Beklagten 1 nachträglich eröffnet worden ist (Urk. 18/54 und Urk. 18/61). Die Beklagte 1 hat sodann Akteneinsicht verlangt und dem klägerischen Rechtsvertreter mitgeteilt, dass sie sich für Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge nicht zuständig erachte, da der Kläger im Zeitpunkt des Wartefristbeginns nicht bei ihr versichert gewesen sei (Urk. 18/60). Mithin berief sich die Beklagte 1 damit noch während der laufenden Rechtsmittelfrist der Verfügung der Invalidenversicherung auf deren Bindungswirkung. Der Kläger selber hat wohl den Rentenbeginn in seiner Beschwerde vom 6. Juni 2007 (Urk. 18/62) gerügt, in seinem Schreiben vom 11. Januar 2008 (Urk. 18/68/7) hat er jedoch festgehalten, materiell sei nur noch der Zeitpunkt offen, in dem sich die halbe auf eine ganze Invalidenrente erhöhe, nicht mehr hingegen der ursprüngliche Rentenbeginn. Mithin hat er damit anerkannt, dass sein Rentenanspruch am 1. August 2004 zu laufen beginnt und die Wartezeit durch die Invalidenversicherung per 1. August 2003 eröffnet worden ist, was das hiesige Gericht - allerdings ohne eingehende Prüfung - im Urteil vom 28. Februar 2008 (Urk. 18/68/1-5) bestätigt hat.
2.2 Insgesamt ist der Entscheid der Invalidenversicherung demnach verbindlich, zumal er der Beklagten 1 noch während der Rechtsmittelfrist eröffnet worden ist und sie sich ausdrücklich darauf beruft. Im vorliegenden Kontext bedeutet dies, dass in zeitlicher Hinsicht lediglich zu prüfen ist, ob der Entscheid der IV-Stelle, den Beginn der Wartezeit auf August 2003 festzulegen, offensichtlich unrichtig war, denn nur dann darf in diesem Verfahren zu einer selbständigen Prüfung des Arbeitsunfähigkeitseintritts geschritten werden (Isabelle Vetter-Schreiber, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 101 f. mit Hinweis).
3.
3.1
3.1.1 Gemäss dem Arztbericht der D.___ vom 7. März 2006 (Urk. 18/17) leidet der Kläger unter einer mittelgradigen depressiven Episode (ICD-10: F32.11), bestehend seit 2002, sowie einer undifferenzierten Somatisierungsstörung (ICD-10: F45.1), bestehend seit 2002. Als Hilfsarbeiter sei der Kläger deshalb seit dem 8. September 2005 bis auf weiteres zu 50 % arbeitsunfähig. Seit ca. 2000 finde sich beim Kläger eine depressive Entwicklung mit sozialem Rückzug. Im Jahre 2002 sei es zu einer starken Zunahme der Symptome gekommen, nachdem er lediglich den Asylstatus F erhalten habe, obwohl er sich eigentlich eine Niederlassungsbewilligung erhofft habe. Er habe darunter gelitten, keine Heimaturlaube machen zu können. Diese Umstände beschreibe der Kläger rückwirkend nicht mehr als besonders belastend. Er beklage sich seither über Atem- und Abdominalbeschwerden, für welche der Hausarzt aber bei seinen Abklärungen kein organisches Korrelat habe finden können. Antidepressive Medikationsversuche seien vom Kläger aufgrund subjektiver Unverträglichkeit und genereller Ablehnung von Medikamenten nach wenigen Tagen wieder abgesetzt worden. In der ambulanten Psychotherapie sei der Kläger wenig erreichbar gewesen. Im August 2003 sei eine viertägige Hospitalisation in der D.___ erfolgt. Der Kläger habe aber auch dort eine medikamentöse Behandlung verweigert und möglichst schnell wieder austreten wollen. Im Dezember 2003 habe ihn sein Hausarzt zur sozialpsychiatrischen Behandlung zugewiesen. Der Kläger habe ausschliesslich das Tageszentrum besuchen wollen und keine Einzelgespräche gewünscht. Seit Februar 2004 besuche er 2-3 Mal pro Woche das Vormittagsprogramm, welches ein Training der Alltagsfertigkeiten beinhalte. Im September 2005 sei er erneut vom Hausarzt zu Einzelgesprächen zugewiesen worden. In diesen könne er keinerlei Gesprächsthemen angeben. Medikamente und Klinikaufenthalte lehne der Kläger weiterhin kategorisch ab. Er sei aus dem Arbeitsprozess ausgeschieden und zeige wenig Behandlungsmotivation, etwas an diesem Zustand zu ändern.
3.1.2 Im Schreiben an den Rechtsvertreter des Klägers vom 9. Oktober 2006 (Urk. 18/26) hielten die Ärzte der D.___ fest, der Gesundheitszustand des Klägers habe sich seit März 2006 weiter verschlechtert. Er sei wiederholt den Behandlungen im Therapiezentrum ferngeblieben. Der Kläger zeige sich antriebsarm, teilnahms- und ratlos, klage über verstärktes Leeregefühl und auch Panikattacken, die ihm Hinweis für eine eventuelle körperliche Erkrankung seien. Der jahrelang unverändert depressive Zustand habe vermutlich eine Verstärkung rigider Persönlichkeitszüge und eine gestörte geistige Umstellungsfähigkeit bewirkt. Aufgrund der sich weiter verschlechternden psychischen Verfassung liege die Arbeitsunfähigkeit aktuell - allerdings in unbehandeltem Zustand - bei 80 %.
3.1.3 Im Bericht an die IV-Stelle vom 11. Januar 2007 (Urk. 18/32) führten die Ärzte der D.___ aus, der Kläger befinde sich seit langem in einem Zustand der vollkommenen Anhedonie. Er zeige ein verlangsamtes formales Denken, gebe starke Ängste an verbunden mit Atemnot und Suizidgedanken. Der Kläger habe sich weiter zurückgezogen, nehme kaum noch Kontakt zu seiner Familie auf. In der Familie habe eine Rollenumkehr stattgefunden. Die Söhne würden über ihren Vater sprechen, als ob er das Kind der Familie sei, und der Kläger füge sich in diese regressive Rolle gänzlich ein. An Termine müsse er erinnert und begleitet werden. Er besuche weiterhin das teilstationäre Vormittagsprogramm im Tageszentrum der D.___. Psychiatrische Einzelgespräche nehme er nur auf ärztliche Aufforderung oder Drängen seiner Angehörigen in unregelmässigen Abständen wahr. Es hätten keine Fortschritte erzielt werden können. Aufgrund des chronifizierten, depressiven Zustandsbilds mit schwerer Antriebsarmut sei auch langfristig von einer Arbeitsunfähigkeit von 80 % auszugehen.
3.2 Der Hausarzt des Klägers, Dr. med. E.___, Allgemeine Medizin FMH, diagnostizierte in seinem Bericht vom 12./14. Juni 2006 (Urk. 18/18) eine anhaltende mittelschwere depressive Episode, bestehend sei ca. Frühjahr 1996. Ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit leide der Kläger ausserdem unter einem Status nach Ulcus duodeni (Helicobacter positiv) im April 1997, einer seit Januar 2006 bekannten Cholelithiasis, daneben Colon irritabile, funktionellen Atembeschwerden, einer leichten normozytären Anämie, Untergewicht sowie Nikotinabusus. Im Vordergrund des Beschwerdebildes stehe eine seit 1996 andauernde schwere Schlafstörung im Zusammenhang mit einer allmählich immer ausgeprägteren und psychotisch wirkenden Depression. Seit Jahren betrage die durchschnittliche Schlafdauer maximal vier Stunden pro Nacht. Während er sich in früheren Jahren noch als Hilfskellner habe betätigen können, habe allmählich krankheitsbedingt die Leistungsfähigkeit nachgelassen. So habe der Kläger seine Arbeitsstelle im Mai 2002 verloren, und ein letzter Arbeitsversuch sei im November 2002 nach vier Monaten gescheitert. Es habe sich ein Bild schwerster Interesselosigkeit, von Inaktivität auch im Haushalt, von Inappetenz, Ängsten und verschobenem Tagesrhythmus gebildet. Der Kläger verlasse die Wohnung ausser zum Besuch des Tageszentrums praktisch nie, rauche unentwegt, schaue höchstens TV-Nachrichten und lese einmal pro Woche die Zeitung. Ansonsten sinniere er dumpf vor sich hin, auch in den Nachtstunden, um sich erst früh morgens einem kurzen Schlaf hingeben zu können. Da der Kläger zu einer längeren stationären Behandlung, insbesondere mit länger dauernder Psychopharmakatherapie, nicht Hand biete und dazu auch nicht gezwungen werden könne, müsse von einer andauernden mittelschweren Depression ausgegangen werden. Dem Kläger sei keine Arbeitstätigkeit mehr zumutbar. In seiner angestammten Tätigkeit als Hilfskellner sei er seit November 2002 zu 100 % arbeitsunfähig.
4.
4.1 Gemäss dem Arbeitgeberbericht des Restaurants A.___ vom 14. April 2005 (Urk. 18/7) hat der Kläger dort in der Küche gearbeitet. Er habe keine gesundheitlichen Probleme aufgewiesen, welche der Arbeitgeberin bekannt gewesen seien. Leider sei seine Arbeitsleistung mangelhaft gewesen, er habe nur unter direkter Kontrolle gearbeitet. Er habe es gerne vorgezogen, den anderen beim Arbeiten zuzuschauen. Deshalb sei der Arbeitsvertrag wieder aufgelöst worden. Eine Krankheits- oder Unfallsituation sei nicht vorhanden gewesen.
4.2 Dass sich die Arbeitsfähigkeit des Klägers während der Dauer dieses Arbeitsverhältnisses vom 25. Juni 2001 bis zum 30. April 2006 wesentlich verschlechtert hätte, lässt sich nicht feststellen. Vielmehr ergibt sich aus dem Arbeitgeberbericht des Restaurants A.___, dass er den Anforderungen grundsätzlich nicht genügte. Mithin unterscheidet sich diese Anstellung von den nachfolgenden beim Restaurant B.___ und bei der C.___ vor allem dadurch, dass die Arbeitgeberin länger zuwartete, bis sie die Kündigung aussprach. Einzig aus der längeren Dauer des Arbeitsverhältnisses kann aber nicht geschlossen werden, dass der Kläger während der Anstellung beim Restaurant A.___ voll arbeitsfähig gewesen ist, während es sich dann bei den folgenden kürzeren Arbeitsverhältnissen, während denen der Kläger ebenfalls keine genügenden Leistungen erbrachte, nur noch um blosse Arbeitsversuche gehandelt haben soll. Es kann somit dem Kläger nicht darin beigepflichtet werden, dass sich mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses erstmals eine Arbeitsunfähigkeit manifestiert hätte. Zum Nachweis einer Arbeitsunfähigkeit sind vielmehr klare medizinische Bestätigungen erforderlich, wogegen es als unzulässig erscheint, im Nachhinein aus äusseren Abläufen - wie die Auflösung des Arbeitsverhältnisses - auf den Eintritt einer Arbeitsunfähigkeit zu schliessen, zumal die Arbeitgeberin ausdrücklich bestätigt hat, dass ihr keine gesundheitlichen Probleme bekannt gewesen seien. Alleine die Tatsache, dass der Kläger keine genügende Arbeitsleistung erbrachte, lässt ebenfalls nicht auf eine gesundheitsbedingte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit schliessen.
4.3 Es ist keine ärztliche Bescheinigung vorhanden, welche den Eintritt einer massgeblichen Arbeitsunfähigkeit per 30. April 2002 bestätigt. Der früheste Zeitpunkt wird durch Dr. E.___ in seinem Bericht vom 12. Juni 2006 (Urk. 18/18) attestiert, wonach der Kläger seit November 2002 in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei. Diese Einschätzung erfolgte jedoch nicht echtzeitlich, sondern erst nachträglich. Aus den ärztlichen Berichten ergibt sich im Übrigen, dass es im Jahre 2002 zu einer Zunahme der zuvor schon seit mehreren Jahren - mithin auch vor Aufnahme der Tätigkeit beim Restaurant A.___ - vorhandenen Symptomen gekommen ist, wobei dies aber vor allem darauf zurückgeführt wird, dass der Kläger enttäuscht darüber gewesen sei, dass er die erhoffte Niederlassungsbewilligung nicht bekommen und darunter gelitten habe, dass er keinen Urlaub im Heimatland machen könne. Dabei handelt es sich um einen psychosozialen Belastungsfaktor, welcher invalidenversicherungs- und damit auch berufsvorsorgerechtlich unbeachtlich ist. Im Jahre 2002 stand der Kläger hingegen weder in einer psychiatrischen Behandlung, noch ist eine psychiatrische Diagnose gestellt und damit einhergehend eine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden. Eine saubere Unterscheidung zwischen psychiatrischer Diagnose und sozialen bzw. familiären Problemen ist im Nachhinein nicht mehr möglich.
4.4 Wenn die IV-Stelle gestützt auf die Stellungnahme von Dr. med. F.___ vom ihrem Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) vom 20. Juni 2006 (Urk. 18/19/2) unter diesen Umständen zum Schluss gelangt, dass eine Arbeitsunfähigkeit erst mit der Hospitalisation in der D.___ im August 2003 ausgewiesen und die Wartezeit deshalb mit diesem Datum zu eröffnen ist, erscheint dies nicht als offensichtlich unhaltbar. Jedenfalls drängt sich die Annahme eines früheren Zeitpunkts nicht auf bzw. lässt sich ein solcher nicht rechtsgenüglich bestimmen.
5. Aus dem von den Organen der Invalidenversicherung verbindlich auf den 1. August 2003 festgelegten Eintritt der Arbeitsunfähigkeit folgt, dass weder die Beklagte 1 noch die Beklagte 2 leistungspflichtig ist, da der Kläger zu diesem Zeitpunkt bei keiner dieser beiden Vorsorgeeinrichtungen versichert gewesen ist. Dies führt zur Abweisung der Klage.
6. Beim Kläger sind die Voraussetzungen zur Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands gemäss § 16 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) erfüllt.
In Bewilligung des Gesuchs vom 28. Mai 2009 (Urk. 1/2) ist dem Kläger somit Rechtsanwalt Michael B. Graf, St.Gallen, als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren zu bestellen.
7.
7.1 Ausgangsgemäss ist Rechtsanwalt Graf für seine Bemühungen aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Mit Honorarnote vom 7. April 2010 (Urk. 32) hat er einen Aufwand von 21,39 Stunden und eine Unkostenpauschale von Fr. 213.90 geltend gemacht. Der Stundenaufwand erscheint gerade noch als angemessen. Es besteht jedoch kein Grund, vom gerichtsüblichen Ansatz von Fr. 200.-- pro Stunde abzuweichen. Die in Rechnung gestellte Unkostenpauschale von 4 % reduziert sich dementsprechend auf Fr. 171.10 (4 % von Fr. 4'278.--). Insgesamt steht Rechtsanwalt Graf somit eine Entschädigung von Fr. 4'787.25 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu.
7.2 Kommt der Kläger künftig in günstige wirtschaftliche Verhältnisse, so kann ihn das Gericht zur Nachzahlung der Auslagen für die unentgeltliche Rechtsvertretung verpflichten (§ 92 ZPO).
8. Die obsiegenden Vorsorgeeinrichtungen als mit einer öffentlichen Aufgabe betraute Organisationen haben in der Regel keinen Anspruch auf Prozessentschädigung (BGE 118 V 169 f. Erw. 7). In der vorliegenden Streitsache besteht kein Anlass, von dieser Regel abzuweichen.
Das Gericht beschliesst:
In Bewilligung des Gesuchs vom 28. Mai 2009 wird dem Kläger Rechtsanwalt Michael B. Graf, St. Gallen, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt,
und erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Klägers, Rechtsanwalt Michael B. Graf, St. Gallen, wird mit Fr. 4'787.25 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Kläger wird auf § 92 ZPO hingewiesen.
4. Den Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
5. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Michael B. Graf
- Rechtsanwältin Dr. Isabelle Vetter-Schreiber
- Z.___
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse
6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).