BV.2009.00060

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Gerichtsschreiber Möckli

Urteil vom 10. März 2011
in Sachen
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
Obstgartenstrasse 19, 8006 Zürich
Klägerin

gegen

X.___
 
Beklagter

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Philipp Dobler
Dobler Rechtsanwälte AG
Oberdorfstrasse 12, Postfach 152, 8853 Lachen SZ

Sachverhalt:
1.       Mit Eingabe vom 17. August 2009 (Urk. 1) erhob die Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR) Klage gegen X.___, Inhaber der im Tiefbau, Leitungsbau und allgemeinen Bauarbeiten tätigen Einzelfirma X.___, Bauunternehmung Y.___ (vgl. Handelsregister-Auszug, Urk. 2/4) mit folgendem Rechtsbegehren bzw. prozessualen Anträgen:
1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die folgenden Beiträge zu bezahlen:
a) Fr. 680.-- für jeden am 1. Juli 2003 angestellten Mitarbeiter, der unter den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR fällt, nebst Zins zu 5 %;
b) 5.66 % der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2004 jedes Mitarbeiters, der unter den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR fällt, nebst Zins zu 5 %;
c)  5 % der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Oktober 2007 jedes Mitarbeiters, der unter den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR fällt, nebst Zins zu 5 %.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, eine Liste aller Mitarbeiter seit dem 1. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2007 unter Angabe der Anstellungsdauer, der Funktion im Betrieb und der AHV-pflichtigen Lohnsumme vorzulegen.
3. Eventualiter seien die AHV-Lohnlisten und/oder die SUVA-Lohnlisten aller Mitarbeiter seit dem 1. Juli 2003 bis zum 31. Oktober 2007 bei der zuständigen Behörde edieren zu lassen.
4. Der Klägerin sei nach Vorlage der vorgenannten Listen Gelegenheit zu geben, das Rechtsbegehren in quantitativer Hinsicht zu präzisieren.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten.
         Mit Klageantwort vom 23. November 2009 (Urk. 7) ersuchte der Beklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Philipp Dobler, um Abweisung der Klage im Wesentlichen mit der Begründung, bis Ende 2008 habe er weder Kenntnis von einer Beitragspflicht gehabt noch sei er von der Klägerin hierzu aufgefordert worden. Da er für den eingeklagten Zeitraum keine Beiträge leisten müsse, habe er auch keinen AHV-pflichtigen Lohn zu nennen (Urk. 2 S. 6 und S. 15).
         In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Replik vom 15. Januar 2010 [Urk. 11]; Duplik vom 4. Mai 2010 [Urk. 17]). Die Duplik wurde der Klägerin am 7. Mai 2010 zugestellt (Urk. 19).

2.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Bei der Klägerin handelt es sich um eine gestützt auf den Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR) vom 12. November 2002 (Urk. 2/2) vom Schweizerischen Baumeisterverband (SBV) einerseits sowie von den Gewerkschaften Bau & Industrie (GBI; heute: Unia) und SYNA anderseits gegründete, nicht registrierte Personalvorsorgestiftung der freiwilligen beruflichen Vorsorge im Sinne von Art. 80 ff. des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) und Art. 80 ff. des Zivilgesetzbuches (ZGB), welcher von den Vertragsparteien der Vollzug des GAV FAR übertragen und insbesondere das Recht eingeräumt wurde, namens der Vertragsparteien Betreibungen und Klagen zu erheben (Art. 23 Abs. 1 GAV FAR und Stiftungsurkunde vom 19. März 2003 [Urk. 2/1]).
1.2     Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen vom 28. September 1956 (SR 221.215.311) kann der Geltungsbereich eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrages auf Antrag aller Vertragsparteien durch Anordnung der zuständigen Behörde (Allgemeinverbindlicherklärung) auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges oder Berufes ausgedehnt werden, die am Vertrag nicht beteiligt sind.
1.3     Mit Bundesratsbeschluss (BRB) über die Allgemeinverbindlicherklärung des GAV FAR vom 5. Juni 2003 (Urk. 2/14) wurden unter anderem die Bestimmungen zur Finanzierung (Art. 7-9 GAV FAR), zum Vollzug (Art. 23 GAV FAR) sowie die Übergangsbestimmungen (Art. 28 GAV FAR) landesweit (mit Ausnahme des Gebiets des Kantons Wallis; Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 BRB-GAV FAR) allgemeinverbindlich erklärt. Der BRB trat am 1. Juli 2003 in Kraft und wurde seither mehrfach verlängert, letztmals am 1. Januar 2008 mit Gültigkeit bis 31. Dezember 2012.

2.       Gestützt auf die Allgemeinverbindlicherklärung des GAV FAR und die am 19. Januar 2009 abgegebene Selbstdeklaration (Urk. 2/7) unterstellte die Klägerin den nicht dem Baumeisterverband angehörenden Beklagten dem GAV FAR und verpflichtete ihn zur Beitragszahlung ab Inkraftsetzung des GAV FAR, d.h. ab 1. Juli 2003 (Urk. 2/8). Soweit ersichtlich opponierte der Beklagte der grundsätzlichen Unterstellung unter den GAV FAR nicht, meldete am 7. April 2009 die Lohnsummen ab dem Jahr 2007 und zahlte ab 2007 auch Beiträge (Urk. 2/10-11). Der Beklagte anerkannte damit, dass er unter den betrieblichen Geltungsbereich des GAV FAR und damit unter dessen Allgemeinverbindlichkeit fällt (vgl. auch Urk. 1 S. 6 und S. 8). Strittig ist dagegen, ob er bereits ab Inkrafttreten des GAV beitragspflichtig ist.
2.1     Diesbezüglich macht der Beklagte geltend, er könne erst ab dem Zeitpunkt zu Zahlungen verpflichtet werden, in welchem er Kenntnis von seiner Beitragspflicht erlangt habe. Massgeblich sei das Datum des Zahlungsbefehls vom 23. Oktober 2008 (Urk. 2/6). Vorher sei er von der zuständigen Behörde nie persönlich zur Zahlung von Beiträgen aufgefordert worden. Da er sein Geschäft mittlerweile aufgegeben und keine Rückstellungen getätigt habe, würde eine rückwirkende Zahlungsverpflichtung den finanziellen Ruin bedeuten. Ein solches Ergebnis wäre stossend, weil er nicht dem Baumeisterverband angehöre, keine juristischen Kenntnisse betreffend Bedeutung einer Allgemeinverbindlicherklärung eines GAV habe und im fraglichen Zeitpunkt keine Zeitungen gelesen bzw. den Eintrag im Amtsblatt übersehen habe (Urk. 7 S. 9). In der Replik führte er zudem aus, die Unterstellung eines Aussenseiters unter den GAV FAR sei ein "staatlicher Zwangsakt", der einer gesetzlichen Grundlage bedürfe. Die vom Bundesrat beschlossene Allgemeinverbindlicherklärung sei kein Gesetz im formellen Sinn. Weil es somit an der fehlenden gesetzlichen Grundlage fehle, stelle die Forderung der Klägerin einen unzulässigen Eingriff in die Freiheitsrechte des Beklagten dar (Urk. 17 S. 6 f.).
2.2     Mit dem Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (vgl. dazu Erw. 1.2) besteht ohne Frage die vom Beklagten bestrittene gesetzliche Grundlage. In Art. 7 Abs. 1 dieses Gesetzes wird dem Bundesrat die Kompetenz eingeräumt, die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen anzuordnen, wenn sich der Geltungsbereich der Allgemeinverbindlichkeit auf das Gebiet mehrerer Kantone erstreckt. Davon hat der Bundesrat mit dem BRB über die Allgemeinverbindlicherklärung des GAV FAR vom 5. Juni 2003 Gebrauch gemacht (vgl. Erw. 1.3). Sämtliche diesbezüglichen Einwendungen des Beklagten laufen damit ins Leere.
         Ebenso unbehelflich ist der zweite Einwand des Beklagten, nämlich er sei über die Beitragspflicht ungenügend in Kenntnis gesetzt worden (vgl. Urk. 17 S. 9). Wie die Klägerin zutreffend ausführte (vgl. Urk. 1 S. 7 und Urk. 11 S. 2), galten die mit dem BRB vom 5. Juni 2003 allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR ab Inkrafttreten dieses Beschlusses am 1. Juli 2003 auch für Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges oder Berufes, die am Vertrag nicht beteiligt waren. Im Weiteren wies die Klägerin darauf hin, dass das Gesuch um Allgemeinverbindlicherklärung am 15. Januar 2003 ordnungsgemäss im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert wurde und auch verschiedene Medien über den GAV FAR orientierten (Urk. 11 S. 3). Es wirkt nicht glaubhaft, wenn der seit 1994 im Baugewerbe tätige Beklagte (vgl. Handelsregister-Auszug, Urk. 2/4) angibt, vom GAV FAR und dessen durch die Allgemeinverbindlicherklärung auch auf die keiner Vertragspartei angehörenden Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausgedehnte Wirkung keine Ahnung gehabt zu haben. Selbst wenn dem so wäre, wäre seine Unkenntnis ohne Belang. Der Beklagte hat es aus eigenem Verschulden versäumt, seinen Betrieb rechtzeitig bei der Stiftung FAR anzumelden. Daraus kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten, denn wer als Arbeitgeber tätig sein will, hat sich auch um die damit verbundenen gesetzlichen Pflichten zu kümmern und diese zu erfüllen.
2.3     Nach dem Gesagten unterstand der Beklagte seit dem 1. Juli 2003 dem GAV FAR und hat ab diesem Zeitpunkt Beiträge an die Stiftung FAR gemäss deren reglementarischen Bestimmungen zu bezahlen. In diesem Sinn ist die Klage gutzuheissen.
         Soweit der Beklagte Verjährung geltend macht (Urk. 7 S. 14), kann auf die diesbezügliche Rechtsprechung zur obligatorischen beruflichen Vorsorge verwiesen werden. Laut BGE 136 V 73 Erw. 4 gilt Folgendes: Hatte die Vorsorgeeinrichtung wegen einer unentschuldbaren Meldepflichtverletzung des Arbeitgebers keine Kenntnis vom Bestand einer versicherungspflichtigen Anstellung, so wird die Fälligkeit der Beitragsforderungen bis zur (anrechenbaren) Kenntnisnahme aufgeschoben. Der Lauf der Verjährung nach Art. 41 Abs. 2 BVG beginnt indessen nur für Beitragsforderungen, die jünger als zehn Jahre sind; die weiter zurückliegenden sind absolut verjährt (E. 4.3). Vorliegend ist ohne Weiteres von einer unentschuldbaren Meldepflichtverletzung auszugehen, und die Beitragsforderungen sind allesamt jünger als zehn Jahre, so dass die absolute Verjährungsfrist noch nicht eingetreten ist. 

3.       Die Klägerin beantragte weiter, der Beklagte sei zur Herausgabe der Mitarbeiterlisten mit Anstellungsdauer, Funktion und Lohn zu verpflichten, da der Beklagte unmissverständlich zu erkennen gegeben habe, die erforderlichen Unterlagen für den Zeitraum bis Oktober 2007 nicht einzureichen (Urk. 1 S. 4).
3.1     Der Klägerin wird in Art. 23 GAV FAR als für den gesamten Vollzug des GAV zuständig und zu diesem Zweck berechtigt erklärt, "die notwendigen Kontrollen gegenüber den Vertragsunterworfenen durchzuführen und in Vertretung der Vertragsparteien im eigenen Namen Betreibungen und Klagen zu erheben." (Abs. 1 Satz 2). Dabei kann sie Kontrolltätigkeiten Dritten, namentlich den für den Vollzug des LMV (Landesmantelvertrag) gebildeten paritätischen Berufskommissionen, übertragen (Art. 23 Abs. 2 GAV FAR), wobei den Kontrollinstanzen zur Durchsetzung der Bestimmungen des GAV FAR insbesondere folgende Berechtigungen zustehen (Art. 23 Abs. 3 GAV FAR):
a) Betriebskontrollen bei Betrieben im Geltungsbereich des GAV FAR, namentlich auch bei Betrieben mit gemischten Tätigkeiten, um die Zugehörigkeit zum betrieblichen und persönlichen Geltungsbereich zu beurteilen;
b) Lohnbuchkontrollen;
c) Kontrolle der einzelnen Arbeitsverträge.
Art. 24 GAV FAR erklärt den Stiftungsrat als für die Verwaltung zuständig; dieser bildet gleichzeitig die paritätische Kommission und kontrolliert die Einhaltung des GAV FAR im Sinne von Art. 357b OR (Abs. 1). Der Stiftungsrat ist für die Kontrolltätigkeit verantwortlich, wobei er diese Kontrolle fachkundigen Gremien übertragen kann (Art. 24 Abs. 2 GAV FAR). Laut Art. 34 Reglement FAR (Urk. 2/2) in Verbindung mit Art. 24 Abs. 3 GAV FAR ist für die Durchführung der Kontrolltätigkeit der Stiftungsrat verantwortlich; er ist berechtigt, bei den unterstellten Arbeitgebern, bei deren Vorsorgeeinrichtungen und bei den Leistungsbezügen alle notwendigen Kontrollen bezüglich der Einhaltung der Bestimmung über die Beitragspflicht und der Anspruchsberechtigung auf Leistungen durchzuführen (Abs. 1), wobei der Stiftungsrat die Kontrolltätigkeiten Dritten übertragen kann, namentlich den für den Vollzug des LMV gebildeten paritätischen Berufskommissionen (Abs. 2). Die Verletzung von Pflichten aus dem GAV FAR kann durch den Stiftungsrat mittels Konventionalstrafe sanktioniert werden (Art. 25 GAV FAR).
3.2     Der BRB vom 5. Juni 2003 (Urk. 2/14) umfasst ausdrücklich auch die vorerwähnten Vollzugsbestimmungen. Im Lichte der weitreichenden, mit denjenigen einer AHV-Ausgleichskasse vergleichbaren Vollzugskompetenzen erweist sich ein stufenmässiges Klagevorgehen vorliegend als unnötig und damit unzulässig. Jedenfalls legt die Klägerin nicht konkret dar, warum sie die zur Bezifferung ihres Rechtsbegehrens nötigen Personal- und Lohndaten mittels Betriebskontrolle und Einsichtnahme in die einschlägigen Arbeitsvertrags- und Lohnunterlagen nicht selbst zu erheben im Stande wäre. Zwar weigerte sich der Beklagte bisher, die Lohnsummen ab 2003 zu deklarieren, kam dieser Pflicht indessen ab dem Jahr 2007 nach (Urk. 2/10-13). Es ist jedenfalls kein zwingender Grund ersichtlich, der die Klägerin davon abhalten würde, die massgeblichen Daten im Rahmen ihrer Abklärungskompetenz selbst zu eruieren. Bei der mit heutigem Urteil erfolgten gerichtlichen Verpflichtung zur Beitragszahlung kann vorderhand auch von der Kooperationsbereitschaft des Beklagten ausgegangen werden. Ohne nachvollziehbaren Anlass ist es wiederum nicht Sache des Gerichts, anstelle der Klägerin die zur gehörigen Bezifferung des Rechtsbegehrens nötigen Unterlagen zusammenzutragen. Auf die prozessualen Anträge (Rechtsbegehren 2-4) ist deshalb nicht einzutreten.

4.
4.1     Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darf obsiegenden Behörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestimmung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht der SUVA und den privaten UVG-Versicherern sowie - von Sonderfällen abgesehen - den Krankenkassen keine Parteientschädigungen zugesprochen, weil sie als Organisationen mit öffentlichrechtlichen Aufgaben zu qualifizieren sind (BGE 112 V 361 Erw. 6 mit Hinweisen). Das hat grundsätzlich auch für die Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG zu gelten (BGE 128 V 133 Erw. 5b, 126 V 150 Erw. 4a, 118 V 169 Erw. 7, 117 V 349 Erw. 8 mit Hinweis).
         Vorliegend besteht kein Grund, von diesen Grundsätzen abzuweichen, weshalb der Klägerin keine Prozessentschädigung zuzusprechen ist.
4.2     Das Nichteintreten auf die Klage bezieht sich lediglich auf die Anträge der Klägerin zur Quantifizierung der Forderung. In der Hauptsache unterliegt der Beklagte, weshalb ihm keine Prozessentschädigung zusteht.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Klage wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Beklagte verpflichtet wird, der Klägerin folgende Beiträge zu bezahlen:
a)     Fr. 680.-- für jeden am 1. Juli 2003 angestellten Mitarbeiter, der unter den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR fällt, nebst Zins zu 5 %;
b)     5.66 % der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2004 jedes Mitarbeiters, der unter den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR fällt, nebst Zins zu 5 %;
c)     5 % der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Oktober 2007 jedes Mitarbeiters, der unter den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR fällt, nebst Zins zu 5 %.
Im Übrigen wird auf die Klage nicht eingetreten.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Es wird keiner Partei eine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
- Rechtsanwalt Dr. Philipp Dobler
- Bundesamt für Sozialversicherungen
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).