BV.2010.00060

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Gerichtsschreiber Wyler

Urteil vom 30. August 2011
in Sachen
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
Obstgartenstrasse 19, 8006 Zürich
Klägerin

gegen

A.___
 
Beklagter

vertreten durch Rechtsanwalt Elmar Breitenmoser
Höhenweg 18, 8834 Schindellegi

Sachverhalt:
1.       Mit Eingabe vom 16. August 2010 erhob die Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR) Klage gegen A.___, Inhaber der Einzelunternehmung A.___ Aushub- und Umgebungsarbeiten, und beantragte, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 13'885.05 nebst Zins zu 5 % zu bezahlen. Der Beklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Elmar Breitenmoser, ersuchte mit Klageantwort vom 7. Oktober 2010 um Abweisung der Klage (Urk. 8). Die Klägerin hielt mit Replik vom 22. Dezember 2010 (Urk. 13) ebenso an den von ihr gestellten Anträgen fest wie der Beklagte mit Duplik vom 27. Januar 2011 (Urk. 17). Die Duplik wurde der Klägerin am 1. Februar 2011 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 18).

2.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Die Klägerin führt zur Begründung ihrer Klage im Wesentlichen aus, sie habe erst dann von der Existenz der Einzelunternehmung A.___ Aushub- und Umgebungsarbeiten erfahren, als ein ehemaliger Arbeitnehmer des Beklagten am 29. Mai 2009 ein Leistungsgesuch eingereicht habe. Sie habe am 5. November 2009 einen Unterstellungsentscheid gefällt, dass die Einzelunternehmung A.___ Aushub- und Umgebungsarbeiten unter den räumlichen und betrieblichen Geltungsbereich des Bundesratsbeschlusses über die Allgemeinverbindlichkeitserklärung des Gesamtarbeitsvertrages für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (BRB AVE GAV FAR) falle und somit seit dem 1. Juli 2003 FAR-pflichtig sei. Der Beklagte sei daher verpflichtet, drei Eintrittsbeiträge sowie die Beiträge für die Jahre 2003 und 2004 in der Höhe von insgesamt Fr. 13'885.05 zu entrichten. Die Forderung sei nicht verjährt, da die Verjährung erst im Zeitpunkt der Anschlussverfügung zu laufen begonnen habe und zudem eine Berufung des Beklagten auf Verjährung rechtsmissbräuchlich wäre (Urk. 1).
1.2     Der Beklagte wendet hiergegen ein, der GAV FAR stelle einen privatrechtlichen Vertrag dar, welcher nicht den Regeln des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) unterstehe. Es liege seinerseits keine Meldepflichtverletzung vor. Die Verjährung der Beitragsforderungen beginne mit deren Fälligkeit. Die Akontozahlungen seien gemäss Art. 9 Abs. 2 des GAV spätestens am Quartalsende fällig. Damit seien die Beiträge für die Jahre 2003 und 2004 verjährt. Die Einrede der Verjährung sei nur bei Grobfahrlässigkeit rechtsmissbräuchlich, eine einfache Fahrlässigkeit genüge nicht. Eine grobfahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung liege offensichtlich nicht vor. Auch die Eintrittsbeiträge seien mit der ersten Quartalszahlung zu bezahlen und seien Teil der ersten Prämie, welche eine periodische Leistung darstelle. Eventualiter mache er im Umfang von Fr. 1'253.55 Verrechnung geltend, denn für die Beiträge 2005 habe er infolge der Verletzung des Reglements durch die Klägerin den Arbeitnehmerbeitrag nicht einfordern können (Urk. 8 und Urk. 17).

2.       Bei der Klägerin handelt es sich um eine gestützt auf den GAV FAR vom 12. November 2002 (Urk. 2/2) vom Schweizerischen Baumeisterverband (SBV) einerseits sowie von den Gewerkschaften Bau & Industrie (GBI; heute: Unia) und SYNA anderseits gegründete, nicht registrierte Personalvorsorgestiftung der freiwilligen beruflichen Vorsorge im Sinne von Art. 80 ff. des Zivilgesetzbuches (ZGB), welcher von den Vertragsparteien der Vollzug des GAV FAR übertragen und insbesondere das Recht eingeräumt wurde, namens der Vertragsparteien Betreibungen und Klagen zu erheben (Art. 23 Abs. 1 GAV FAR und Stiftungsurkunde vom 13. März 2003, Urk. 2/1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (SR 221.215.311) kann der Geltungsbereich eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrages auf Antrag aller Vertragsparteien durch Anordnung der zuständigen Behörde (Allgemeinverbindlicherklärung) auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges oder Berufes ausgedehnt werden, die am Vertrag nicht beteiligt sind. Mit BRB AVE GAV FAR vom 5. Juni 2003 (Bundesblatt [BBI] vom 17. Juni 2003, S. 4039 ff.) wurden unter anderem die Bestimmungen zur Finanzierung (Art. 7-9 GAV FAR), zum Vollzug (Art. 23 GAV FAR) sowie die Übergangsbestimmungen (Art. 28 GAV FAR) landesweit (mit Ausnahme des Gebiets des Kantons Wallis; Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 BRB AVE GAV FAR) allgemeinverbindlich erklärt. Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR galten ab Inkrafttreten dieses Beschlusses am 1. Juli 2003 auch für Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges oder Berufes, die am Vertrag nicht beteiligt waren.

3.      
3.1     Aufgrund der Allgemeinverbindlichkeitserklärung unterstand der im Bauhauptgewerbe tätige Beklagte seit dem 1. Juli 2003 dem GAV FAR und hat ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich Beiträge an die Stiftung FAR gemäss deren reglementarischen Bestimmungen zu bezahlen.
3.2     Soweit der Beklagte Verjährung geltend macht, kann auf die Rechtsprechung zur obligatorischen beruflichen Vorsorge verwiesen werden. Art. 41 BVG findet gemäss ausdrücklichem Verweis in Art. 89^bis Abs. 6 Ziff. 5 des Zivilgesetzbuches (ZGB) auch auf Personalfürsorgestiftungen Anwendung. Laut BGE 136 V 73 Erw. 4 gilt für die Verjährung Folgendes: Hatte die Vorsorgeeinrichtung wegen einer unentschuldbaren Meldepflichtverletzung des Arbeitgebers keine Kenntnis vom Bestand einer versicherungspflichtigen Anstellung, so wird die Fälligkeit der Beitragsforderungen bis zur (anrechenbaren) Kenntnisnahme aufgeschoben. Der Lauf der Verjährung nach Art. 41 Abs. 2 BVG beginnt indessen nur für Beitragsforderungen, die jünger als zehn Jahre sind; die weiter zurückliegenden sind absolut verjährt. Die von der Klägerin eingeklagten Beitragsforderungen für die Jahre 2003 und 2004 sind jünger als zehn Jahre, so dass die absolute Verjährungsfrist noch nicht eingetreten ist. Die Klägerin hatte zudem bis zum Leistungsbegehren des ehemaligen Arbeitnehmers des Beklagten am 29. Mai 2009 keine Kenntnis von der Leistungspflicht des Beklagten, wobei die Anmeldung durch den Beklagten unentschuldbar nicht erfolgt ist. So wirkt es nicht glaubhaft, wenn der seit 1979 im Baugewerbe tätige Beklagte (Urk. 2/8) angibt, vom GAV FAR und dessen durch die Allgemeinverbindlicherklärung auch auf die keiner Vertragspartei angehörenden Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausgedehnte Wirkung keine Ahnung gehabt zu haben, wurde doch der Antrag um Allgemeinverbindlicherklärung ordnungsgemäss im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert, und auch verschiedene Medien orientierten über den GAV FAR. Der Beklagte machte denn auch in seinem Schreiben vom 17. Mai 2010 an die Klägerin selber geltend, er habe aus der Presse vom Abschluss eines Gesamtarbeitsvertrages für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe erfahren (Urk. 2/18). Bei der B.___ in Affoltern a.A., bei dessen Geschäftsführer sich der Beklagte erkundigt haben soll, ob der genannte GAV auch für ihn gelte (Urk. 8 S. 4), handelt es sich nicht um eine Amtsstelle bzw. eine Amtsperson, welche für eine verbindliche Auskunft zuständig gewesen wäre. Gleiches gilt im Übrigen auch für die Firma C.___ Aushub und Transport AG (Urk. 8 S. 4). Aus einer allfällig falschen Information dieser beiden Firmen, bzw. deren Geschäftsführern kann der Beschwerdeführer somit nichts zu seinen Gunsten ableiten. Jedoch selbst wenn der Beklagte von der Allgemeinverbindlichkeitserklärung keine Kenntnis gehabt haben sollte, liegt trotzdem eine unentschuldbare Meldepflichtverletzung vor. Wer als Arbeitgeber tätig sein will, hat sich auch um die damit verbundenen gesetzlichen Pflichten zu kümmern und diese zu erfüllen. Wer dies unterlässt, handelt schuldhaft. Die Beitragsforderungen für die Jahre 2003 und 2004 sowie die Eintrittsbeiträge sind somit noch nicht verjährt.
3.3     Der Beklagte macht im Umfang von Fr. 1'253.55 Verrechnung geltend, da er für die Beiträge 2005 infolge der Verletzung des Reglements durch die Klägerin den Arbeitnehmerbeitrag nicht habe einfordern können. Wie ausgeführt, hat der Beklagte aus eigenem Verschulden versäumt, sich bei der Klägerin anzumelden. Er hat daher keine Forderung gegenüber der Klägerin, weshalb auch keine Verrechnungsmöglichkeit besteht.
3.4     Die von der Klägerin der Berechnung zugrunde gelegten Lohnbezüge in der Höhe von Fr. 83'181.-- für das Jahr 2003 und Fr. 126'100.-- für das Jahr 2004 sind ausgewiesen (Urk. 2/17). Zusammen mit den Eintrittsbeiträgen von 3 mal Fr. 680.-- erweist sich bei einem Beitragssatz von insgesamt 5,66 % die geltende Forderung von Fr. 13'885.05 als rechtens (Fr. 83'181.-- x 0.0566 + Fr. 126'100.-- x 0.0566 + 3 x Fr. 680.--) und setzt sich im Detail wie folgt zusammen:
a) je ein einmaliger Eintrittsbeitrag von Fr. 680.-- für die am 1. Juli 2003 vom Beklagten beschäftigten drei Mitarbeiter D.___, E.___ und F.___ (Urk. 2/16/4 in Verbindung mit Urk. 1 S. 11 Ziff. 28 mit Hinweisen), was einem Gesamtbeitrag von Fr. 2'040.-- entspricht;
b) für das 3. Quartal 2003 mit einer gemäss Lohnbescheinigung vom 1. April 2010 (Urk. 2/16/4) dafür massgebenden Lohnsumme von gesamthaft Fr. 46'623.25 (D.___: Fr. 15'098.25 [Fr. 20'131.-- : 4 {Juli - Oktober 2003} x 3]; E.___: Fr. 15'600.-- [Fr. 31'200.-- : 2 {Juli - Dezember 2003}], F.___: Fr. 15'925.-- [Fr. 31'850.-- : 2 {Juli - Dezember 2003}], was beim Beitragssatz von 5,66 % einem Beitrag von Fr. 2'638.90 entspricht;
c) für das 4. Quartal 2003 mit einer gemäss Lohnbescheinigung vom 1. April 2010 (Urk. 2/16/4) dafür massgebenden Lohnsumme von gesamthaft Fr. 36'557.75 (D.___: Fr. 5'032.75 [Fr. 20'131.-- : 4 {Oktober 2003}]; E.___: Fr. 15'600.-- und F.___ Fr. 15'925.-- [siehe oben lit. b]), was bei einem Beitragssatz von 5,66 % einem Beitrag von Fr. 2'069.15 entspricht;
d) für das Jahr 2004 mit einer gemäss Lohnbescheinigung vom 1. April 2010 (Urk. 2/16/5) dafür massgebenden Lohnsumme von gesamthaft Fr. 126'000.-- (E.___: Fr. 62'400.--; F.___: Fr. 63'700.--), bzw. von Fr. 31'525.-- pro Quartal, was bei einem Beitragssatz von 5,66 % einem Quartalsbeitrag von je Fr. 1'784.25 entspricht.
         Da die Klägerin zudem gemäss Art. 9 Abs. 4 des Reglements FAR Anspruch auf Verzugszinsen ab Fälligkeit der Beiträge, das heisst jeweils ab Quartalsende, hat, ist die Klage vollumfänglich gutzuheissen.

Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin folgende Beiträge zu bezahlen:
- Fr. 2'040.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Oktober 2003
- Fr. 2'638.90 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Oktober 2003
- Fr. 2'069.15 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2004
- Fr. 1'784.25 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. April 2004
- Fr. 1'784.25 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Juli 2004
- Fr. 1'784.25 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Oktober 2004
- Fr. 1'784.25 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2005
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
- Rechtsanwalt Elmar Breitenmoser
- Bundesamt für Sozialversicherungen
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).