IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Ersatzrichterin Bänninger Schäppi

Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 8. Juli 2013

in Sachen

X.___

Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Bügler

Heimstättenweg 8, 8413 Neftenbach

gegen

proparis Vorsorge-Stiftung Gewerbe Schweiz

Schwarztorstrasse 26, Postfach 8166, 3001 Bern

Beklagte

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 1960, arbeitete vom 7. Januar 1997 bis 31. August 2002 als Maschinist bei der Y.___ (vgl. Urk. 18/7) und war dadurch bei der proparis Vorsorge-Stiftung Gewerbe Schweiz (vormals: Pensionskasse Auto- und Zweiradgewerbe, später Pensionskasse MOBIL; im Folgenden proparis) vorsorgeversichert (vgl. Urk. 11/3). Das Arbeitsverhältnis wurde seitens der Arbeitgeberin aus wirtschaftlich- und konjunkturbedingter Reduzierung des Betriebs gekündigt, wobei der letzte Arbeitstag des Arbeitnehmers wegen Krankheit bereits auf den 15. Februar 2002 fiel (vgl. Urk. 18/7). Vom 1. September 2002 bis 27. August 2004 bezog X.___ bei einer Vermittlungsfähigkeit von 50 % Taggelder der Arbeitslosenversicherung (vgl. Urk. 2/7/2-3).

1.2

1.2.1    Am 25. Oktober 2002 meldete sich X.___ zum ersten Mal bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 18/3). Nach Abklärung der medizinischen und beruflich-erwerblichen Situation verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, mit Verfügung vom 9. September 2003 den Anspruch des Versicherten auf berufliche Massnahmen (Urk. 18/15) und mit Verfügung vom 10. September 2003 den Anspruch auf eine Invalidenrente (Urk. 18/18). Die gegen die Rentenverfügung am 2. Oktober 2003 erhobene Einsprache (Urk. 18/20) wies die IV-Stelle mit Entscheid vom 30. Januar 2004 ab (Urk. 18/29). Dieser Einspracheentscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

1.2.2    Mit Anmeldung vom 28. Oktober 2005 ersuchte X.___ erneut um Ausrichtung einer Invalidenrente (Urk. 18/44). Nach Abklärung der medizinischen Situation und Durchführung des Vorbescheidverfahrens verneinte die IV-Stelle einen Rentenanspruch mit Verfügung vom 6. März 2007 (Urk. 18/86). Die dagegen gerichtete Beschwerde vom 19. April 2007 (Urk. 18/90/3-8) wies das Sozialversicherungsgericht mit Entscheid vom 21. August 2008 ab (Prozess-Nr. IV.2007.00578, Urk. 18/98). Das von X.___ am 15. Oktober 2008 angerufene Bundesgericht (Urk. 18/101) trat auf die Beschwerde nicht ein (Urteil vom 27. Januar 2009, Prozess-Nr. 9C_857/2008, Urk. 18/100).

1.2.3    Mit Schreiben der behandelnden Ärzte vom 1. Oktober 2009 liess X.___ eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes geltend machen (Urk. 18/106). Nach der Prüfung des medizinischen Sachverhalts sprach ihm die IV-Stelle mit Verfügung vom 6. Juni 2011 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100 % mit Wirkung ab 1. Oktober 2009 eine ganze Invalidenrente zu (Urk. 18/137).

1.3    Mit Schreiben vom 8. Juli 2011 teilte die proparis X.___ mit, er habe keinen Anspruch auf Leistungen der beruflichen Vorsorge, da die Invalidität in einem Zeitpunkt eingetreten sei, in welchem er nicht mehr bei ihr versichert gewesen sei (Urk. 2/8/1). In der nachfolgenden Korrespondenz fanden die Parteien keine Einigung (vgl. Urk. 2/8/2-5).

2.    Am 14. März 2012 reichte X.___ durch Rechtsanwalt Jürg Bügler gegen die proparis Klage ein mit dem Antrag, diese sei zu verpflichten, ihm mit Wirkung ab 1. Oktober 2009 die reglementarischen Leistungen aus der 2. Säule auszurichten. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung von Rechtsanwalt Jürg Bügler, Neftenbach, als unentgeltlicher Rechtsvertreter (Urk. 1). In der Klageantwort vom 5. Juni 2012 schloss die proparis auf Abweisung der Klage (Urk. 10). Mit Verfügung vom 29. Juni 2012 (Urk. 17) zog das Gericht die Akten der IV-Stelle
(Urk. 18/1-156) bei. Die Parteien verzichteten auf Stellungnahme hierzu (vgl. Urk. 21 bzw. Urk. 24).

3.    Auf die Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Als für die obligatorische Versicherung von Arbeitnehmern nach den Art. 2 und 7 ff. des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) beachtliche Mindestvorschrift (Art. 6 BVG) begründet Art. 23 BVG den Anspruch auf Invalidenleistungen von Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 40 % invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Die obligatorische Versicherung beginnt gemäss Art. 10 Abs. 1 BVG mit dem Antritt des Arbeitsverhältnisses und endet laut Abs. 2 der genannten Bestimmung u.a. mit dessen Auflösung. Für die Risiken Tod und Invalidität bleibt der Arbeitnehmer während eines Monats nach Auflösung des Vorsorgeverhältnisses bei der bisherigen Vorsorgeversicherung versichert, sofern nicht vorher ein neues Vorsorgeverhältnis begründet wird (Art. 10 Abs. 3 BVG).

1.2    Unter Arbeitsunfähigkeit ist die durch den Gesundheitszustand bedingte Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu verstehen. Die Arbeitsunfähigkeit muss zudem erheblich, offensichtlich und dauerhaft sein. Die Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen ist laut Rechtsprechung erheblich, wenn sie mindestens 20 Prozent beträgt (vgl. Mitteilungen über die berufliche Vorsorge des Bundesamtes für Sozialversicherung Nr. 44 vom 14. April 1999, Rz 258 mit Hinweisen).

1.3    Nach Art. 24 Abs. 1 BVG hat der Versicherte Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu 70 Prozent, auf eine Dreiviertelsrente, wenn er zu mindestens 60 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte und auf eine Viertelsrente, wenn er mindestens zu 40 Prozent invalid ist. Gemäss Abs. 1 von Art. 26 BVG gelten für den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen sinngemäss die entsprechenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Art. 29 IVG). Die Invalidenleistungen nach BVG werden von derjenigen Vorsorgeeinrichtung geschuldet, welcher die den Anspruch erhebende Person bei Eintritt des versicherten Ereignisses angeschlossen war. Im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge fällt dieser Zeitpunkt nicht mit dem Eintritt der Invalidität nach IVG, sondern mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zusammen, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (vgl. Art. 23 BVG). Auf diese Weise wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die versicherte Person meistens erst nach einer längeren Zeit der Arbeitsunfähigkeit (nach einer Wartezeit von einem Jahr gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG in Verbindung mit Art. 26 BVG) invalid wird. Damit nämlich der durch die zweite Säule bezweckte Schutz zum Tragen kommt, muss das Invaliditätsrisiko auch dann gedeckt sein, wenn es rechtlich gesehen erst nach einer langen Krankheit eintritt, während welcher die Person unter Umständen aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist und daher nicht mehr dem Obligatorium unterstanden hat (BGE 123 V 264 E. 1b, 121 V 101 E. 2a, 120 V 116 E. 2b, je mit Hinweisen).

1.4    Damit eine Vorsorgeeinrichtung, der eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer beim Eintritt der Arbeitsunfähigkeit angeschlossen war, für das erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Invaliditätsrisiko aufzukommen hat, ist indes erforderlich, dass zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht (BGE 130 V 275 E. 4.1). In sachlicher Hinsicht liegt ein solcher Zusammenhang vor, wenn der der Invalidität zu Grunde liegende Gesundheitsschaden im Wesentlichen derselbe ist, der zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat. Sodann setzt die Annahme eines engen zeitlichen Zusammenhangs voraus, dass die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nicht während längerer Zeit wieder arbeitsfähig wurde. Die frühere Vorsorgeeinrichtung hat nicht für Rückfälle oder Spätfolgen einer Krankheit einzustehen, die erst Jahre nach Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit eintreten. Demnach darf nicht bereits eine Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs angenommen werden, wenn die Person bloss für kurze Zeit wieder an die Arbeit zurückgekehrt ist. Ebenso wenig darf die Frage des zeitlichen Zusammenhangs zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität in schematischer (analoger) Anwendung der Regeln von Art. 88a Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) beurteilt werden, wonach eine anspruchsbeeinflussende Verbesserung der Erwerbsfähigkeit in jedem Fall zu berücksichtigen ist, wenn sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat und voraussichtlich andauern wird. Zu berücksichtigen sind vielmehr die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, namentlich die Art des Gesundheitsschadens, dessen prognostische ärztliche Beurteilung und die Beweggründe, die die versicherte Person zur Wiederaufnahme der Arbeit veranlasst haben (BGE 123 V 264 E. lc, 120 V 117 f. E. 2c/aa und; bb mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat mit BGE 134 V 20 in Präzisierung der Rechtsprechung entschieden, dass für den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 23 lit. a BVG die Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf massgeblich ist. Der zeitliche Zusammenhang zur später eingetretenen Invalidität als weitere Voraussetzung für den Anspruch auf Invalidenleistungen der damaligen Vorsorgeeinrichtung beurteilt sich hingegen nach der Arbeitsunfähigkeit resp. Arbeitsfähigkeit in einer der gesundheitlichen Beeinträchtigung angepassten zumutbaren Tätigkeit. Darunter fallen auch leistungsmässig und vom Anforderungsprofil her vergleichbare Ausbildungen. Diese Beschäftigungen müssen jedoch bezogen auf die angestammte Arbeit die Erzielung eines rentenausschliessenden Einkommens erlauben (BGE 134 V 20 E. 5.3; Urteil des Bundesgerichts 9C_292/2008 vom 22. August 2009 E. 2.2.2).

1.5    Aus der engen Verbindung zwischen dem Recht auf eine Rente der Invalidenversicherung und demjenigen auf eine Invalidenleistung nach BVG ergibt sich, dass der Invaliditätsbegriff im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge und in der Invalidenversicherung grundsätzlich der gleiche ist (BGE 123 V 271 E. 2a, 120 V 108 E. 3c, je mit Hinweisen).

    Praxisgemäss sind daher die Vorsorgeeinrichtungen im Bereich der gesetzlichen Mindestvorsorge (Art. 6 BVG) an die Feststellungen der IV-Organe (Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit, Eröffnung der Wartezeit, Festsetzung des Invaliditätsgrades) gebunden, soweit die IV-rechtliche Betrachtung aufgrund einer gesamthaften Prüfung der Akten nicht als offensichtlich unhaltbar erscheint (BGE 126 V 311 E. 1 in fine).

    Diese Bindungswirkung setzt voraus, dass die IV-Stelle allen in Betracht fallenden Vorsorgeeinrichtungen ihre Rentenverfügung von Amtes wegen eröffnet. Dem BVG-Versicherer steht ein selbständiges Beschwerderecht im Verfahren nach IVG zu. Unterbleibt ein solches Einbeziehen der Vorsorgeeinrichtungen, ist die IV-rechtliche Festsetzung des Invaliditätsgrades (grundsätzlich, masslich und zeitlich) berufsvorsorgerechtlich nicht verbindlich (BGE 130 V 273 E. 3.1).

2.

2.1    Streitig und zu prüfen ist, wann beim Kläger die Arbeitsunfähigkeit eingetreten ist, die zur Invalidität geführt hat. Da die IV-Stelle die Verfügung vom 6. Juni 2011 (Urk. 8/137), mit welcher sie dem Kläger mit Wirkung ab 1. Oktober 2009 basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung zugesprochen hatte, der Beklagten nicht eröffnet hat, ist der Entscheid für diese nicht bindend und in diesem Verfahren frei zu überprüfen.

2.2    Bei der erstmaligen Abweisung des Rentenbegehrens stützte sich die Eidgenössische Invalidenversicherung auf folgende Arztberichte:

2.2.1    Dr. med. Z.___, Medizinische Beratungs- und Abklärungsstelle H.___, diagnostizierte im Bericht vom 31. Mai 2002 zu Händen der Krankentaggeldversicherung (Urk. 18/23/6-7) ein lumbospondylogenes Syndrom, linksbetont mit anamnestisch radikulärer Symptomatik bei Diskushernien L4/5 und L5/S1. Die Arbeitsunfähigkeit als Maschinist betrage seit dem 18. Februar 2002 100 %. Für eine leichte körperliche Tätigkeit sei der Kläger theoretisch ab sofort zu 50 % arbeitsfähig (Urk. 10/23/10).

2.2.2    Gemäss Arztbericht von Dr. med. A.___, Rheumatologie FMH, B.___, vom 25. November 2002 (Urk. 18/6) leidet der Kläger an einem chronischen lumbospondylogenen Syndrom linksbetont mit Status nach radikulärer Symptomatik bei Diskushernie L4/5 und L5/S1. Es habe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 18. Februar bis 30. Juli 2002 bestanden, seit 1. August 2002 betrage diese 50 %.

2.2.3    Im Zusatzbericht vom 18. März 2003 (Urk. 18/11) erachtete Dr. A.___ den Kläger in der bisherigen Tätigkeit halbtags und in einer behinderungsangepassten Tätigkeit ganztags arbeitsfähig.

2.2.4    Am 15. Januar 2004 (Urk. 18/24) diagnostizierte Dr. A.___ ein chronisches lumbospondylogenes Syndrom linksbetont bei Diskushernie L4/5 und L5/S1, welche sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirke, sowie eine Adipositas, welche sich nicht auf die Arbeitsfähigkeit auswirke. Aus medizinischer Sicht sei eine berufliche Umstellung zu prüfen. In der bisherigen Berufstätigkeit bestehe eine halbtägige Arbeitsfähigkeit, in behinderungsangepasster Tätigkeit sei der Kläger ganztags arbeitsfähig.

2.3    Nach der Neuanmeldung vom 28. Oktober 2005 holte die IV-Stelle folgende Arztberichte ein:

2.3.1    Im Bericht der Rheumaklinik C.___ vom 7. September 2005 wurde folgendes diagnostiziert (Urk. 18/48/1-2):

"1.Chronisches lumbospondylogenes Schmerzsyndrom rechts bei

-bekannten degenerativen Veränderungen

-Status nach links foraminaler Diskushernie L4/5 und klinisch stummer rechtslateraler Diskushernie L5/S1 im Jahre 2000, aktuell keine radikuläre Symptomatik

-DD: Facettengelenksarthrose

-Fehlform und -haltung der Wirbelsäule, Verkürzung der gesamten Oberschenkel- und Glutealmuskulatur

2.Psychosoziale Belastungssituation".

    Der Kläger leide momentan stark unter seiner sozialen Situation und wünsche ausdrücklich eine psychiatrische Beratung.

2.3.2    Nach durchgeführter Kernspintomografie (MRI) berichteten die Ärzte der Rheumaklinik C.___ am 7. Oktober 2005 (Urk. 18/48/3-4), es habe neben den bekannten degenerativen Veränderungen eine rechtslaterale Diskushernie, welche zusammen mit der Spondylarthrose zu einer Einengung des rechten Neuroforamens und einer möglichen Reizung der Nervenwurzel foraminal rechts L5 bzw. rezessal rechts S1 führe, erhoben werden können. Entsprechend sei neben der Fortführung der Physiotherapie eine lokale Infiltration mittels Sakralblock vorgeschlagen worden. Der Kläger habe sich aber von der Behandlung am 5. Oktober 2005 telefonisch abgemeldet aus Sorge vor Nebenwirkungen. Den Vorschlag, ihn nochmals den Neurochirurgen zur Abklärung der operativen Sanierung vorzustellen, habe er abgelehnt.

2.3.3    Im Zusatzbericht vom 6. Dezember 2005 (Urk. 18/54/5-7) ergänzten die Ärzte der Rheumaklinik C.___, sie erachteten den Kläger für leichte wechselbelastende Tätigkeiten ohne repetitives Bücken mindestens als zu 50 % arbeitsfähig. Für die früher ausgeübte Tätigkeit als Fabrikarbeiter seien diese Voraussetzungen nicht gegeben. Die später ausgeübte Tätigkeit als selbständiger Verkäufer von CDs und DVDs sollte zu mindestens 50 % wieder möglich sein, wobei das Geschäft gemäss Angaben des Klägers nicht mehr existiere. Zur genaueren Abklärung empfahlen die Ärzte eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL).

2.3.4    Die Diagnose im Bericht vom 11. November 2005 (Urk. 18/52/11-12) der D.___, an welche der Kläger von den Ärzten der Rheumaklinik C.___ zugewiesen wurde, lautete auf Anpassungsstörung
(ICD-10: F43.23) bei chronischem lumboradikulärem Schmerzsyndrom und Diskushernie L5/S1 rechts lateral sowie Spondylarthrose mit Einengung des Neuroforamens rechts. Es liege eine Anpassungsstörung mit einer schwierigen psychosozialen Situation (chronische Rückenschmerzen, länger dauernde Arbeitslosigkeit, mangelnde Deutschkenntnisse, kranke Ehefrau) vor. Aktuell ständen ein chronisches Schmerzsyndrom und eine generelle Verunsicherung bezüglich der Zukunft im Vordergrund.

2.3.5    Dr. A.___ attestierte dem Kläger im Arztbericht vom 29. November 2005 (Urk. 18/52/1-6) eine halbtägige Arbeitsfähigkeit in der bisherigen und eine ganztägige Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit.

2.3.6    Laut Arztbericht von Dr. med. E.___, Oberarzt Neurochirurgie am F.___ vom 1./5. Dezember 2005 (Urk. 18/58) zeige das Computertomogramm (CT) vom 26. Oktober 2000 eine Diskushernie L5/S1 rechts sowie L4/L5 links. Es lägen weder vegetative Störungen noch ein sensibles Defizit vor. Unter weiterer intensiver konservativer Therapie sollten sich die Beschwerden wieder bessern können. In behinderungsangepasster Tätigkeit bestehe eine ganztägige Arbeitsfähigkeit.

2.3.7    Dr. med. G.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, I.___, stellte im Bericht vom 1. Mai 2006 (Urk. 18/67) beim Kläger eine rezidivieren-
de depressive Störung - gegenwärtig mittelgradige Episode - mit somati-
schem Syndrom (ICD-10: F33.11) sowie eine generalisierte Angststörung
(ICD-10: F41.1) fest und äusserte den Verdacht auf eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4). In den bisherigen Berichten hätten die somatischen Beschwerden im Vordergrund gestanden. Aus den biographischen Schilderungen sei nachvollziehbar, dass der Kläger wohl schon seit Anfang der Neunzigerjahre zunehmend unter diesen Gefühlen gelitten habe, vor allem zunehmend seit Mitte letzten Jahres. Ab Behandlungsbeginn am 22. November 2005 attestierte Dr. G.___ eine vollständige Arbeitsunfähigkeit.

2.3.8    Im psychiatrischen Gutachten vom 26. Dezember 2006 (Urk. 18/76 S. 27) diagnostizierte Dr. med. J.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, K.___, unter Mitarbeit von lic. phil. L.___, Psychologin FSP, eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode
(ICD-10: F33.1, aktuelle mittelgradige depressive Episode aufgetreten gegen Ende des Jahres 2005), welche sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirke, sowie eine Akzentuierung der Persönlichkeit mit narzisstischen Zügen (ICD-10: Z73.1) und ein schädlicher Gebrauch von Alkohol (ICD-10: F10.1, bestehend seit ungefähr dem Jahre 2002), welche sich nicht auf die Arbeitsfähigkeit auswirkten. Die Ergebnisse der Persönlichkeitsdiagnostik seien durch die mittelgradigen depressiven Beschwerden überlagert. Im Untersuchungszeitpunkt hätten weiter depressive Beschwerden bestanden. Aus psychiatrischer Sicht bestehe aktuell insgesamt eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit von 30 % bei ganztägigem Arbeitspensum.

2.4    Nachdem der Kläger am 1. Oktober 2009 eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes hatte geltend machen lassen, holte die Invalidenversicherung folgende Arztberichte ein:

2.4.1    Die Ärzte des Medizinischen Zentrums M.___, diagnostizierten im Bericht vom 26. August 2009 (Urk. 18/107) eine mittelgradige depressive Episode (ICD-10 F32.1), eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) sowie Adipositas per magna (ICD-10 E66, BMI = 34). Nach der achtwöchigen tagesklinischen Behandlung habe sich der Gesundheitszustand mittelgradig verbessert, der Kläger sei aber immer noch zu 100 % arbeitsunfähig. Die Depression habe im Zusammenhang mit der verbesserten Tagesstruktur und der Steigerung des Aktivitätsniveaus reduziert werden können. Die Schmerzen seien dagegen unverändert geblieben.

2.4.2    Laut Arztbericht von Dr. N.___ vom 12. Februar 2010 (Urk. 18/112) leidet der Kläger an (1) einem lumbovertebralen Syndrom bei degenerativen Veränderungen der Lendenwirbelsäule (LWS), (2) einer mittelgradig depressiven Episode, (3) einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung sowie (4) Adipositas per magna. Es bestehe eine verminderte Belastbarkeit des Achsenorgans. Alle Tätigkeiten mit schwerem Heben oder Tragen von Lasten sowie wirbelsäulenbelastende Tätigkeiten in Zwangshaltungen, mit langandauerndem reinem Stehen insbesondere in vornübergeneigter Körperhaltung, alle Tätigkeiten mit repetitiven Rumpf- oder Halswirbelsäulen-rotierenden Stereotypien sowie Arbeiten überwiegend im Überkopfbereich seien für den Kläger nicht geeignet. Körperlich leichte Tätigkeiten in wirbelsäulenadaptierten Wechselpositionen mit der Möglichkeit zum Wechsel zwischen Sitzen, Stehen und Gehen ohne Heben von schweren Lasten (nicht mehr als 10 kg kurzfristig und 4 kg längerfristig) seien mindestens zu 50 % zumutbar.

2.4.3    Im Gutachten von Dr. med. O.___, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, Klinik P.___, sowie Dr. med. Q.___, Innere Medizin FMH spez. Rheumaerkrankungen, R.___, vom 10./31. August 2010 (Urk. 18/125-127) wurden folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit gestellt (Urk. 18/127 S. 9):

„1.Rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige bis schwere Episode mit somatischen Symptomen (ICD-10: F33.11/F33.2)

2.Generalisierte Angststörung (ICD-10: F41.1)

3.Lumbospondylogenes Syndrom rechts bei

-L5/S1: kleiner rechtsbetonter Diskushernie mit mässiger hypertropher Spondylarthrose mit kurzem Kontakt ohne Kompression von L5 rechts und

-stationäre gering- bis mässiggradige Rezessalstenose S1 rechts osteodiskoligamentär bedingt ohne Kompression der Nervenwurzel S1 rechts

-bei stationärer mässiger hypertropher Spondylarthrose und gering aktivierter Osteochondrose L5/S1 und

-L4/L5: regredienter Anulusriss L4/L5 nun ohne Diskushernie bei stationärer mässiger Spondylarthrose ohne Nervenkompression

-bildgebend Besserung (MRI 07/2010 gegenüber 09/2005)

-klinisch ohne radikuläre Zeichen“.

Ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit nannten die Gutachter (Urk. 18/127 S. 9):

„1.Intermittierende Akzentuierung der infantilen Persönlichkeitszüge (ICD-10: Z73.1)

2.Schädlicher Alkoholgebrauch (ICD-10: F10.1)

3.Ausgedehnte chronische Schmerzen

4.Adipositas Grad I (BMI 33,2 kg/m2)

5.Arterielle Hypertonie mit adäquater medikamentöser Therapie“.

    In der bisherigen als auch in jeder anderen (adaptierten) Tätigkeit bestehe eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Diese sei auf die reduzierte Konzentrationsfähigkeit in Drucksituationen, die stark reduzierte psychische Belastbarkeit, stark reduzierte geistige Flexibilität, auf Antriebsstörungen, formale Denkstörungen sowie eine reduzierte Kontaktfähigkeit und eine deutlich reduzierte Durchhaltefähigkeit zurückzuführen. Die attestierte 100%ige Arbeitsunfähigkeit sei ausschliesslich auf ein psychisches Leiden mit Krankheitswert zurückzuführen (Urk. 18/127 S. 10). Aus rheumatologischer Sicht bestehe eine Limitierung durch die eingeschränkte Funktion der LWS, dennoch liege in einer behinderungsangepassten mittelschweren Tätigkeit mit Tragen von Lasten bis 17,5 kg keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit vor (Urk. 17/125 S. 52 f.).

3.

3.1

3.1.1    In somatischer Hinsicht diagnostizierte Dr. A.___ im Bericht vom 25. November 2002 (E. 2.2.2) ein chronisches lumbospondylogenes Syndrom linksbetont mit Status nach radikulärer Symptomatik bei Diskushernie L4/5 und L5/S1 und bescheinigte eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit vom 18. Februar bis 30. Juli 2002 und eine solche von 50 % vom 1. August 2002 bis auf weiteres. Im Bericht vom 18. März 2003 (E. 2.2.3) attestierte Dr. A.___ dem Kläger eine Arbeitsfähigkeit von einem halben Tag in der bisherigen und eine solche von einem ganzen Tag in einer behinderungsangepassten Tätigkeit, was er im Bericht vom 15. Januar 2004 (E. 2.2.4) wiederholte.

3.1.2    Aufgrund einer MRI-Untersuchung der LWS konnte gemäss Bericht der Ärzte der Rheumaklinik C.___ vom 7. Oktober 2005 (E. 2.3.2) nebst den bekannten degenerativen Veränderungen eine rechtslaterale Diskushernie, welche gemäss Auffassung der Ärzte zusammen mit der Spondylarthrose zu einer Einengung des rechten Neuroforamens und einer möglichen Reizung der Nervenwurzel foraminal rechts L5 bzw. recessal rechts S1 führe, festgestellt werden. Diese Befunde veranlassten die Ärzte, die Diagnose eines lumboradikulären Schmerzsyndroms L5 und S1 rechts zu stellen. Diese rein diagnostische Veränderung des Gesundheitszustandes des Klägers führt indessen zu keiner zusätzlichen Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. In Kenntnis dieser Änderung erachtete Dr. A.___ den Kläger in seinem Bericht vom 29. November 2005 (E. 2.3.5) in einer behinderungsangepassten Tätigkeit nach wie vor als zu 100 % arbeitsfähig. Wenn die Ärzte der Rheumaklinik C.___ dem Kläger in ihrem Bericht vom 6. Dezember 2005 für leichte wechselbelastende Tätigkeiten ohne repetitives Bücken eine Arbeitsfähigkeit von mindestens 50 % attestierten (E. 2.3.3), ist dies kein Widerspruch zur Beurteilung von Dr. A.___. Denn die Ärzte der Rheumaklinik C.___ listeten in ihren Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nebst den körperlichen Beeinträchtigungen auch eine Anpassungsstörung bzw. psychosoziale Belastungssituation auf (vgl. E. 2.3.1), welche offensichtlich ebenfalls in die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit eingeflossen war (vgl. auch Bericht der D.___ an die Rheumaklinik C.___ vom 11. November 2005, E. 2.3.6, und Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 21. August 2008, Prozess Nr. IV.2007.00578 E. 3.1).

3.1.3    Dr. Q.___ bestätigte im bidisziplinären Gutachten vom 10./31. August 2010 (E. 2.4.3) ein lumbospondylogenes Syndrom. Gestützt auf ein am 15. Juli 2010 im Institut für Radiologie am F.___ durchgeführtes MRI (vgl. Urk. 18/124) stellte sie fest, dass sich die seit Jahren bekannten bildgebenden Veränderungen gebessert hätten. Weiterhin geht auch sie davon aus, dass aus rheumatologischer Sicht in einer behinderungsangepassten Tätigkeit eine vollständige Arbeitsfähigkeit gegeben ist.

3.2

3.2.1    Was die psychischen Beschwerden betrifft, berichteten erstmals die Ärzte der Rheumaklinik C.___ am 7. September 2005 (E. 2.3.1), dass der Kläger unter seiner sozialen Situation stark leide und eine psychiatrische Beratung wünsche. Diese fand in der D.___ statt und deren Ärzte stellten im Bericht vom 11. November 2005 (E. 2.3.4) eine Anpassungsstörung (ICD-10: F43.23) fest. Im Vordergrund stand ein chronisches Schmerzsyndrom und eine generelle Verunsicherung bezüglich der Zukunft. Über die Arbeitsfähigkeit äusserten sich die Ärzte nicht.

3.2.2    Dr. G.___, zu welchem der Beschwerdeführer ab 22. November 2005 in die Behandlung ging, attestierte diesem im Arztbericht vom 1. Mai 2006 (E. 2.3.7) eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Ausschliesslich gestützt auf die Angaben des Klägers (siehe Anamnese) diagnostizierte er eine rezidivierende depressive Störung mit somatischem Syndrom (ICD-10: F.33.11) sowie eine generalisierte Angststörung (ICD-10: F41.1), welche beide seit 1991 bestehen sollen, und äusserte zudem noch den Verdacht auf eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung, welche seit 2000 vorhanden sein soll. In keinem der Arztberichte jedoch, die vor demjenigen der Rheumaklinik C.___ vom 7. September 2005 eingeholt worden waren, ist auch nur annähernd von solchen Beschwerdebildern die Rede, und auch der Kläger selber erwähnte in seiner ersten Anmeldung vom 25. Oktober 2002 mit keinem Wort solche Störungen (Urk. 18/3), genau so wenig wie übrigens in seiner Neuanmeldung vom 28. Oktober 2005 (Urk. 18/44). Auch Dr. J.___ und lic.phil. L.___ kamen im psychiatrischen Gutachten vom 26. Dezember 2006 (E. 2.3.8) zum Schluss, dass der Kläger an einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode (ICD-10: F33.1) leide, verneinten aber das Vorliegen einer generalisierten Angststörung (ICD-10: F41.1) oder einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 F.45.4). Dr. J.___ und lic.phil. L.___ attestierten eine ganztägige Arbeitsfähigkeit mit einer Einschränkung der Leistungsfähigkeit von 30 %.

3.2.3    Dr. O.___ ging im bidisziplinären Gutachten vom 10./31. August 2010 (E. 2.4.3) von einer Verschlechterung des psychischen Zustandes aus und diagnostizierte neben einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig mittelgradige bis schwere Episode (ICD-10 F. 33.11/F33.2), eine generalisierte Angststörung (ICD-10 F. 41.1). Er attestierte eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten als auch in jeder anderen Tätigkeit. Insoweit Dr. O.___ die Verschlechterung des Gesundheitszustandes auf Januar 2007 terminiert hat, erscheint dies als nicht nachvollziehbar. Denn Dr. J.___ und lic.phil. L.___ gingen nach den Untersuchungen vom 28. September und 12. Dezember 2006 noch von einer Leistungsfähigkeit von 70 % (vgl. E. 2.3.8) aus. Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, kann die Frage, ab wann aus psychiatrischer Sicht eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes eingetreten ist, offen bleiben.

3.3

3.3.1    Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass der Kläger seit Februar 2002 aufgrund seines Rückenleidens in der Arbeitsfähigkeit ununterbrochen erheblich eingeschränkt ist. Eine psychische Erkrankung, welche sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirkt, ist frühestens seit November 2005 aktenkundig.

3.3.2    Aufgrund des Rückenleidens ist der Kläger in der angestammten Tätigkeit nicht mehr arbeitsfähig, hingegen besteht eine volle Arbeitsfähigkeit in behinderungsangepasster Tätigkeit. Der Kläger hätte laut Arbeitgeberbericht vom 5. Dezember 2002 (Urk. 18/7) ohne Gesundheitsschaden im Jahr 2002 ein Einkommen von Fr. 3‘962.--monatlich erzielen können. Aufgerechnet auf ein Jahr (x 13) ergibt dies ein Einkommen von Fr. 51‘506.--. Unter Berücksichtigung des Nominallohnindexes für Männer von 1‘933 Punkten im Jahr 2002 (Die Volkswirtschaft 1/2-2009 S. 99 Tabelle 10.3) und von 2‘136 Punkten im Jahr 2009 (mutmasslicher Rentenbeginn; Die Volkswirtschaft 6-2013 S. 91 Tabelle 10.3) ergibt dies ein Valideneinkommen von Fr. 56‘915.05. Für die Bemessung des Invalideneinkommens ist von den Angaben des Bundesamtes für Statistik in der Lohnstrukturerhebung (LSE) 2008 auszugehen, namentlich vom Wert für eine einfache und repetitive Tätigkeit, welche für Männer ein Einkommen von Fr. 4‘806.-- für eine 40-Stunden-Woche ausweist (S. 26 Tabelle TA1). Bei einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 41,6 Stunden pro Woche (Die Volkswirtschaft 6-2013 S. 90 Tabelle B9.2) und unter Berücksichtigung des Nominallohnindexes für Männer von 2‘092 Punkten im Jahr 2008 und von 2‘136 Punkten im Jahr 2009 (Die Volkswirtschaft 6-2013 S. 91 Tabelle 10.3) ergibt sich ein mögliches Einkommen von Fr. 5‘103.35 pro Monat oder von Fr. 61‘240.20 pro Jahr. Selbst unter Berücksichtigung des höchsten Abzugs vom Tabellenlohn von 25 % (vgl. BGE 126 V 75) resultierte im Vergleich zum Valideneinkommen eine Erwerbseinbusse von lediglich Fr. 10‘984.90 (Fr. 56‘915.05 - Fr.  45‘930.15) beziehungsweise 19,3 %. Somit könnte der Kläger allein unter Berücksichtigung des Rückenleidens ein rentenausschliessendes Einkommen erwirtschaften.

3.3.3    Ein psychischer Gesundheitsschaden, welcher sich auf die relevante Arbeitsfähigkeit auswirkt, wird erstmals im Bericht der D.___ vom 11. November 2005 (E. 2.3.4) festgestellt. Zu diesem Zeitpunkt bestand kein Vorsorgeverhältnis mehr mit der Beklagten. Ein sachlicher Zusammenhang zwischen der während des Vorsorgeverhältnisses eingetretenen Arbeitsunfähigkeit und der im Jahre 2009 eingetretenen Invalidität liegt nicht vor. Demgemäss stehen dem Kläger keine Ansprüche gegenüber der Beklagten zu.

4.    Nach dem Dargelegten ist die Klage abzuweisen.

5.

5.1    Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist (BGE 103 V 46, 100 V 61, 98 V 115).

    Die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind beim Kläger erfüllt (Urk. 2/9/1-18), weshalb ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und Rechtsanwalt Jürg Bügler als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren zu bestellen ist.

    Kommt der Kläger künftig in günstige wirtschaftliche Verhältnisse, so kann ihn das Gericht zur Nachzahlung der Auslagen für die unentgeltliche Rechtsvertretung verpflichten (§ 16 Abs. 4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).

5.2    Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsvertretung wird gestützt auf § 9 in Verbindung mit § 8 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht sowie in Verbindung mit § 34 Abs. 3 GSVGer nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen bemessen, wobei ein unnötiger oder geringfügiger Aufwand nicht ersetzt wird.

    In seiner Honorarnote vom 26. Juni macht Rechtsanwalt Jürg Bügler einen Aufwand von 7,5 Stunden sowie Barauslagen von Fr. 51.-- geltend (Urk. 26). Dies erscheint als angemessen und führt, ausgehend von einem Stundenansatz von Fr. 200.--, zu einer Entschädigung von Fr. 1‘675.10 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer). Rechtsanwalt Jürg Bügler ist deshalb für seine anwaltlichen Bemühungen mit Fr. 1‘675.10 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

6.

6.1    Gemäss § 34 Abs. 1 und 3 GSVGer haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Den Versicherungsträgern und den Gemeinwesen steht der Anspruch auf Ersatz der Parteikosten in der Regel nicht zu (§ 34 Abs. 2 GSVGer).

    Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darf obsiegenden Behörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestimmung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht der SUVA und den privaten UVG-Versicherern sowie - von Sonderfällen abgesehen - den Krankenkassen keine Parteientschädigungen zugesprochen, weil sie als Organisationen mit öffentlichrechtlichen Aufgaben zu qualifizieren sind (BGE 112 V 361 E. 6 mit Hinweisen). Das hat grundsätzlich auch für die Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG zu gelten (BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a, 118 V 169 E. 7, 117 V 349 E. 8 mit Hinweis).

6.2    Vorliegend besteht kein Grund, von diesen Grundsätzen abzuweichen, weshalb der Beklagten keine Prozessentschädigung zuzusprechen ist.

Das Gericht beschliesst:

    In Bewilligung des Gesuches vom 14. März 2012 wird dem Kläger Rechtsanwalt Jürg Bügler, Winterthur, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt,

und erkennt:

1.    Die Klage wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Klägers, Rechtsanwalt Jürg Bügler, Neftenbach, wird mit Fr. 1‘675.10 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Kläger wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

4.    Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

5.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Jürg Bügler

- proparis Vorsorge-Stiftung Gewerbe Schweiz

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse

6.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstTiefenbacher

CA/TS/IKversandt