BV.2012.00027

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichter Hurst

Gerichtsschreiber M?ckli

Urteil vom 27. November 2012
in Sachen
Sicherheitsfonds BVG
c/o ATAG Wirtschaftsorganisationen AG
Eigerplatz 2, Postfach 1023, 3000 Bern 14
Kl?ger

gegen

X.___ AG
?
Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Reto Thomas Ruoss
Ruoss V?gele Partner
Kreuzstrasse 54, Postfach, 8032 Z?rich

Sachverhalt:
1.
1.1???? Am 17. Dezember 2003 zahlte der Sicherheitsfonds BVG zur Sicherstellung der gesetzlichen Leistungen f?r die Destinat?re der sich in Liquidation befindenden Vorsorgeeinrichtung der Firma Y.___ & Co. AG (nachfolgend: VE Y.___), einen Vorschuss von Fr. 4'175'000.-- (Urk. 2/2/50). Die Stifterfirma Y.___ & Co. AG (sp?ter Z.___ Immobilien, per 23. Oktober 2001 aufgel?st und liquidiert; vgl. Urk. 2/2/7) geh?rte zur A.___-Gruppe (A.___ Holding AG), ?ber welche am 26. Januar 2001 der Konkurs er?ffnet wurde (Urk. 2/2/9). Beiden Firmen hatte die Vorsorgeeinrichtung der Firma Y.___ & Co. AG Darlehen gew?hrt, welche nicht zur?ckbezahlt wurden (vgl. Urk. 2/1 S. 12 Ziffer 32). Abz?glich der Liquidationserl?se verblieb eine ungedeckte Sicherstellung des Sicherheitsfonds BVG von Fr. 2'668'405.15 (Urk. 2/1 S. 14 Ziffer 39; Urk. 2/2/63).
1.2???? Die X.___ AG wurde am 4. Juni 1998 gegr?ndet und am 22. Juni 1998 ins Handelsregister eingetragen (Urk. 2/9 S. 5 Ziffer 16 und Urk. 2/10/1). Am 25. August 1999 verfasste sie erstmals den Kontrollstellenbericht der VE Y.___ f?r das Gesch?ftsjahr 1998 (Urk. 2/3/9). Bis zum Gesch?ftsjahr 1997 zeichnete die B.___ AG bzw. die fr?here C.___ AG f?r den Kontrollstellenbericht verantwortlich (Urk. 2/3/10-17). Die D.___ AG (seit 2001 E.___ AG, vgl. Urk. 2/10/2) fusionierte im Jahr 2004 mit der F.___ AG in G.___, welche ihren Sitz seit 2007 in H.___ hat (Urk. 2/10/4; vgl. auch Urk. 2/10/3). Letztere wiederum geh?rte zur B.___ Holding AG. Diese verkaufte ihre Anteile an zahlreichen Holdingfirmen, darunter auch die F.___ AG, im Jahr 1998 an die X.___ AG (Kaufvertrag vom 14. Dezember 1998, Urk. 2/22/3; vgl. auch Urk. 2/21 S. 5 Ziffern 20 f.). Die vorgenannten Revisionsfirmen hatten oder haben auch Revisionsmandate bei den A.___-Gesellschaften inne (vgl. Handelsregisterausz?ge Urk. 2/2/6-9).

2.
2.1???? Am 14. Juli 2010 erhob der Sicherheitsfonds BVG Klage gegen die X.___ AG mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kl?ger Fr. 2'668'405.15 zuz?glich Zinsen zu 5 % seit 17. Dezember 2003 zu bezahlen; unter Kosten und Entsch?digungsfolgen. Er legte der Beklagten verschiedene Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit den Darlehen an die A.___-Gesellschaften zur Last (Urk. 2/1 S. 17 f.). Mit Klageantwort vom 30. August 2010 (Urk. 2/9) bestritt die Beklagte neben der materiellen Berechtigung der Klage vorab ihre Passivlegitimation f?r den eingeklagten Anspruch, namentlich weil nicht sie, sondern die F.___ AG Rechtsnachfolgerin der fr?heren C.___ AG sei, und sich der relevante Sachverhalt vor der Firmengr?ndung im Jahr 1998 bzw. vor ?bernahme des Kontrollstellenmandats der VE Y.___ im Jahr 1999 abgespielt habe (Urk. 2/9 S. 17). In der Folge beschr?nkte das hiesige Gericht den Prozess auf dieses Thema und wies die Klage am 23. August 2011 wegen fehlender Passivlegitimation ab (Prozess-Nr. BV.2010.00053, Urk. 2/31). Das Bundesgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde des Kl?gers gut und wies die Sache an das hiesige Gericht zur Neubeurteilung unter dem zus?tzlichen Blickwinkel einer konkludenten Schuld?bernahme zur?ck (Urteil 9C_754/2011 vom 5. M?rz 2012, Urk. 1).
2.2???? Das hiesige Gericht gew?hrte den Parteien das rechtliche Geh?r zu den vom Bundesgericht aufgeworfenen Fragen, wovon beide Seiten mit Eingaben vom 11. Mai 2012 und 4. Juni 2012 (Urk. 5 und Urk. 7) Gebrauch machten. Am 13. Juli 2012 und 17. August 2012 nahmen die Parteien ?berdies zu den jeweiligen Eingaben der Gegenpartei abschliessend Stellung (Urk. 11 und Urk. 12; den Parteien am 22. August 2012 zu Kenntnis gebracht, Urk. 13).


Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.?????? Die Bestimmungen zum Schadenersatzanspruch gegen?ber den mit der Verwaltung, Gesch?ftsf?hrung oder der Pr?fung der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen (Art. 52 des Bundesgesetzes ?ber die beruliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BVG) bzw. zum Regressanspruch des Sicherheitsfonds als Kl?ger im vorliegenden Verfahren gem?ss Art. 56a BVG haben sowohl das hiesige Gericht wie auch das Bundesgericht in den jeweiligen Urteilen dargelegt, worauf verwiesen werden kann (Urk. 1 und Urk. 2/31).

2.
2.1???? Laut dem Urteil des Bundesgerichts kann die Beklagte nicht aufgrund einer ?bernahme der fr?heren Kontroll- und Revisionsstelle F.___ AG passivlegitimiert sein, weil keine Gesch?fts?bernahme im Sinne von Art. 181 des Obligationenrechts (OR) stattgefunden hat. Das Bundesgericht verneinte auch eine berufsvorsorgerechtliche Haftung der Beklagten aus eigener Schuld und hielt fest, allf?llige haftungsrechtliche Vorg?nge h?tten sich vor der ?bernahme der B.___ AG am 1. Juli 1998 verwirklicht. Aus diesem Grund verwarf das Bundesgericht auch eine Haftung der Beklagten aus erwecktem (und sp?ter entt?uschtem) Konzernvertrauen. Ausser Frage stand zudem, dass die Beklagte keine vertragliche Garantieverpflichtung gegen?ber dem Kl?ger abgegeben hat, zumal eine solche auf dem zivilrechtlichen Weg zu machen w?re (Urk. 1 E. 3).
2.2???? Zu kl?ren ist gem?ss bundesgerichtlicher Anordnung im vorliegenden Verfahren einzig noch, ob die Beklagte eine fremde (berufsvorsorgerechtliche) Schuld bzw. Haftung ?bernommen hat. Das Bundsgericht verwies dazu auf den vom Kl?ger im kantonalen Verfahren BV.2010.00053 vor hiesigem Gericht vertretenen Standpunkt, wonach das Verhalten der Beklagten dahingehend gedeutet werden m?sse, diese sei in die bestehenden Mandate der B.___ AG bzw. der F.___ AG eingetreten und habe damit deren Schuld im Sinne von Art. 176 Abs. 3 OR ?bernommen (Urk. 1 E. 4).

3.??????
3.1???? Die Schuld?bernahme gem?ss Art. 176 OR erfolgt durch Vertrag und kommt durch Antrag und Annahme zustande (vgl. Marginalie zu Art. 176 OR). Die Annahmeerkl?rung des Gl?ubigers kann nach Art. 176 Abs. 3 OR ausdr?cklich erfolgen oder aus den Umst?nden hervorgehen.
3.2???? Die massgeblichen Umst?nde sind hier die Folgenden (vgl. Urk. 2/26/9): Die B.___ AG wurde vom Stiftungsrat der VE Y.___ (nachfolgend: Stiftungsrat) an seiner Sitzung vom 17. Juli 1997 f?r ein (weiteres) Jahr als Kontrollstelle gew?hlt. Im Folgejahr wurde lediglich der Kontrollstellenbericht der B.___ AG f?r das Jahr 1997 genehmigt, aber keine neue Kontrollstelle gew?hlt (Protokoll der Sitzung vom 15. Juli 1998). F?r das Jahr 1998 zeichnete die Beklagte erstmals f?r den Kontrollstellenbericht verantwortlich (Urk. 2/16/5), der vom Stiftungsrat an der Sitzung vom 21. September 1999 diskussionslos genehmigt wurde. Die Wahl einer Kontrollstelle fand erst im Jahr 2000 wieder statt, als die Beklagte als "bisherige Kontrollstelle" f?r weitere drei Jahre gew?hlt wurde (Protokoll der Sitzung vom 12. Juli 2000, Urk. 2/26/9).
3.3???? Der Kl?ger interpretiert diesen Kontrollstellenwechsel von der B.___ AG zur Beklagten als ?bernahme der bisherigen Kundenbeziehung mit allen Rechten und Pflichten. Er argumentiert, die Beklagte habe mit der Vorsorgeeinrichtung der Firma Y.___ & Co. AG keinen neuen Vertrag abgeschlossen, denn sie habe mit dem nahtlosen Eintritt in die bestehenden Mandate implizit kommuniziert, dass sie die bisherige Kundenbeziehung ?bernehme (Urk. 5 S. 5). Dabei sei davon auszugehen, dass die B.___ AG am 17. Juli 1997 "faktisch" f?r drei Jahre gew?hlt worden sei, weil in den beiden Folgejahren keine Wahlen stattgefunden h?tten. Sie geht also davon aus, dass das Mandat der B.___ AG bis 1998 bestanden habe (Urk. 2/2/25 S. 7 und Urk. 5 S. 7).
3.4???? Dieser Auffassung ist allerdings der Sache nach nicht stichhaltig. Es verh?lt sich n?mlich so, dass der Stiftungsrat der B.___ AG am 17. Juli 1997 klar und eindeutig das Kontrollstellenmandat f?r ein Jahr, d.h. f?r das am 31. Dezember 1997 ablaufende Gesch?ftsjahr 1997, erteilt hat. Im Jahr 1998 bestand genau besehen ein vertragsloser Zustand. Die Beklagte f?hrte das bisherige Mandat der B.___ AG weiter und erstellte den Kontrollstellenbericht f?r das Jahr 1998 am 25. August 1999 in eigenem Namen (vgl. Urk. 2/16/5). Wenn in diesem Zusammenhang von einem "faktischen" Vertrag gesprochen werden kann, dann h?chstens insoweit, als der Stiftungsrat mit der Genehmigung des Kontrollstellenberichts f?r das Jahr 1998 die Beklagte als neue Kontrollstelle und Nachfolgerin der B.___ AG akzeptierte und damit der Beklagten das Kontrollstellen-Mandat erteilte (Protokoll vom 21. September 1999, Urk. 2/26/9). Dies best?tigte sie sp?ter explizit mit der Wahl am 12. Juli 2000 (Protokoll vom 12. Juli 2000, Urk. 2/26/9).
???????? Diese Umst?nde f?hren bei einem objektivierten Verst?ndnis zur Annahme, dass die Beklagte ab Gesch?ftsjahr 1998 mit einem eigenen Mandat und nicht - wie die Kl?gerin behauptet (vgl. Urk. 5 S. 7) - im Namen der B.___ AG als Kontrollstelle t?tig war. Kann das Handeln der Beklagten nicht als im Namen der B.___ AG erfolgt anerkannt werden, dann sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Beklagte allf?llige bestehende oder k?nftige Schuldverpflichtungen der B.___ AG hatte ?bernehmen wollen.
3.5???? Hinzu kommt ein Weiteres: Die Schuld?bernahme bezieht sich stets auf einzelne Schulden, nicht auf ganze Vertragsverh?ltnisse (122 V 142 E. 6a). Der Kl?ger machte gegen?ber der Beklagten, die sie als "ehemalige Revisionsstelle" bezeichnete, erstmals am 3. September 2008 f?r den bei der Liquidation der Vorsorgeeinrichtung der Firma Y.___ & Co. AG erlittenen Schaden verantwortlich (Urk. 2/26/1). Vor diesem Zeitpunkt und insbesondere auch nicht im Jahr 1998 bestanden keine konkreten Anspr?che gegen die Beklagte bzw. gegen die B.___ AG. Der Kl?ger r?umt dies denn auch implizit ein, indem er darauf verweist, dass die Beklagte die Haftung aus der Leistungspflicht (der B.___ AG) mittels Vorbehalt h?tte ausschliessen sollen (Urk. 12 S. 11). Ein derartiger Vorbehalt w?re denkbar, wenn die Beklagte tats?chlich in einen bestehenden Vertrag eingetreten w?re, was, wie vorstehend festgestellt, nicht der Fall war. Wie vom hiesigen Gericht bereits im Urteil vom 23. August 2011 E. 2.2 festgehalten (und vom Bundesgericht best?tigt), wurde die F.___ AG durch die Beklagte durch Aktienkauf ?bernommen, wobei keine Aktiven und Passiven ?bertragen wurden und die F.___ AG zwar ihre wirtschaftliche Selbst?ndigkeit einb?sste, aber als Rechtstr?gerin unver?ndert bestehen blieb. Auch aus diesem Grund ist nicht einsichtig, weshalb die Beklagte das Haftungsrisiko ihrer rechtlich selbst?ndigen Tochter h?tte ?bernehmen sollen.
3.6???? Nichts zu ihren Gunsten kann der Kl?ger auch aus dem Umstand ableiten, dass die Beklagte als Reaktion auf den Schadenersatzanspruch pr?judiziell und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht zun?chst eine Vergleichszahlung von Fr. 100'000.- angeboten hatte (Urk. 2/26/5). Wie die Beklagte plausibel ausf?hrte, war damit keinesfalls eine Schuldanerkennung verbunden, sondern war dies (mit 3 % der Forderung) lediglich als Prozessauskauf zu verstehen (Urk. 7 S. 14).

4.?????? Nach dem Gesagten kann auch unter dem Blickwinkel der konkludenten Schuld?bernahme gem?ss Art. 176 Abs. 3 OR kein ?bernahmewille der Beklagten ausgemacht werden. Es bleibt somit dabei, dass die Beklagte f?r den Klageanspruch nicht passivlegitimiert ist, was zur Abweisung der Klage f?hrt.

5.?????? Im Verfahren BV.2010.00053 wurde die Prozessentsch?digung auf Fr. 7'000.--festgesetzt. F?r das vorliegende Verfahren ist eine zus?tzliche Entsch?digung von Fr. 3?000.-- festzulegen, sodass der Beklagten eine Prozessentsch?digung von Fr. 10?000.-- zuzusprechen ist.


Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Klage wird abgewiesen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Der Kl?ger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentsch?digung von Fr. 10?000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Sicherheitsfonds BVG
- Rechtsanwalt Dr. Reto Thomas Ruoss
- Bundesamt f?r Sozialversicherungen
5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes ?ber das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht w?hrend folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
?????????? Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
?????????? Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in H?nden hat (Art. 42 BGG).