IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Philipp

Sozialversicherungsrichter Vogel

Gerichtsschreiber Möckli

Urteil vom 22. Dezember 2015

in Sachen

BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich

Rechtsdienst

Obstgartenstrasse 21, Postfach, 8090 Zürich

Klägerin

gegen

X.___

Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Laube

Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 1973, war seit 1999 als Pflegeassistentin beim Spital Y.___ beschäftigt und damit bei der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich vorsorgeversichert. Wegen Rückenbeschwerden war sie als Pflegeassistentin seit dem 14. März 2002 nicht mehr arbeitsfähig, worauf die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 31. Oktober 2003 auflöste (Kündigungsschreiben vom 7. Juli 2003, Urk. 26/20).

    Die Beamtenversicherungskasse das Kantons Zürich (heute: BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich) richtete ab dem 1. Juli 2003 (Beendigung Lohnfortzahlung) eine Invaliden- und Kinderrente aus beruflicher Vorsorge sowie einen Überbrückungszuschuss aus (Schreiben vom 5. und 30. März 2004, Urk. 2/2-3).

    Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, bei welcher sich X.___ bereits am 19. März 2002 für berufliche Massnahmen angemeldet hatte (Urk. 26/21), übernahm ab dem 28. Februar 2006 eine mehrjährige Umschulung im Bürobereich, welche X.___ am 15. Februar 2009 mit einem Handelsdiplom abschloss (Urk. 26/180-183).

1.2    Mit Entscheid vom 30. April 2013 (Prozess-Nr. IV.2010.00315, Urk. 26/262) bejahte das hiesige Gericht den Anspruch der Versicherten auf Wartezeittaggelder ab 23. September 2003. In der Folge sprach die IV-Stelle mit verschiedenen Verfügungen Wartezeittaggelder für den Zeitraum vom 23. September 2003 bis 28. Februar 2006 zu (Urk. 26/264-265, Urk. 26/269 und Urk. 26/278). Die von der BVK an die Versicherte ausbezahlten Überbrückungszuschüsse von monatlich Fr. 1'757.55 (Urk. 2/3) verrechnete die IV-Stelle auf Antrag der BVK mit dem Wartezeittageldanspruch und überwies den Gesamtbetrag von Fr. 49'680.10 an die BVK (vgl. Urk. 26/274-277 und Urk. 1 S. 7 Ziffer 18).

    Mit Schreiben vom 27. November 2013 teilte die BVK X.___ mit, zufolge der rückwirkend ausgerichteten Wartezeittagelder liege die Summe ihrer Einkünfte (nach Verrechnung der Überbrückungsrente mit den Nachzahlungen der IV) für den Zeitraum 23. September 2003 bis 28. Februar 2006 um den Betrag von Fr. 56'348.50 über 100 % des Totals des in diesem Zeitraum mutmasslich entgangenen Verdienstes, weshalb sie in diesem Umfang überentschädigt sei und die zu viel erhaltenen Leistungen zurückzuerstatten habe (Urk. 2/19 und 2/23). Im kasseninternen Einspracheverfahren bestätigte die BVK die Rückforderung, lehnte einen Erlass ab, setzte der Versicherten eine Zahlungsfrist bis 31. März 2014 und machte sie darauf aufmerksam, dass bei Nichtzahlung ohne Weiteres der Verzug eintrete (Einspracheentscheid vom 6. März 2014, Urk. 2/28). Die Versicherte leistete keine Zahlung, worauf die BVK die Betreibung einleitete. Dagegen erhob die Versicherte Rechtsvorschlag (Zahlungsbefehl Nr. Z.___ des Betreibungsamtes A.___ vom 14. Mai 2014, Urk. 2/30).

2.

2.1    Mit Eingabe vom 27. Mai 2014 (Urk. 1) erhob der Kanton Zürich, handelnd durch die BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich (heute: BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich), Klage gegen X.___ mit dem Rechtsbegehren:

"1.    Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 56'348.50 nebst 5 % Zins seit 1. April 2014 zu bezahlen.

  2.    Es sei dem Kläger in der Betreibung Nr. Z.___ des Betreibungsamtes A.___ (Zahlungsbefehl vom 14. Mai 2014) vollumfänglich Rechtsöffnung zu erteilen.

  Alles unter evtl. Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."

2.2    Nachdem die Beklagte am Sitz des hiesigen Gerichts Einsicht in die Akten genommen hatte (Urk. 4), beantragte sie mit einer eigenen Eingabe vom 7. Juli 2014 (Urk. 7) die unentgeltliche Prozessführung und die Bewilligung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung in der Person von Rechtsanwalt Ralph Strässle, Dietikon. Das Gesuch wies das hiesige Gericht mit Verfügung vom 21. August 2014 mangels Substantiierung ab (Urk. 11). Die am 28. August 2014 neu mandatierte Rechtsvertreterin beendete das Mandat nach Einsicht in die Akten am 16. September 2014 wieder (Urk. 13-17).

    Am 1. Oktober 2014 (Poststempel) reichte die Beklagte persönlich eine Klageantwort mit folgendem Rechtsbegehren ein (Urk. 18):

"1.    Es sei der Versicherten die BVK Rente unter Berücksichtigung der nachfolgenden Begründungen neu zu berechnen.

  2.    Es seien der Versicherten die Taggelder der IV-Stelle unter Berücksichtigung der nachfolgenden Begründungen neu zu berechnen.

  3.    Es sei der Versicherten eine BVK Rente gestützt auf eine Grad von mindestens 25 % zuzusprechen.

  4.    Es seien der Versicherten die Kosten für Betreibungseröffnung und Löschen aus den Betreibungsregistern durch BVK zu übernehmen.

  5.    Es sei der Versicherten der abgezogene Überbrückungszuschuss zu retournieren.

  6.    Es sei die Verjährung seit Jahr 2006 einzustellen.

  7.    Es sei der Versicherten die BVK Rente für Monat März 2009 und von Oktober 2009 bis zum Abschluss des KV im Juli 2011 auszuzahlen.

  Alles unter evtl. Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläger."

    Mit Poststempel vom gleichen Tag ging beim Gericht auch die Klageantwort von Rechtsanwalt Strässle ein, der im Namen und im Auftrag der Klägerin folgendes Rechtsbegehren stellte (Urk. 20):

"1. Es sei die Klage der Forderung abzuweisen und die Betreibung Nr. Z.___ des Betreibungsamtes A.___ (Zahlungsbefehl vom 14. Mai 2014) aufzuheben.

  2.    Eventualiter: Es sei sowohl die von der Klägerin bereits in Verrechnung gebrachte Forderung in Höhe von Fr. 49'680.10 (Überbrückungszuschuss), als auch jene über Fr. 56'348.50 (Überentschädigung) neu zu berechnen.

  3.    Es sei der Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.

  4.    Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mwst.) zulasten der Klägerin."

    Am 7. Oktober 2014 zog das Gericht die Akten der Invalidenversicherung bei (Urk. 26/1-282).

    Mit Replik vom 28. Oktober 2014 hielt die Klägerin an ihrem Rechtsbegehren fest (Urk. 29). Mit der Anordnung der Duplik (Verfügung vom 14. November 2014, Urk. 31) wies das Gericht zugleich das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung mangels Erfolgsaussichten für die Beklagte ab. Das Bundesgericht hob diese Verfügung auf Beschwerde der Beklagten hin auf, soweit es darauf eintrat (Urteil vom 9. Juli 2015, Urk. 39). Mit Verfügung vom 4. August 2015 (Urk. 40) wurde der neue Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Thomas Laube, zum unentgeltlichen Rechtsvertreter bestellt und erneut Frist zur Duplik angesetzt. Mit der am 9. Oktober 2015 erstatteten Duplik (Urk. 44) liess die Beklagte folgende Anträge stellen:

"1.    Auf die Klage sei nicht einzutreten.

  2.    Eventuell: Die Klage sei, soweit eventuell auf sie einzutreten ist, abzuweisen.

  3.    Dementsprechend sei die Betreibungsnummer Z.___ des Betreibungsamtes A.___ (Zahlungsbefehl vom 14. Mai 2014) aufzuheben.

  4.    Es sei der Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei der unterzeichnende Rechtsanwalt als unentgeltlicher Rechtsvertreter einzusetzen (bereits erfolgt).

  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin."

    Die Duplik samt Beilagen (Urk. 45/1-9) wurde der Klägerin am 16. Oktober 2015 zugestellt (Urk. 46).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet eine Rückforderung, welche durch Nachzahlungen der Invalidenversicherung im Zeitraum vom 23. September 2003 bis 28. Februar 2006 entstanden war. Die Beklagte beantragte in ihrer persönlichen Klageantwort (vgl. Urk. 18) u.a. eine Neuberechnung der IV-Taggelder, eine Rente der Klägerin von 25 % sowie eine Rente der Klägerin für März 2009 und von Oktober 2009 bis Juli 2011. Bei diesen Anträgen handelt es sich formell um Widerklagen gemäss Art. 14 der Zivilprozessordnung (ZPO). Duplikando liess die Beklagte durch ihren neuen Rechtsvertreter Nichteintreten auf die Klage, eventualiter deren Abweisung beantragen (Urk. 44), ohne auf die früher gestellten Widerklage-Anträge einzugehen. Damit ist davon auszugehen, dass die Beklagte an den Widerklagen nicht festhält.

2.

2.1    Die Klägerin hat die gesetzlichen (Art. 35a des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG]) und reglementarischen (Statuten der Versicherungskasse für das Staatspersonal vom 22. Mai 1996 in der ab 1. September 2001 bzw. 1. Januar 2002 in Kraft gestandenen Fassung (nachfolgend: BVK-Statuten) Grundlagen der Rückforderung eingehend dargelegt, worauf verwiesen werden kann (Urk. 1 S. 8 f.). Zu ergänzen ist, dass die BVK-Statuten eine Kürzung der Invalidenleistungen vorsehen, soweit diese zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 100 % des mutmasslich entgangenen Bruttoverdienstes übersteigen (Art. 57 Abs. 1 BVK-Statuten).

2.2    Nach der Berechnung der Klägerin beläuft sich die Überentschädigung auf Fr. 56'348.50 (Urk. 1 S. 6 und S. 12 f.). Demgegenüber resultiert aus der Berechnung der Beklagten eine Unterentschädigung von Fr. 24'604.90 (Urk. 44 S. 6 f.). Diese unterschiedlichen Ergebnisse kommen zustande, obwohl beide Berechnungen auf denselben, für die Überentschädigung relevanten Ausgangswerten (Leistungen der IV [Urk. 26/274-277] und der BVK [2/2-3] für den Zeitraum 23. September 2003 bis 28. Februar 2006) beruhen und in masslicher Hinsicht nicht bestritten sind.

2.3    Die nachfolgende Tabelle zeigt die Zahlungsflüsse (Werte brutto, vgl. auch nachfolgend E. 2.4) zwischen der Invalidenversicherung (IV), der Klägerin (BVK) und der Beklagten (vP):

    Wie die vorstehende tabellarische Aufstellung zeigt, ist die Überentschädigungsberechnung der Klägerin korrekt und die Rückforderung in der Höhe von Fr. 56'348.50 nicht zu beanstanden.

2.4    Die Berechnung der Beklagten (Urk. 44 S. 6 f.) weist folgende Fehler auf:

a)    Der von der Klägerin verwendete mutmasslich entgangene Verdienst entspricht dem Valideneinkommen, wie es von der IV im Jahr 2009 festgelegt (Urk. 26/212) und vom hiesigen Gericht im Entscheid vom 6. Februar 2012 bestätigt wurde (Urk. 3/10, E. 2.2.4). Es basiert auf dem gesamten, auch das Nebeneinkommen berücksichtigenden Einkommen der Beklagten im Jahr 2000 von Fr. 65‘677.-- (vgl. IK-Auszug, Urk. 26/8).

b)    Die Leistungen der IV setzt die Beklagte lediglich im Umfang der Nettoauszahlung in ihre Berechnung ein. Der mutmassliche entgangene Verdienst ist indessen ein Bruttolohn (entspricht hier dem Valideneinkommen), somit muss auch die als Erwerbsersatz ausgerichtete Leistung der IV mit dem Bruttowert berücksichtigt werden.

c)    Die Beklagte vergisst bei ihrer Berechnung, dass die Klägerin ihr gegenüber, auch nach der Verrechnung mit der IV, immer noch den gesamten Betrag geleistet hat (zurückbezahlt an die Klägerin hat die IV, nicht die Beklagte). Demzufolge ist in ihrer Berechnung unter "Leistungen der BVK" (vgl. Urk. 44 S. 8) die gesamte Leistung der Klägerin einzusetzen.

2.5    Anzumerken bleibt Folgendes: Die Nachzahlungen der IV übersteigen das Total der mutmasslich entgangenen Verdienste um Fr. 13'199.45. Selbst wenn man in die Überentschädigungsberechnung die Netto-Werte der IV-Nachzahlung einsetzt, ergibt sich immer noch ein Überschuss zugunsten der Beklagten im Umfang von rund Fr. 2'000.--.

3.    Strittig ist weiter, ob die Rückforderung der von der Klägerin erbrachten und nicht mit der IV-Nachzahlung verrechneten Leistungen verjährt bzw. verwirkt sind (vgl. Urk. 1 S. 10 bzw. Urk. 44 S. 4).

3.1    Das Bundesgericht hat im Urteil 8C_171/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.4.1 unter Verweis auf BGE 127 V 484 (betreffend die Rückforderung von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung nach rückwirkender Zusprechung einer Rente der Invalidenversicherung) seine bisherige Rechtsprechung bestätigt, wonach die absolute Verjährungsfrist von fünf Jahren erst dann zu laufen beginnt, wenn die Leistungen der anderen Sozialversicherung rechtskräftig festgesetzt sind. Dazu führte das Bundesgericht aus, die absolute Verjährungsfrist von fünf Jahren, welche in der wörtlichen Gesetzesauslegung ab effektiver Zahlung der Leistung zu laufen beginne, sei typischerweise auf Situationen zugeschnitten ist, in denen im Moment der Leistungszahlung deren Unrechtmässigkeit bereits existierte. Anders verhalte es sich, wenn die Rückerstattung aufgrund einer nachträglichen (rückwirkenden) Leistungserbringung durch eine andere Sozialversicherung erfolgt sei. Die Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs als eigentliche ratio der Rückerstattungspflicht existiere diesfalls erst in jenem Zeitpunkt (ex nunc), in welchem die tatbestandsmässigen Voraussetzungen der - nach den einschlägigen Gesetzesbestimmungen vorzunehmenden - Leistungskoordination feststünden.

3.2    Analog verhält es sich im vorliegenden Fall. Die IV-Stelle hat der Beklagten mit Verfügungen vom 1., 4., 11., und 22. Oktober 2013 Wartezeittaggelder für den Zeitraum vom 23. September 2003 bis 28. Februar 2006 (Urk. 26/264-265, Urk. 26/269 und Urk. 26/278) zugesprochen. Mit Zustellung dieser Verfügung erhielt die Klägerin Kenntnis von der Nachzahlung und ihrem Rückforderungsanspruch, womit nach dem Gesagten die fünfjährige absolute Verwirkungsfrist nach Art. 35a Abs. 2 BVG für die - dadurch begründete - Rückforderung der erbrachten Invalidenleistungen zu laufen begann. Mit dem Betreibungsbegehren vom 14. Mai 2014 bzw. der vorliegenden Klage ist selbstredend auch die einjährige relative Verjährungsfrist eingehalten. Es ist der Beklagten unbenommen, die eindeutige und - wie vorstehend dargelegt - erst kürzlich wieder bestätigte Auslegung des Bundesgerichts als gesetzeswidrig zu erklären (Urk. 44 S. 12 Ziffer 20.2). Für das Gericht besteht deswegen kein Anlass, die Frage anders zu entscheiden.

4.    Die Klägerin hat einen Erlass gemäss § 59 Abs. 3 ihrer Statuten bereits mit internem Einspracheentscheid vom 6. März 2014 abgelehnt (Urk. 2/28). Daran hielt sie auch in der Klageschrift fest (Urk. 1 S.13). Die Beklagte hat hierzu keinen formellen Antrag gestellt. Sie hat indessen darauf hingewiesen, sie wäre niemals in der Lage, einen Betrag von Fr. 56'000.-- zurückzuzahlen, was sinngemäss als implizites Erlassgesuch interpretiert werden kann.

4.1    Werden Leistungen durch gleich hohe, unter anderem Titel geschuldete ersetzt, besteht lediglich ein anderer Rechtsgrund für die geschuldeten Leistungen und das Vermögen des Rückerstattungspflichtigen erfährt keine Veränderung, die zu einem Härtefall führt (BGE 122 V 221 E. 5c). Einzig aus reglementarischen Gründen (kein direktes Forderungsrecht hinsichtlich Rentenleistungen, während hinsichtlich der Überbrückungszuschüsse ein solches besteht, vgl. Urk. 1 S. 13) konnte die Klägerin die Rentenzahlungen nicht mit der Nachzahlung der IV verrechnen. Materiell wäre der Verrechnungstatbestand - wie beim Überbrückungszuschuss - ohne Weiteres gegeben gewesen (gleichartige Leistungen für den gleichen Zeitraum). Die Verrechnung des Überbrückungszuschusses hat die Beklagte nie beanstandet. Bereits aus diesem Grund kommt ein Erlass zum vornherein nicht in Betracht, wie auch die Klägerin zu Recht ausführte (Urk. 1 S. 13).

4.2    Selbst wenn ein Erlass zu prüfen wäre, müsste der gute Glaube in Form des mangelnden Unrechtsbewusstseins (BGE 122 V 221 E. 3) verneint werden. Der Beklagten musste aufgrund des Verfahrens um die Wartezeittagelder (Prozess-Nr. IV.2010.00315, Urk. 26/262) bewusst sein, dass allfällige Wartezeittagelder der Invalidenversicherung sich mit den bereits erfolgten Leistungen der Klägerin überschneiden würden und sie daher doppelt entschädigt wäre. Spätestens aber mit Erläuterung der Überentschädigungsberechnung und der Rückforderung durch die Klägerin im Schreiben vom 5. Dezember 2013 (Urk. 2/23) wusste sie, dass mit der Nachzahlung der Invalidenversicherung eine Doppelzahlung entstanden war. Trotz dieses Wissens hat die Klägerin - statt Rückstellungen zu tätigen - kurz nach der Ausrichtung der Rentennachzahlung grosse Geldbeträge von ihren Bankkonten abgezogen, so etwa am 13. Januar 2014 vom B.___-Konto Fr. 50'000.-- und am 7. Februar 2014 Fr. 37'650.-- vom C.___-Konto (vgl. Urk. 2/27/8), um damit angebliche Schulden zu tilgen (Urk. 20 S. 7). Unter diesen Umständen kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, sie hätte die anfangs 2014 getätigten Vermögensentäusserungen in gutem Glauben getätigt. Damit ist ein Erlass auch aus diesem Grund ausgeschlossen und eine grosse Härte (zum heutigen Zeitpunkt) ist nicht zu prüfen.

5.    Zusammenfassend ist die Beklagte für den Zeitraum 23. September 2003 bis 28. Februar 2006 im Betrag von Fr. 56'348.50 überentschädigt. Die Rückforderung in diesem Umfang samt Verzugszins von 5 % (Art. 104 Abs. 1 des Obligationenrechts) seit 1. April 2014 ist somit rechtens. Die Forderung ist nicht verjährt und ein Erlass kommt nicht in Frage. In diesem Sinne ist die Klage gutzuheissen und dem Kläger in der Betreibung Nr. Z.___ des Betreibungsamtes A.___ (Zahlungsbefehl vom 14. Mai 2014, Urk. 2/30) Rechtsöffnung zu erteilen.

6.    Der unentgeltliche Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Thomas Laube, Zürich, ist für seine Aufwendungen mit Fr. 1'200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu entschädigen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Rechtsvertreter die falsche, methodische Fehlüberlegungen enthaltende eigene Überentschädigungsberechnung der Beklagten (Urk. 18) nicht nur ungeprüft übernommen (vgl. Urk. 44 S. 3 Ziffer 4.1), sondern diese mit der aktenwidrigen Hinzurechnung eines Nebenverdienstes (vgl. vorstehend E. 2.4a) zu Gunsten der Beklagten noch "verbessert" hat (vgl. Urk. 44 S. 7). Dieses Vorgehen grenzt an mutwillige Prozessführung, weshalb die diesbezüglichen Aufwendungen im Rahmen der unentgeltlichen Rechtsvertretung nicht von der Gerichtskasse übernommen werden können.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin den Betrag von Fr. 56'348.50 zuzüglich Zins von 5 % seit 1. April 2014 zu bezahlen, und es wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. Z.___ des Betreibungsamtes A.___ (Zahlungsbefehl vom 14. Mai 2014) aufgehoben.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beklagten, Rechtsanwalt Thomas Laube, Zürich, wird mit Fr. 1'200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Beklagte wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich

- Rechtsanwalt Thomas Laube

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstMöckli