IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Vogel

Ersatzrichterin Bänninger Schäppi

Gerichtsschreiber Möckli

Urteil vom 23. Dezember 2015

in Sachen

X.___

Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Leimbacher

Leimbacher Cerletti, Advokatur

Marktgasse 34, Postfach 456, 8180 Bülach

gegen

BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich

Rechtsdienst

Obstgartenstrasse 21, Postfach, 8090 Zürich

Beklagte

Sachverhalt:

1.    Mit Urteil 9C_766/2014 vom 6. März 2015 (Urk. 1) hob das Bundesgericht den Entscheid des hiesigen Gerichts vom 28. August 2014 (Prozess-Nr. BV.2013.00005, Urk. 2/25) auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das hiesige Gericht zurück. Auf das am 8. Juni 2015 gestellte Erläuterungsgesuch (Urk. 3) trat das Bundesgericht nicht ein (Urteil 9G_1/2015 vom 25. Juni 2015, Urk. 6). Zum weiteren Sachverhalt wird auf den erwähnten Entscheid des hiesigen Gerichts vom 28. August 2014 verwiesen.

    Mit Verfügung vom 8. Juli 2015 (Urk. 8) gab das Gericht den Parteien Gelegenheit, sich zum Bundesgerichtsurteil vom 6. März 2015 und der Beklagten, sich auch zum Antrag der Klägerin vom 2. Juli 2015 um Einholung eines Gutachtens beim Verband Y.___ zu ihrer organisatorischen Einsatzfähigkeit zu äussern (vgl. Urk. 7). Die Klägerin verzichtete auf eine Stellungnahme (Eingabe vom 13. Juli 2015, Urk. 10), während die Beklagte an der Abweisung der Klage festhielt (Eingabe vom 16. Juli 2015, Urk. 11). Dazu äusserte sich die Klägerin am 26. August 2015 nochmals und beantragte ihrerseits Gutheissung der Klage (Urk. 15).

2.    In der Folge unterbreitete das Gericht den Parteien einen Vergleichsvorschlag (Urk. 17). Die Beklagte teilte am 18. November 2015 mit, sie stimme dem Vergleichsvorschlag mit Ergänzung hinsichtlich der Verzinsung zu (Urk. 19). Die Klägerin erklärte nach zweifacher Fristerstreckung am 9. Dezember 2015, dass sie den Vergleich nicht akzeptiere (Urk. 23).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Das Bundesgericht hat in E. 5.1 des Urteils vom 6. März 2015 (Urk. 1) unter Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur erwogen, § 19 Abs. 1 BVK-Statuten (in der vom 1. Juli 2010 bis 31. Dezember 2012 geltenden Fassung) umschreibe Berufsinvalidität mit "wegen Krankheit oder Unfall für die bisherige Berufstätigkeit invalid geworden". Damit sei Berufsunfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt losgelöst von einem konkreten Betrieb gemeint, wobei als Beruf die bei bzw. zuletzt vor Eintritt des Gesundheitsschadens ausgeübte Tätigkeit zu verstehen sei. Organisatorische Erschwernisse eines allfälligen Einsatzes einer nicht voll arbeitsfähigen Person seien nur von Bedeutung, wenn und soweit sie wegen der Art des Gesundheitsschadens oder den Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit grundsätzlich jedem in Betracht fallenden Arbeitgeber aus betriebswirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar seien. Weiter sei - aus gesetzessystematischer Sicht - zu beachten, dass nach § 20 Abs. 2 BVK-Statuten der Invaliditätsgrad bzw. der Grad der Berufsunfähigkeit bezogen auf ein 100 %-Arbeitspensum massgebend dafür sei, ob Anspruch auf eine Berufsinvalidenrente bestehe und wenn ja, in welchem Umfang. Eine Berufsunfähigkeit bis 24 % ergebe keinen Anspruch.

1.2    In E. 5.3 führte das Bundesgericht aus, das hiesige Gericht habe keine Feststellungen darüber getroffen, ob die Beschwerdeführerin aus betrieblichen Gründen wegen des schubweisen Auftretens der (beidseitigen Knie-) Beschwerden mit jeweils unterschiedlichen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit höchstens im Rahmen eines 40 %-Pensums in der Tätigkeit in der bisherigen oder in einer vergleichbaren Einrichtung eingesetzt werden könnte.

2.

2.1    Das hiesige Gericht geht nach wie vor davon aus, dass die medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit von 70 % (welche auch vom Bundesgericht nicht in Zweifel gezogen wurde) bezogen auf das bei der Beklagten versicherte Pensum von 80 % eine Einschränkung von 10 % bedeutet, woraus sich ein Invaliditätsgrad von 12.5 % ergibt (10 % = 1/8 von 80 % oder 10/80x100; vgl. dazu die identische Konstellation im Urteil des Bundesgerichts 9C_538/2014 vom 23. September 2014 E. 4.5.3). Zu Recht weist die Beklagte zudem darauf hin, dass praxisgemäss für die Bemessung des Invalidenrentenanspruchs in der beruflichen Vorsorge das im Gesundheitsfall ausgeübte bzw. versicherte Pensum (bei der Klägerin 80 %) massgebend ist (Urk. 11 S. 4 f.). Daraus folgt, dass der Schwellenwert von 25 %, ab welchem die Beklagte eine Berufsinvalidenrente auszurichten hätte (vgl. § 20 BVK-Statuten), erreicht wird, wenn die Beklagte, bezogen auf ein 100%iges Pensum, zu 40 % als berufsunfähig gelten würde (100 % - 40 % AUF = 60 % AF; Einschränkung 20 % oder 1/4 im Vergleich zum versicherten Pensum von 80 %, d.h. 25 %). M.a.W.: Ist die Klägerin in ihrer ursprünglichen Tätigkeit als hauswirtschaftliche Mitarbeiterin in einem Altersheim oder einer vergleichbaren Institution noch zu mehr als 60 % einsatzfähig, wird der Schwellenwert von 25 % nicht erreicht.

2.2    Dem massgeblichen Gutachten von Dr. Z.___ vom 20. September 2011 (Urk. 2/8/2) ist in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit Folgendes zu entnehmen: Die Klägerin gab gegenüber dem Gutachter an, das Hauptproblem seien beidseitige Kniebeschwerden, mit denen sie teils monatelang keine Probleme habe, bei längerer Belastung aber zunehmend Beschwerden bekomme. Phasenweise träten Exazerbationen mit derart starken Schmerzen auf, dass eine Belastung nicht mehr möglich sei (S. 8 f.). Rückenschmerzen habe sie ab und zu, diese stünden aber nicht im Vordergrund. Als absolutes Belastungsmaximum gab die Klägerin sieben Stunden an, bei rein gehend-stehenden Tätigkeiten sei die Belastbarkeit auf vier bis fünf Stunden limitiert. Die Arbeitsdienste beim bisherigen Arbeitgeber hätten jeweils achteinhalb Stunden gedauert (S. 12). Laut Dr. Z.___ ist aufgrund dieser als konsistent beurteilten Angaben der Klägerin wie auch der aktuellen klinischen Untersuchung und den Angaben der vorbehandelnden Ärzte davon auszugehen, dass in Phasen höhergradiger Aktivierung der Gonarthrosen eine Einschränkung der Gehfähigkeit bis zu 100 % möglich ist, andererseits wird davon ein Einsatz in sitzenden Tätigkeiten nicht tangiert.

3.2    Aufgrund der vorstehenden Angaben ist davon auszugehen, dass die Beschwerden der Klägerin vorwiegend belastungsabhängig sind. Monatelang geht es offensichtlich gut, bis die Dauerbelastung wieder zu einer Verschlechterung mit Arbeitsausfällen führt. Das spricht zunächst einmal dafür, dass es durch eine geringere tägliche Belastung auf die Dauer zu weniger oder zumindest weniger ausgeprägten Phasen der Verschlimmerung käme. Wenn die Klägerin ihr medizinisch zumutbares Arbeitspensum von 70 % auf fünf Tage pro Woche verteilt, ergibt dies eine tägliche Arbeitszeit von unter sechs Stunden. Dabei ist davon auszugehen, dass ein Teil davon administrative Arbeiten sind, die sitzend erledigt werden können, so dass die die Belastbarkeit limitierenden rein gehend-stehenden Tätigkeiten auf unter fünf Stunden zu veranschlagen sind. Fällt die Klägerin aufgrund der geringeren täglichen Belastung weniger aus, ist das Argument nicht mehr stichhaltig, häufige Ausfälle seien organisatorisch für einen Betrieb nicht zu bewältigen (Urk. 1 S. 9). Weiter darf als allgemein bekannt vorausgesetzt werden, dass im Hauswirtschaftsbereich von Altersheimen und ähnlichen Institutionen in überwiegender Zahl Frauen in Teilzeitverhältnissen beschäftigt sind. Dies geht auch aus dem Kapitel Personal der Statistik Alters- und Pflegeinstitutionen 2014 (S. 16 f.) des Curaviva, Verband Heime und Institutionen Schweiz, hervor, wonach in Pflegeinstitutionen 84 % Frauen mit einem durchschnittlichen Pensum von rund 70 % angestellt sind (vgl. www.curaviva.ch). Ein hoher Bestand an Teilzeitarbeitenden erfordert für jeden Betrieb eine flexible Einsatzplanung und entsprechende organisatorische Vorkehren. Mit Ausfällen hat ein Arbeitgeber nicht nur bei Personen mit gesundheitlichen Beeinträchtigungen, sondern etwa auch bei Müttern mit Kleinkindern, die ab und zu krank werden, zu rechnen. Dass die bisherige Arbeitgeberin der Klägerin nicht in der Lage oder Willens war, der Klägerin mit organisatorischen Anpassungen entgegenzukommen (vgl. Urk. 2/2/14) heisst nicht, dass es keine vergleichbare Institution gibt, die in der Lage wäre, die Klägerin in einem unter dem Belastungsmaximum von sieben Stunden (vgl. vorstehend E. 2.2) liegenden täglichen Pensum von ca. fünf bis sechs Stunden zu beschäftigen. Damit kann - ohne weitere Beweismassnahmen - davon ausgegangen werden, dass der Klägerin auf dem in Frage kommenden allgemeinen Arbeitsmarkt eine genügend grosse Anzahl von Stellen zur Verfügung stehen, welche es ihr erlauben, ihr Restarbeitsvermögen rentenausschliessend zu verwerten. Es besteht somit kein Anspruch auf eine Berufsunfähigkeitsrente der Beklagten, was zur Abweisung der Klage führt.

4.    Der unentgeltliche Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Jürg Leimbacher, Bülach, wurde für seine Bemühungen im Prozess-Nr. BV.2013.00005 bereits aus der Gerichtskasse entschädigt. Für das vorliegende Verfahren ist die Entschädigung auf Fr. 800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Klage wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Klägerin, Rechtsanwalt Jürg Leimbacher, Bülach, wird mit Fr. 800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Klägerin wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Jürg Leimbacher unter Beilage einer Kopie von Urk. 19

- BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 20 und 23

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstMöckli