BV.2015.00062

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiber Sonderegger

Urteil vom 8. Mai 2018

in Sachen

BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich

Rechtsdienst

Obstgartenstrasse 21, Postfach, 8090 Zürich

Klägerin

gegen

1.    X.___

c/o Y.___

2.    Y.___

Beklagte

beide vertreten durch Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson

Samuelsson Recht

Bahnhofstrasse 12, 8001 Zürich

Sachverhalt:

1.    Mit Urteil vom 14. September 2015 (Urk. 1) hiess das Bundesgericht die Beschwerde des X.___ sowie der Y.___, welche deren Angebote übernahm und weiterführte, gegen den Entscheid des hiesigen Gerichtes vom 24. Dezember 2014 teilweise gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung ans kantonale Gericht zurück.

    Das hiesige Gericht hatte die Klage der damaligen Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich (BVK; heute: BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich) vom 21. Mai 2013 gutgeheissen und festgestellt, dass diese Anspruch auf Fr. 267‘262.-- habe und dieser Betrag vom X.___ (pendente lite) zu Recht bezahlt worden sei. Sodann verpflichtete das Gericht die Beklagten zur Bezahlung von Verzugszinsen und wies deren Widerklage auf Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 350‘431.-- (nebst Verzugszins) ab. Die Forderung war von der BVK in dem Sinne begründet worden, im Rahmen der Kündigung des Anschlussvertrages auf Ende Dezember 2012 und des Wechsels zur Gemini Sammelstiftung per 1. Januar 2013 habe ein versicherungstechnischer Fehlbetrag von Fr. 617‘693.-- bestanden, wovon vorprozessual Fr. 350‘431.-- beglichen worden seien (Urk. 2/1 S. 16 Ziff. 65 f.). Darin enthalten seien die auf kurz vor Beendigung des Anschlussvertrages ausgetretenen Versicherten entfallenden Anteile.

2.    Mit Verfügung vom 12. Oktober 2015 (Urk. 3) wurde den Parteien Frist angesetzt, um zur Auslegung von § 76 Abs. 3 des Versicherungsvertrages 2005 nach dem Vertrauensprinzip Stellung zu nehmen, was diese am 14. Dezember 2015 (Urk. 7) und 5. Februar 2016 (Urk. 10) taten. Am 23. Juni 2016 (Urk. 15) sowie 14. November 2016 (Urk. 21) nahmen die Parteien ergänzend Stellung. Mit Verfügung vom 10. Januar 2017 (Urk. 22) holte das Gericht bei Z.___, Experte für berufliche Vorsorge, A.___, einen schriftlichen Bericht über verschiedene Fragen betreffend Retrozession beziehungsweise Kursschnitten ein, welcher am 30. Januar 2017 (Urk. 26) erstattet wurde. Die Klägerin hatte sich bereits am 19. Januar 2017 (Urk. 25) zur Beweiserhebung geäussert und Dokumente aufgelegt; die Beklagten nahmen hierzu am 26. Juni 2017 (Urk. 31) Stellung. Am 22. August 2017 (Urk. 32) holte das Gericht bei der B.___ einen schriftlichen Bericht ein, welcher am 19. September 2017 (Urk. 36) erstattet wurde. Hierzu nahmen die Parteien am 17. Oktober 2017 (Urk. 39) und 4. Dezember 2017 (Urk. 42) Stellung. Das Gericht nahm sodann einen Auszug aus dem Handelsregister betreffend den Beklagten 1 (Urk. 45) zu den Akten.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Mit Tagebucheintrag vom 26. April 2018 wurde der X.___ in Liquidation im Handelsregister gelöscht unter dem Hinweis, dass die Liquidation beendet sei (Urk. 45). Damit hat der Beklagte 1 seine Rechtspersönlichkeit und folglich seine Prozessfähigkeit eingebüsst, weshalb der Prozess diesbezüglich als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist.

2.    Das Bundesgericht führte in seinem Urteil vom 14. September 2015 (Urk. 1) aus, materieller Streitgegenstand sei die grundsätzliche und massliche Ausfinanzierungspflicht der Beklagten (E. 2.1). Dabei hielt es fest, dass der Versicherungsvertrag 2005 anwendbar (E. 3) und dieser nach dem Vertrauensprinzip auszulegen sei (E. 4.2). Eine Widerklage erachtete es nicht als möglich, da sich nicht die gleichen Parteien gegenüber stünden und ein anderes Verfahren zu Anwendung komme (E. 5 und E. 8). Sodann stellte es fest, dass eine Teilliquidation vorliege und zu prüfen sei, ob das Teilliquidationsverfahren durchgeführt und rechtskräftig abgeschlossen sei; ansonsten wäre die Forderung weder in Bestand noch Höhe liquid (E. 6.1). Sodann konstatierte das Bundesgericht, dass die Altersguthaben der fünf vorzeitig aus dem Verein ausgetretenen Versicherten zu Recht in die Berechnung des Ausfinanzierungsbetrages miteinbezogen worden seien (E. 7.2).

    Das Bundesgericht trug dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auf, das rechtliche Gehör zur Auslegung von § 76 Abs. 3 des Versicherungsvertrags nach dem Vertrauensprinzip zu gewähren (E. 4.4) und zu klären, ob das Teilliquidationsverfahren, soweit erforderlich, stattgefunden habe und definitiv abgeschlossen sei (E. 6.2).

3.

3.1    Vorweg ist § 76 Abs. 3 des Versicherungsvertrages 2005 (VV, Urk. 8/13) nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Dabei ist namentlich die Frage zu klären, ob eine Pflicht zum Ausgleich des versicherungstechnischen Fehlbetrages in vollem Umfang oder aber lediglich zu 10 % der Verpflichtungen der Klägerin besteht.

3.2    Unter dem Titel „Wirkung der Auflösung des Vertrages“ bestimmt § 76 VV, dass bei Auflösung des Versicherungsvertrages die aus der Versicherungskasse ausscheidenden versicherten Personen Anspruch auf das im Zeitpunkt der Auflösung vorhandene Sparguthaben haben (Abs. 1). Gemäss Abs. 2 kommt dazu ein individuell festzulegender Anteil an allfälligen freien Mitteln, falls die Voraussetzungen einer Teilliquidation der Versicherungskasse gemäss Art. 23 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG) erfüllt sind. Das Amt für berufliche Vorsorge entscheidet, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind und genehmigt den Verteilungsplan. Laut Abs. 3 verpflichtet sich der angeschlossene Arbeitgeber, einen allfälligen versicherungstechnischen Fehlbetrag auszugleichen.

3.3    Nach dem Vertrauensprinzip sind die Erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend. Das Gericht hat zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht angenommen werden kann, dass die Parteien eine unvernünftige Lösung gewollt haben. Weiter sind die besonderen Auslegungsregeln bei Allgemeinen Geschäfts- oder Versicherungsbedingungen zu beachten, insbesondere die Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel (E. 4.3 des Bundesgerichtsentscheids mit Hinweisen).  

3.4

3.4.1    Das Bundesgericht bestätigte, dass § 76 Abs. 3 VV in Bezug auf den Wortlaut keinen Hinweis auf eine Beschränkung der Ausfinanzierungspflicht enthält (E. 4.4 des Bundesgerichtsentscheids). Eine Beurteilung unter Berücksichtigung des konkreten Sinngefüges führt zu keinem anderen Ergebnis. Aus § 76 VV betreffend Wirkung der Auflösung des Vertrages geht hervor, dass dabei die effektiv vorhandenen Mittel mitgegeben und auf die neue Vorsorgeeinrichtung übertragen werden sollen. Dies namentlich bei Vorliegen von freien Mitteln. Die Versicherten sollten dieser nicht verlustig gehen, bloss weil die Arbeitgeberin die Vorsorgeversicherung neu an einem anderen Ort durchführen lässt.

    Vor diesem Hintergrund kann die Bestimmung aber auch nicht in dem Sinne interpretiert werden, dass die Klägerin die Versicherten in dem Sinne finanziell besser stellen will, als sie bei Austritt eine allfällige Unterdeckung selber übernimmt, mithin zu Lasten der übrigen in der Versicherung verbleibenden Versicherten ausgleicht. In einem solchen Sinn durfte und musste der Beklagte 1 die Regelung nicht verstehen. Eine solche Lösung wäre nicht sachgerecht und es ist nicht anzunehmen, dass die Parteien eine solche, unvernünftige Lösung gewollt haben. Denn dies hätte beispielsweise bedingt, dass die Versicherten bei Austritt eines fremden Arbeitgebers allfällige diesen betreffende Ausfälle hätten übernehmen müssen. Solches wäre in der Tat nicht erklärbar.

    Die getroffene Regelung ist sodann weder unklar noch ungewöhnlich. Auch Art. 19 Abs. 2 Satz 1 FZG sieht vor, dass im Fall einer Teil- oder Gesamtliquidation versicherungstechnische Fehlbeträge abgezogen werden dürfen. Auch hier ist eine Beschränkung zu Lasten der verbleibenden Versicherten nicht vorgesehen. Im gleichen Sinne äusserte sich auch das Bundesgericht in verschiedenen Entscheiden (BGE 140 V 420, BGE 140 V 22).

3.4.2    An diesem Ergebnis ändert § 70 Abs. 2 VV nichts, wonach der versicherungstechnische Fehlbetrag 10 % der Verpflichtungen der Versicherungskasse nicht übersteigen darf. Denn diese Bestimmung findet sich unter dem Titel „Finanzielles Gleichgewicht“ und konkretisiert Abs. 1 der Bestimmung, wonach zur Wahrung des langfristigen finanziellen Gleichgewichts ausreichende Schwankungsreserven und technische Rückstellungen zu bilden sind. Mehr als eine Absichtserklärung ist darin nicht zu erblicken. Denn bei schlechtem Anlageergebnis ist das (negative) Ergebnis ein Faktum, welches nicht durch eine Vertragsbestimmung ungeschehen gemacht werden kann. Jedenfalls kann daraus nicht abgeleitet werden, dass bei Austritt eine Unterdeckung entgegen dem Wortlaut nicht voll zu decken ist.

    Die Beklagten führten diesbezüglich aus, der Geschäftsführer der Klägerin habe am 4. April 2003 öffentlich erklärt, die Unterdeckung bei der BVK sei kein Problem, denn es handle sich um eine öffentliche Kasse, welche mit ihrem Fortbestand rechnen und deshalb längere Zeit eine Unterdeckung aufweisen könne. In der Verselbständigungsvorlage vom 15. Mai 2002 habe der damalige Regierungsrat Huber sodann erklärt, die Verpflichtungen der Versicherungskasse seien staatliche Verpflichtungen. Damit bestehe faktisch eine Form von Staatsgarantie für Leistungen der Versicherungskasse, ohne dass eine solche je ausdrücklich erklärt worden wäre (Urk. 10 S. 6 und Urk. 2/13 S. 11). Die zitierten Äusserungen sind jedoch nicht geeignet, den Vertrag derart interpretieren zu können, dass eine Staatshaftung für austretende Arbeitgeber (respektive für die versicherten Beschäftigten) vorliegt, welche bis zur Höhe von 90 % des Deckungskapitals greift und eine Ausgleichungspflicht des versicherungstechnischen Fehlbetrages nur im Umfang von 10 % gegeben ist. Eine derartige – unübliche - Regelung hätte einer entsprechenden klaren Vertragsbestimmung bedurft, soweit dies überhaupt denkbar ist. Denn eine allfällige Staatshaftung beschlägt nicht das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten, sondern zwischen der Klägerin und dem Kanton Zürich.

3.5    Nach dem Gesagten ergibt die Auslegung des VV nach dem Vertrauensprinzip, dass bei Austritt ein versicherungstechnischer Fehlbetrag durch den Arbeitgeber vollumfänglich auszugleichen ist.

4.

4.1    Zur Frage, ob das Teilliquidationsverfahren durchgeführt und rechtskräftig abgeschlossen wurde, ergibt sich aus den Akten, dass die Finanzdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 1. November 2013 (Urk. 8/9) aufgrund der Vertragskündigung per 31. Dezember 2012 die Durchführung einer Teilliquidation der Klägerin anordnete (Dispositiv-Ziff. I.) mit Stichtag 31. Dezember 2012 und Zeitrahmen 31. Oktober bis 31. Dezember 2012 (Ziff. II.), wobei sie als Teilliquidationsbilanz die Jahresrechnung 2012 der Klägerin heranzog (Ziff. III). Weiter wurde festgestellt, dass weder freie Mittel noch Wertschwankungsreserven zu verteilen sind (Ziff. IV.), dass die anteilsmässigen versicherungstechnischen Rückstellungen noch nicht überwiesen worden sind (Ziff. V.) und dass das Vorsorgekapital (Sparguthaben und Deckungskapital) der austretenden Personen in der Höhe von Fr. 4‘731‘201.-- ungekürzt an die übernehmende Vorsorgeeinrichtung überwiesen worden ist (Ziff. VI.). Diese Verfügung wurde nicht angefochten.

    Die Jahresrechnung 2012 (Urk. 8/33 S. 10-13), welche gemäss oben erwähnter Verfügung als Teilliquidationsbilanz herangezogen wurde, wies eine Unterdeckung von Fr. 3.18 Mrd. und einen Deckungsgrad von 87.5 % aus (S. 3, S. 23), was von der Finanzkontrolle des Kantons Zürich als Revisionsstelle bestätigt wurde (S. 46-49). Auf dieser Basis errechnete sich der vom Beklagten 1 zu bezahlende Ausstand von Fr. 617'693.-- (12.5 % auf dem Total Vorsorgekapital und Rückstellungen von Fr. 4’941'544.--; Urk. 2/2/39).

    Damit ist erstellt, dass das Teilliquidationsverfahren durchgeführt und rechtskräftig abgeschlossen worden ist. Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung der Finanzdirektion des Kantons Zürich vom 1. November 2013 (Urk. 8/9) wurde diese angeordnet und die Parameter (generell-abstrakt) definiert. Namentlich wurde durch den Hinweis auf die Jahresrechnung 2012 (als Teilliquidationsbilanz) der Ausstand des Beklagten 1 definiert (12.5 %).

4.2    Die Beklagten wandten dagegen ein, die „Teilliquidation“ sei der falschen Partei eröffnet worden, weshalb es an einer rechtsgültigen Zustellung mangle. Nicht der Beklagte 1, der liquidiert worden sei, sondern die alles übernehmende und subrogierende Beklagte 2 sei anzugehen. Diese sei rückwirkend in das Teilliquidationsverfahren einzubeziehen. Eine abgeschlossene und rechtskräftige Teilliquidation gegen die Beklagte 2 liege nicht vor. Eine Gesellschaft in Liquidation dürfe keine Rechtshandlungen mehr vornehmen (Urk. 10 S. 7 Ziff. 4 und Urk. 21 S. 11 f. Ziff. 26 f.).

    Die Verfügung der Finanzdirektion des Kantons Zürich vom 1. November 2013 (Urk. 8/9) wurde unter anderem dem Beklagten 1 zugestellt (Dispositiv Ziff. VII). Dem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich (Urk. 16/2) ist zu entnehmen, dass mit Tagebucheintrag vom 20. März 2014 kundgetan wurde, dass der Verein mit Beschluss der Generalversammlung vom 31. Mai 2013 aufgelöst worden war. Demgemäss erfolgte die Zustellung der Verfügung an die im Handelsregister zum damaligen Zeitpunkt festgehaltene Adresse, was als rechtskonform erscheint. Darüber hinaus waren sämtliche bisher eingetragenen Personen nach wie vor im Handelsregister verzeichnet, wobei zwei Mitglieder des Vorstandes neu als Liquidatoren geführt wurden. Dass die Beklagte 2 zu diesem Zeitpunkt das operative Geschäft des Beklagten 1 offenbar bereits übernommen hatte, ändert nichts am Umstand, dass nach wie vor der Beklagte 1 Vertragspartner der Klägerin und eine entsprechende Zustellung rechtsgenüglich war.

4.3    Zur Frage der Berücksichtigung der bankseitigen Rückerstattungen für unzulässige Retrozessionen respektive Kursschnitte in der Jahresrechnung 2012 (Bundesgerichtsurteil E. 7.1) bestätigten C.___ und D.___ von der B.___, Sachverständige im Anlagebereich im Auftrag der kantonalen Finanzkontrolle, am 19. September 2017 (Urk. 36), dass im Jahr 2012 Fr. 20'940'240.-- Rückzahlungen aus Retrozessionen beziehungsweise Kursschnitten der Klägerin zugeflossen seien und den Deckungsgrad entsprechend erhöht hätten. Dass im Jahr 2012 weitere Retrozessionen oder Kursschnitte an die Klägerin rückvergütet wurden und (zu Unrecht) keinen Eingang in die Jahresrechnung fanden, ist nicht überwiegend wahrscheinlich. Die Richtigkeit der Jahresrechnung wurde von der Finanzkontrolle des Kantons Zürich bestätigt (Urk. 8/33 S. 46-49).

    Der Bestand allfälliger weiterer Forderungen der Klägerin gegen Finanzinstitute per 31. Dezember 2012 hat keine Auswirkungen auf die Forderung der Klägerin gegen die Beklagten. Angesichts des Umstandes, dass Eventualguthaben von absehbaren Retrozessionen aus Rechnungslegungssicht nicht erfolgswirksam verbucht werden dürfen, sondern erst im Zeitpunkt des effektiven Zahlungseingangs (Urk. 36 S. 2), hätte ein allfälliger künftiger Zahlungseingang aus im Jahr 2012 (oder zuvor) entstandenen Retrozessionen oder Kursschnitten keinen Einfluss mehr auf die Rechnung 2012, sondern würde sich erst im Jahr des Zahlungseingangs niederschlagen. Damit bliebe der Deckungsgrad 2012 derselbe und damit auch die Höhe der Ausfinanzierungspflicht der Beklagten.

5.    Zusammenfassend steht fest, dass die Auslegung der Vertragsbestimmungen nach dem Vertrauensprinzip ergibt, dass der Beklagte 1 die Ausfinanzierung der Fehlbeträge vollumfänglich vorzunehmen hatte, dass sämtliche Rückzahlungen von Retrozessionen respektive Kurschnitten verbucht wurden sowie dass das Teilliquidationsverfahren tatsächlich durchgeführt wurde und rechtskräftig abgeschlossen ist. Damit steht fest, dass die Beklagten die Ausfinanzierung im vollen Umfang von Fr. 617'693.-- zu übernehmen hatten, welcher Betrag bereits überwiesen wurde.

    Die (unbestritten gebliebene) Zinsforderung von 5 % auf Fr. 214'774.-- (Mahnung über Fr. 565'205.-- vom 28. Februar 2013 mit Frist bis 5. März 2013, [Urk. 2/2/34] abzüglich dem bezahlten Betrag von Fr. 350'431.-- [Urk. 2/2/35]) für die Zeit vom 5. März bis 21. Mai 2013 und von 5 % auf Fr. 267'262.-- (Klageerhebung, Urk. 2/1) für die Zeit vom 21. Mai bis zum 20. Dezember 2013 (Zahlung pendente lite, Urk. 2/19/1) ist ebenfalls ausgewiesen. Die Verpflichtung aus den Schulden der Beklagten 1 gegenüber der Klägerin infolge Geschäftsübernahme (Art. 181 des Schweizerischen Obligationenrechts) blieb unbestritten und ebenso die grundsätzliche Haftung der Beklagten 2.

6.    Die Regel, wonach im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegenden Behörden oder mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden darf (BGE 112 V 356 E. 6 mit Hinweisen), hat grundsätzlich auch für die Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG zu gelten (BGE 128 V 124 E. 5b, 126 V 143 E. 4a, 118 V 158 E. 7, 117 V 349 E. 8 mit Hinweis). Demgemäss ist der Klägerin keine Prozessentschädigung zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der (modifizierten) Klage wird festgestellt, dass die Klägerin Anspruch auf die eingeklagte Forderung von Fr. 267‘262.-- hat und diese vom Beklagten 1 zu Recht bezahlt worden ist, und es wird die Beklagte 2 verpflichtet, der Klägerin einen Verzugszins von 5 % auf dem Betrag von Fr. 214'774.-- für die Zeit vom 5. März 2013 bis zum 21. Mai 2013 und auf dem Betrag von Fr. 267‘262.-- für die Zeit vom 21. Mai 2013 bis zum 20. Dezember 2013 zu bezahlen. Die Klage gegen den Beklagten 1 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Der Klägerin wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich

- Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSonderegger