in Sachen

X.___

Klägerin

vertreten durch Rechtsanwältin Nathalie Tuor

schadenanwaelte.ch AG

Alderstrasse 40, Postfach, 8034 Zürich

gegen

BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich

Rechtsdienst

Obstgartenstrasse 21, Postfach, 8090 Zürich

Beklagte

vertreten durch Rechtsanwältin Marta Mozar

Hubatka Müller Vetter, Rechtsanwälte

Thurgauerstrasse 54, Postfach, 8050 Zürich

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1969, von Bosnien und Herzegowina (Urk. 12/1/1), absolvierte nach acht Jahren Primarschule keine weitere Schule und keine Berufsausbildung (Urk. 2/14 S. 10, Urk. 12/1/3-4). Im Jahr 1988 reiste sie in die Schweiz ein (Urk. 12/1/1), wo sie seit 1. Juni 1989 als Küchenhilfe im Y.___ der Stadt Z.___ tätig ist (Urk. 12/10/1-2). In dieser Eigenschaft ist sie bei der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich (nachfolgend: BVK) berufsvorsorgeversichert (Urk. 2/2, Urk. 12/10/4). Die Versicherte rutschte am 20. Januar 2011 auf Glatteis aus und brach sich das linke Bein (Urk. 12/7/3). Am 25. August 2011 meldete sie sich mit Hinweis auf die gesundheitlichen Beeinträchtigungen nach dem beim Sturz vom 20. Januar 2011 erlittenen doppelten Beinbruch (Urk. 12/1/4) bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IVStelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 12/1, Urk. 12/4). Nach durchgeführten Abklärungen sprach ihr die IV-Stelle mit Verfügung vom 5. August 2013 mit Wirkung vom 1. Februar bis 31. Mai 2012 eine ganze Rente zu (Urk. 12/57). Die von der Versicherten dagegen am 14. September 2013 erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit rechtskräftigem Urteil IV.2013.00822 vom 26. Februar 2015 ab (Urk. 12/68). Zuvor holte die für den Unfall vom 20. Januar 2011 zuständige Unfallversicherung bei Dr. med. A.___, Facharzt Chirurgie FMH, vom 15. November 2013 (Urk.  2/14) ein Gutachten ein. Gestützt darauf verfügte sie am 28. Januar 2014 unter anderem die Ausrichtung einer Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 31 % mit Wirkung ab 1. Juni 2013 (Urk. 2/15 S. 2-4).

1.2    Die BVK sprach X.___ am 20. Februar 2014 mit Wirkung ab 1. November 2013 eine auf zwei Jahre befristete Berufsinvalidenrente nach Massgabe einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 50 % zu (Urk. 2/16). In der Folge kündigte sie ihr mit Schreiben vom 9. Juli 2015 an, dass sie ihre Invalidenleistungen per 31. Oktober 2015 einstellen werde. Zur Begründung führte sie an, nach dem Ende der zweijährigen Berufsinvalidenrente bestehe kein Anspruch auf eine Erwerbsinvalidenrente gemäss den BVK-Statuten, weil der Invaliditätsgrad unter 25 % liege (Urk. 2/18). Die Versicherte beantragte mit Schreiben vom 29. Dezember 2015 die Ausrichtung von Invalidenleistungen bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 31 % (Urk. 2/19). Daraufhin teilte die BVK der Versicherten mit Schreiben vom 7. März 2016 mit, dass sie an ihrem Entscheid, der Versicherten ab 1. November 2013 keine Invalidenleistungen mehr auszurichten, festhalte (Urk. 2/20).

2.    Am 7. April 2017 erhob X.___ gegen die BVK Klage mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):

“Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin mit Wirkung ab 1.11.2015 die gesetzlichen und reglementarischen Berufsvorsorgeleistungen bei Invalidität, insbesondere eine Invalidenrente in der Höhe von mind. CHF 1‘097.70 pro Monat, zu entrichten, nebst Zins zu 5 % p.a. auf den ausstehenden Leistungen ab jeweiligem Fälligkeitstag, frühestens ab Datum der Klageerhebung.

Unter Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.“

Die Beklagte beantragte mit Klageantwort vom 10. Juli 2017 Abweisung der Klage unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin (Urk. 8 S. 2).

    Nachdem mit Gerichtsverfügung vom 18. Juli 2017 (Urk. 10) die Akten der Eidgenössischen Invalidenversicherung (Urk. 12/1-71) beigezogen worden waren, hielten die Parteien replicando (Urk. 16) und duplicando (Urk. 20) an ihren Rechtsbegehren fest. Am 15. März 2018 wurde der Klägerin das Doppel der Duplik der Beklagten vom 12. März 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 20).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zum Entscheid über die strittigen Leistungen ist gegeben (Art. 73 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG] in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]).

2.    

2.1    Mit Bezug auf die weitergehende berufliche Vorsorge steht es den Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen von Art. 6 und 49 Abs. 2 BVG sowie der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnismässigkeit) frei, den Invaliditätsbegriff und/oder das versicherte Risiko abweichend von Art. 23 BVG zu definieren (SZS 1997 S. 557, B 40/93 E. 4a; BGE 120 V 106 E. 3c mit Hinweisen). Während sie im Rahmen der obligatorischen beruflichen Vorsorge jedenfalls die Mindestvorschrift des Art. 23 BVG zu beachten haben (Art. 6 BVG), gilt diese Bestimmung einschliesslich der hierzu ergangenen Rechtsprechung im überobligatorischen Bereich nur, soweit die Reglemente oder Statuten bezüglich des massgebenden Invaliditätsbegriffs oder versicherten Risikos nichts Abweichendes vorsehen (BGE 136 V 65 E. 3.2 mit Hinweisen; BGE 143 V 434 E. 2.2).

2.2    

2.2.1    Unbestrittenermassen kommt vorliegend die Version 2013 des Vorsorgereglements der Beklagten (Urk. 9/2) zur Anwendung (Urk. 8 S. 5-6, Urk. 16 S. 3).

2.2.2    Die Statuten der BVK (Statuten der Versicherungskasse für das Staatspersonal, Vorsorgeregelement Version 2013) sehen in § 19 Abs. 1 eine sogenannte Berufsinvalidenrente vor. Anspruch darauf haben versicherte Personen, die vor Vollendung des 65. Altersjahres wegen Krankheit oder Unfall für die bisherige Berufstätigkeit invalid geworden sind. Sie wird längstens für zwei Jahre ausgerichtet. Für über 50-jährige Personen entfällt die zweijährige Befristung, die Rente wird jedoch längstens bis zum vollendeten 65. Altersjahr ausgerichtet (Abs. 1). Über das Vorhandensein und den Grad der Berufsinvalidität wird aufgrund einer Untersuchung durch eine Vertrauensärztin oder einen Vertrauensarzt der Versicherungskasse entschieden (Abs. 2).

2.2.3    Nach dem Auslaufen der Rente wegen Berufsinvalidität haben versicherte Personen Anspruch auf eine Rente, wenn volle oder teilweise Erwerbsinvalidität besteht (§ 21 Abs. 1 der BVK-Statuten). Eine versicherte Person gilt als erwerbsinvalid, wenn sie infolge Krankheit oder Unfall ihre bisherige oder eine andere, ihrem Wissen und Können entsprechende und zumutbare Erwerbstätigkeit nicht mehr ausüben kann, oder wenn sie aufgrund eines Entscheides der eidgenössischen IV-Kommission invalid erklärt wurde (§ 21 Abs. 2 der BVK-Statuten). Das Verfahren für die Bestimmung des Anspruches und der Invaliditätsgrad wird gleich durchgeführt wie bei der Berufsinvalidität (§ 21 Abs. 3 der BVK-Statuten). Die Renten wegen Erwerbsinvalidität werden längstens bis zum vollendeten 65. Altersjahr ausgerichtet (§ 21 Abs. 4 der BVK-Statuten).

    Die Erwerbsinvalidenrente beträgt bei voller Invalidität 60 % des letzten versicherten Lohnes (§ 22 Abs. 1 der BVK-Statuten).

    Gemäss § 22 Abs. 2 der BVK-Statuten wird bei teilweiser Erwerbsinvalidität die Rente entsprechend dem Invaliditätsgrad wie folgt festgesetzt: bis 24 % Erwerbsunfähigkeit keine Rente, von 25 bis 59 % eine Rente gemäss IV-Grad, bei 60 bis 69 % eine Dreiviertelrente und bei 70 % und mehr eine Vollrente.

    Erzielt eine teilweise erwerbsinvalide Person weiterhin einen in der Versicherungskasse versicherten Lohn, wird die Rente wegen Erwerbsinvalidität auf dem Unterschied zwischen dem alten und dem neuen versicherten Lohn berechnet. Wird der weiterhin erzielte Lohn bei einer anderen Vorsorgeeinrichtung versichert, kann dieser eine Teilfreizügigkeitsleistung überwiesen werden (§ 22 Abs. 4 der BVK-Statuten).

2.3    Das Bundesgericht führte mit Urteil 9C_213/2011 vom 2. November 2011 aus, dass bei der Erwerbsinvalidität gemäss §§ 21 f. der BVK-Statuten auf jede andere, dem (bisherigen) “Wissen und Können entsprechende und zumutbare Erwerbstätigkeit“ verwiesen werde. Alternativ sei der Entscheid der “eidgenössischen IV-Kommission“ und damit die gesetzlichen Vorgaben nach dem Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG) in Verbindung mit dem Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) massgeblich. Damit sei der Begriff der “Erwerbsinvalidität“ von § 21 Abs. 2 BVK-Statuten weiter gefasst als der Invaliditätsbegriff von Art. 23 BVG respektive von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 ATSG (Urteil 9C_213/2011 vom 2. November 2011 E. 4.4.1 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts B 35/06 vom 27. September 2006 E. 2.2.2 in fine). Der Invaliditätsbegriff gemäss § 21 Abs. 2 BVK-Statuten unterscheide sich vom gesetzlichen (Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 ATSG) in Bezug auf die massgeblichen Verweistätigkeiten: Statutarisch werden dem "Wissen und Können entsprechende und zumutbare Erwerbstätigkeiten", gesetzlich aber "Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt" postuliert (Urteil 9C_213/2011 vom 2. November 2011 E. 4.4.3).

    Mit Urteil B 35/06 vom 27. September 2006 hatte das Bundesgericht erwogen, dass die Erwerbsinvalidenrente nach § 21 BVK-Statuten nicht notwendig eine Erwerbsunfähigkeit im Sinne Art. 4 Abs. 1 IVG voraussetzt. Die BVK habe in den §§ 19 bis 21 ihrer Statuten einen von der Invalidenversicherung abweichenden, erweiterten Invaliditätsbegriff umschrieben, indem nicht der ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem gesamten für die versicherte Person in Frage kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt verlangt wird, sondern Anspruch auf eine Erwerbsinvalidenrente entsteht, wenn die versicherte Person infolge Krankheit oder Unfall "ihre bisherige oder eine andere, ihrem Wissen oder Können entsprechende und zumutbare Erwerbstätigkeit nicht mehr ausüben kann..." (§ 21 Abs. 2 erster Satzteil; Urteil des Bundesgerichts B 35/06 vom 27. September 2006 E. 2.2.2 mit weiteren Hinweisen).

2.4    Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass - da es sich bei der BVK um eine Vorsorgeeinrichtung des öffentlichen Rechts handelt - die Auslegung von deren Statutenbestimmungen, anders als die Auslegung der Vorsorgereglemente privatrechtlicher Versicherungsträger, nach den gewöhnlichen Regeln der Gesetzesauslegung zu erfolgen hat (BGE 138 V 98 E. 5.1; BGE 134 V 208 E. 2.2; BGE 133 V 314 E. 4.1 mit Hinweisen; SVR 2012 BVG Nr. 14 S. 61, 9C_213/2011 E. 4.3.1 mit Hinweisen; BGE 139 V 66 E. 2.1, Urteil des Bundesgerichts 9C_16/2018 vom 25. September 2018 E. 3.3). Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, unter anderem dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 138 V 86 E. 5.1 mit Hinweisen; BGE 139 V 66 E. 2.2).

3.

3.1    Strittig und zu prüfen ist, ob die Klägerin ab 1. November 2015 Anspruch auf Erwerbsinvalidenrente der Beklagten hat.

3.2    Die Klägerin lässt im Wesentlichen vorbringen, die Beklagte sei von den Feststellungen der Eidg. Invalidenversicherung, wonach ab dem 21. Februar 2012 ein Invaliditätsgrad von 23 % bestehe, ausgegangen (Urk. 1 S. 6, 8). Bei der Bemessung der vorliegend strittigen Erwerbsinvalidenrente gemäss § 21 Abs. 2 der BVK-Statuten sei die Beklagte aber nicht an die invalidenversicherungsrechtlichen Feststellungen gebunden (Urk. 1 S. 7-8). Die Beklagte habe sich nicht im Detail mit der Invaliditätsbemessung seitens der IV auseinandergesetzt und die Berechnungsgrundlagen auch nicht auf die Massgeblichkeit für den berufsvorsorgerechtlichen Leistungsanspruch überprüft. Zudem würden die BVK-Statuten in § 22 Abs. 4 eine vom Invalidenversicherungsrecht abweichende Methode zur Berechnung der Erwerbsinvalidität vorsehen (Urk. 1 S. 8, Urk. 16 S. 14). Danach werde die Rente wegen Erwerbsinvalidität gemäss dem klaren Wortlaut der Statuten auf dem Unterschied zwischen dem alten und dem neuen versicherten Lohn berechnet. Gemäss Vorsorgeausweis per 28. Februar 2015 betrage ihr versicherter Lohn seit der gesundheitsbedingten Reduktion des Arbeitspensums auf 50 % jährlich Fr. 21‘902.--. Dieser Betrag sei dem versicherten Verdienst vor Eintritt der Erwerbsinvalidität gegenüberzustellen. Gemäss Vorsorgeausweis per 31. März 2013 habe der versicherte Verdienst vor Eintritt der Erwerbsinvalidität bei einem Vollzeitpensum Fr. 43‘909.-- betragen. Der jährliche versicherte Lohnausfall betrage somit Fr. 22‘106.--, was gemäss § 22 Abs. 4 der BVK-Statuten einem Invaliditätsgrad von 50 % entspreche (Urk. 1 S. 8-10, Urk. 16 S. 14-16). Unter Berücksichtigung der personen- und arbeitsplatzbezogenen Einschränkungen der Klägerin, welche nie eine andere als die bisherige Tätigkeit ausgeübt habe und die daher völlig auf ihre Arbeitstätigkeit als Küchenhilfe fixiert sei, die über keine berufliche oder schulische Grundausbildung verfüge, auf welche sie bei einem Stellenwechsel zurückgreifen könnte, und bei welcher medizinisch ausgewiesene körperliche Einschränkungen bestünden, aufgrund welcher sie nur beschränkt belastbar sei, sei davon auszugehen, dass ihr kein genügend breites Spektrum an zumutbaren Verweisungstätigkeiten mehr zur Verfügung stehen würde (Urk. 16 S. 6-7). Die ihrem Wissen und Können angepassten Tätigkeiten würden somit von den von der IV unter Verwendung der Tabellen gemäss der Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik berücksichtigten Tätigkeiten abweichen, weshalb die Beklagte nicht ohne weiteres auf den IV-Grad und die Einkommensgrundlagen der IV hätte abstellen dürfen (Urk. 16 S. 7). Beim Abstellen auf die Tabellenlöhne hätte den genannten erschwerenden Faktoren zumindest im Rahmen eines leidensbedingten Abzugs Rechnung getragen werden müssen (Urk. 16 S. 7, S. 12).

3.3    Die Beklagte bringt demgegenüber vor, dass sich der Begriff der Erwerbsinvalidität gemäss § 21 der BVK-Statuten vom Begriff der Invalidität gemäss Art. 23 BVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 ATSG in Bezug auf die massgeblichen Verweisungstätigkeiten unterscheide (Urk. 8 S. 6). Der Begriff der Erwerbsinvalidität der Beklagten schränke die massgeblichen Verweisungstätigkeiten insofern ein, als der versicherten Person im Rahmen der Invaliditätsgradbemessung nicht jede in Frage kommende Tätigkeit, sondern nur eine ihrem Wissen und Können entsprechende und zumutbare Tätigkeit angerechnet werde. Je spezifischer das Wissen und Können der Person sei, desto mehr weiche das anzurechnende Einkommen vom Invalideneinkommen der IV ab. Wenn die Klägerin allerdings ergänzend festhalte, es seien darüber hinaus die tatsächliche Beschäftigungslage und die konkreten Arbeitsmarktverhältnisse mitzuberücksichtigen, so stütze sich dies weder auf den Wortlaut der Statuten noch auf die ergangene Rechtsprechung. Eine Berücksichtigung der Arbeitsmarktverhältnisse sei denn auch dem Erwerbsinvaliditätsbegriff der Beklagten nicht immanent, ebenso wenig wie jenem von Art. 23 BVG. Der Erwerbsinvaliditätsbegriff gemäss § 21 der BVK-Statuten stelle auf das dem Wissen und Können entsprechende Erwerbspotenzial der versicherten Person ab. Er begünstige jene Personen, die beruflich qualifiziert seien, indem ihnen nicht jede medizinisch grundsätzlich zumutbare Arbeitstätigkeit als Verweistätigkeit angerechnet werde, sondern nur jene, die keine berufliche Schlechterstellung bewirke. Je weniger spezifisch das Wissen und Können einer versicherten Person sei, desto weniger wirke sich diese Einschränkung der Verweisungstätigkeiten aus (Urk. 20 S. 4). Verfüge eine Person über kein spezifisches Wissen und Können, weil sie etwa über keine Ausbildung verfüge und im Betrieb ohne besondere Anlehren in Hilfsarbeitertätigkeiten beschäftigt gewesen sei, würden medizinisch noch mögliche alternative Hilfsarbeitertätigkeiten auch keine berufliche Verschlechterung, sondern gleichwertige Tätigkeiten darstellen (Urk. 20 S. 4-5). Da zwischen den “Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt“ und jenen aus einer dem “Wissen und Können entsprechenden und zumutbaren Erwerbstätigkeit“ im Falle er Klägerin kein relevanter Unterschied bestehe, habe sie (die Beklagte) für die Invaliditätsbemessung auf die Einkommensgrundlagen der
IV-Organe abstellen können (Urk. 20 S. 5). Gemäss der ärztlichen Beurteilung sei der Klägerin seit dem 22. Februar 2012 bis heute jede leichte und auch mittelschwere körperliche Arbeit vollzeitlich zumutbar, sofern sie vorwiegend sitzend mit kurzen, ebenerdigen Geh- und Stehpausen ausgeübt werde. Es könne nicht angenommen werden, dass eine solche einfache, vorwiegend sitzende Tätigkeit, zum Beispiel in der Produktion oder Montage, allenfalls auch an der Kasse eines Verkaufsbetriebes, ihrem Wissen und Können nicht angemessen wäre oder gar zu einer beruflichen Verschlechterung führen würde (Urk. 20 S. 6). Sodann ändere § 22 Abs. 4 den Invaliditätsbegriff von § 21 Abs. 2 der
BVK-Statuten nicht ab. Der Absatz regle nicht die Festsetzung der Invalidität beziehungsweise des Invaliditätsgrades, sondern die Rentenberechnung, wenn eine versicherte Person ihre ihrem Wissen und Können entsprechende Resterwerbsfähigkeit weiterhin bei einem bei der Beklagten versicherten Arbeitgeber ausnutze. Dies setze aber gerade voraus, dass die versicherte Person ihre Resterwerbsfähigkeit überhaupt effektiv ausnutze, und nicht, wie vorliegend, auf die Verwertung freiwillig teilweise verzichte (Urk. 20 S. 10).

4.

4.1    Was den medizinischen Sachverhalt betrifft, so stellte die IV-Stelle mit Verfügung vom 5. August 2013, mit welcher sie der Klägerin mit Wirkung vom 1. Februar bis 31. Mai 2012 eine ganze Invalidenrente zugesprochen hatte (Urk. 12/57), im Wesentlichen auf den Bericht von Dr. med. B.___, Orthopädische Chirurgie FMH, vom 22. Februar 2012 (Urk. 12/25/1-5) ab (vgl. die Stellungnahmen des Regionalen Ärztlichen Dienstes im Feststellungsblatt für den Beschluss [Urk. 12/27/3-4] sowie E. 4 des Urteils des Sozialversicherungsgerichts IV.2013.00822 vom 26. Februar 2015 in Sachen der Klägerin [Urk. 12/68/8-9]). Die Unfallversicherung holte das Gutachten von Dr. med. A.___, Facharzt Chirurgie FMH, vom 15. November 2013 (Urk. 2/14) ein. Gestützt darauf sprach sie der Klägerin mit Verfügung vom 28. Januar 2014 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad 31 % mit Wirkung ab 1. Juni 2013 zu (Urk. 2/15 S. 2-4).

4.2    Dr. B.___ stellte im Bericht vom 22. Februar 2012 als Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit einen Status nach Trimalleolarfraktur links vom 20. Januar 2011, einen Status nach lateraler Wundinfektion, einen Status nach Metallentfernung vom 28. April 2011 und 12. September 2011 sowie eine posttraumatische Arthrose oberes Sprunggelenk (OSG) links. Als Diagnose ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit nannte er eine Adipositas (Urk. 12/25/1). In ihrer zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Küchenhilfe sei die Klägerin vom 20. Januar bis 1. November 2011 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Ab dem 2. November 2011 bestehe bis auf weiteres eine 20%ige Arbeitsfähigkeit (Urk. 12/25/2). Eine einseitige Belastung mit Arbeiten nur im Stehen sei der Klägerin nicht mehr zumutbar. Eine behinderungsangepasste Tätigkeit, die überwiegend im Sitzen aufgeführt werde, sei ihr ab sofort zu 100 % möglich (Urk. 12/25/3, Urk. 12/25/5).

4.3    In seinem Gutachten vom 15. November 2013 führte Dr. A.___ die folgenden Diagnosen an (Urk. 2/14 S. 19):

- Belastungsintoleranz des linken Fusses mit Ruhe-, bewegungs- und belastungsabhängigen Schmerzen im oberen Sprunggelenk (OSG). Eingeschränkte OSG-Beweglichkeit links, bei:

- Bildgebend nachgewiesenen massiven degenerativen Veränderungen im OSG, lateral betont, als posttraumatische Arthrose zu werten. Vernarbungen im Bereich der Syndesmose und des Ligamentum Deltoideum.

- Status nach Pilon tibial Fraktur mit Volkmann’schem Dreieck und lateraler Malleolarfraktur Typ B nach Weber links, am 20. November 2011. Status nach Entfernung des Osteosynthesematerials im April und September 2011. Status nach OSG-Arthoskopie links, Osteophytenabtragung am 19. November 2012.

- Adipositas

Dr. A.___ führte in seiner Beurteilung sodann aus, dass der Klägerin vorwiegend stehend ausgeübte Tätigkeiten nicht mehr zumutbar seien. Dasselbe gelte für Arbeiten, die in Zwangshaltung des linken Beines, wie zum Beispiel im Knien oder Kauern, durchgeführt würden. Auch Tätigkeiten, die in unebenen oder abschüssigem Gelände oder mit wiederholtem Besteigen von Treppen, Leitern und Gerüsten verbunden seien, könnten nicht mehr zugemutet werden, ebenso wie das Heben und Tragen von Lasten über 10 kg. Schockartige Belastungen des linken Fusses beziehungsweise dessen Exposition an starke Vibrationseinwirkungen müssten vermieden werden. Die Tätigkeit als Küchenhilfe stelle aufgrund dieser Zumutbarkeitskriterien keine ideale Beschäftigung dar. Das aktuell eingehalte Pensum von 50 % sei wohl als oberste Limite anzusehen und auch durch die gute Motivation der Klägerin, die diesen Arbeitsplatz seit vielen Jahren besetzte, realisierbar (Urk. 2/14 S. 18). Die Zumutbarkeitsbeurteilung gelte nicht nur für den aktuellen Arbeitsplatz, sondern auch für alle anderen für die Klägerin in Betracht kommenden Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt (Urk. 2/14 S. 19).

5.

5.1    Gemäss § 22 Abs. 4 Satz 1 der BVK-Statuten wird die Rente wegen Erwerbsinvalidität auf dem Unterschied zwischen dem alten und dem neuen versicherten Lohn berechnet, wenn eine teilweise erwerbsinvalide Person weiterhin einen in der BVK versicherten Lohn erzielt. Die Klägerin leitet aus § 22 Abs. 4 der BVK-Statuen ab, dass bezüglich ihres Anspruchs auf eine Erwerbsinvalidenrente ein Invaliditätsgrad von 50 % resultiere: Gemäss Vorsorgeausweis per 31. März 2013 (Urk. 2/2) habe der versicherte Verdienst vor Eintritt der Erwerbsinvalidität bei einem Vollzeitpensum Fr. 43‘909.-- betragen. Seit der gesundheitsbedingten Reduktion ihres Arbeitspensums bei der Stadtverwaltung Z.___ auf 50 % betrage der versicherte Verdienst gemäss Vorsorgeausweis per 28. Februar 2015 (Urk. 2/3) jährlich Fr. 21‘902.--. Damit resultiere eine Differenz von 50 %, was ihrem Invaliditätsgrad entspreche (Urk. 1 S. 8-10, Urk. 16 S. 14-16). Dem ist entgegenzuhalten, dass der Randtitel von § 22 der BVK-Statuten (“Höhe der Erwerbsinvalidenrente“) sowie die übrigen Absätze dieses Paragraphen dafür sprechen, dass mit § 22 der BVK-Statuten nicht die Anspruchsgrundlagen, sondern die Bemessungsgrundlagen der Erwerbsinvalidenrente geregelt werden. Gemäss dem Wortlaut von § 22 Abs. 4 Satz 1 der BVK-Statuten (“erwerbsinvalide Person“) und dessen systematischer Stellung besteht sodann ein klarer Bezug zum Begriff der Erwerbsinvalidität nach § 21 Abs. 2 der BVK-Statuten. Bei § 22 Abs. 4 Satz 1 der BVK-Statuten sind daher nur Löhne zu berücksichtigen, welche die versicherte Person bei teilweiser Erwerbsinvalidität gemäss § 21 Abs. 2 der BVK-Statuten unter voller Ausschöpfung ihrer Resterwerbsfähigkeit erzielt, da der Begriff der Erwerbsinvalidität und das Verfahren zur Bestimmung des Anspruchs in den Absätzen 2 und 3 von § 21 der BVK-Statuten geregelt sind. Es kann nicht angehen, auf den von der versicherten Person selbst gewählten Resterwerb abzustellen, wenn sie damit ihre Resterwerbsfähigkeit nicht in zumutbarer Weise ausschöpft.

    Der Auslegung der Klägerin von § 22 Abs. 4 der BVK-Statuten kann somit nicht gefolgt werden und es ist weiter zu prüfen, ob die Klägerin wegen Erwerbsinvalidität gemäss § 21 Abs. 2 der BVK-Statuten Anspruch auf Invalidenleistungen der Beklagten hat.

5.2    Gemäss § 21 Abs. 3 der BVK-Statuten wird das Verfahren für die Bestimmung des Anspruchs und des Invaliditätsgrades gleich durchgeführt wie bei der Berufsinvalidität. § 19 Abs. 2 der BVK-Statuten sieht vor, dass über das Vorhandensein und den Grad der Berufsinvalidität aufgrund der Untersuchung durch eine Vertrauensärztin oder einen Vertrauensarzt der BVK entscheiden. Allerdings stellte die Beklagte bezüglich der Berufsinvalidenrente vorliegend auf die Akten der Unfallversicherung (Urk. 2/16) und für ihren Entscheid, mit welchem sie den Anspruch der Klägerin auf eine Erwerbsinvalidenrente verneinte, auf die Feststellungen der IV-Stelle (Urk. 2/17) ab. Die Klägerin bringt vor, dass hinsichtlich der Bemessung der Invalidität auf die Feststellungen der Unfallversicherung abzustellen sei (Urk. 1 S. 12). Die wesentlichen Grundlagen für den Entscheid der Unfallversicherung, der Klägerin mit Wirkung ab dem 1. Juni 2013 bei einem Invaliditätsgrad von 31 % eine Invalidenrente zuzusprechen, liegen vor (vgl. die Verfügung vom 28. Januar 2014 [Urk. 2/15] und das Gutachten von Dr. A.___ vom 15. November 2013 [Urk. 2/14]). Zudem hat das Sozialversicherungsgericht die IV-Akten in Sachen der Klägerin (Urk. 12/1-71) beigezogen. Es kann mithin aufgrund der vorliegenden Akten beurteilt werden, ob die Klägerin Anspruch auf eine Erwerbsinvalidenrente der Beklagten hat.

5.3    

5.3.1    Mit rechtskräftigen Urteil IV.2013.00822 vom 26. Februar 2015 in Sachen der Klägerin gegen die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich führte das Sozialversicherungsgericht aus, dass gestützt auf die RAD-Stellungnahmen beziehungsweise den Bericht von Dr. B.___ vom 22. Februar 2012 davon auszugehen sei, dass die Klägerin in einer angepassten Tätigkeit spätestens ab 22. Februar 2012 wieder zu 100 % arbeitsfähig gewesen sei (Urk. 12/68/8-9). Weil sich das Belastungsprofil von Dr. A.___ im Gutachten vom 15. November 2013 nicht wesentlich von demjenigen von Dr. B.___ unterscheidet (E. 4.2 und E. 4.3 vorstehend), ist vorliegend auch in Kenntnis des von der Unfallversicherung eingeholten Gutachtens nicht anders zu entscheiden.

5.3.2    Des Weiteren ging das Sozialversicherungsgericht im erwähnten Urteil in erwerblicher Hinsicht von einem Valideneinkommen 2012 von Fr. 69‘489.-- aus (Urk. 12/68/9). Mangels anderer Angaben in den Akten ist davon vorliegend ebenfalls nicht abzuweichen. Sodann führte das Sozialversicherungsgericht in diesem Urteil aus, es sei nicht zu beanstanden, dass die IV-Stelle bezüglich des hypothetischen Invalideneinkommens auf die lohnstatistischen Angaben für Arbeitnehmerinnen des Anforderungsniveaus 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) im Privaten Sektor (TA1, Total Ziff. 02-96) gemäss der LSE des Bundesamtes für Statistik abgestellt habe (Urk. 12/68/9). Wie ausgeführt, hat die Beklagte in § 21 Abs. 2 der BVK-Statuten den Begriff der Erwerbsinvalidität eigenständig definiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dabei nicht der ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem gesamten für die versicherte Person in Frage kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt massgebend. Ein Anspruch auf eine Erwerbsinvalidenrente entsteht, wenn die versicherte Person infolge Krankheit oder Unfall "ihre bisherige oder eine andere, ihrem Wissen oder Können entsprechende und zumutbare Erwerbstätigkeit nicht mehr ausüben kann..." (E. 2.3 vorstehend). Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Klägerin nach acht Jahren Primarschule in Bosnien keine weitergehende Schulbildung und keine Berufslehre absolviert hat (Urk. 2/14 S. 10). Gemäss den Angaben des Y.___s der Stadt Z.___ vom 14. Oktober 2011 arbeitete die Klägerin dort seit 1. Juni 1989 als Küchenhilfe (Urk. 12/1-2). Laut den Angaben der Klägerin handelte es sich dabei um eine einfache Hilfsfunktion (Urk. 12/64/22). Für die Ermittlung des Invalideneinkommens erscheint im Fall der Klägerin daher gerade der Beizug des erwähnten Tabellenlohns angezeigt. Von diesen lohnstatischen Angaben ausgehend ermittelte das Sozialversicherungsgericht im erwähnten Urteil ein Invalideneinkommen 2012 von Fr. 53‘900.-- (Urk. 12/69/9).

5.3.3    Zu prüfen bleibt, ob der Klägerin ein Abzug vom Tabellenlohn zu gewähren ist. Das Sozialversicherungsgericht hielt im Urteil vom 26. Februar 2015 fest, dass - gegenüber der Eidg. Invalidenversicherung - ein leistungsbegründender Invaliditätsgrad auch dann nicht resultieren würde, wenn das eingeschränkte Belastungsprofil mit einem Abzug vom Tabellenlohn von 10 % berücksichtigt würde (Urk. 12/68/9). Mit anderen Worten hatte das Sozialversicherungsgericht mit Urteil vom 26. Februar 2015 nicht zu prüfen, ob der Klägerin ein sogenannter leidensbedingter Abzug vom Tabellenlohn zu gewähren wäre. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat das Sozialversicherungsgericht mit diesem Urteil mithin nicht bestätigt, dass die Voraussetzungen für einen leidensbedingten Abzug von 10 % vom Tabellenlohn vorliegend grundsätzlich erfüllt seien (Urk. 16 S. 7-8). Diese Frage wurde mit Urteil vom 26. Februar 2015 nicht beantwortet, sondern offen gelassen. Die Unfallversicherung sprach sich mit Verfügung vom 28. Januar 2014 für einen Abzug von 10 % aus, weil die Klägerin wegen ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigungen auch im Rahmen einer geeigneten leichteren Tätigkeit in der Leistungsfähigkeit eingeschränkt sei (Urk. 2/15 S. 3). Das Sozialversicherungsgericht ist an diese Beurteilung nicht gebunden. Mit Bezug auf den behinderungs- beziehungsweise leidensbedingten Abzug ist zu beachten, dass das medizinische Anforderungs- und Belastungsprofil eine zum zeitlich zumutbaren Arbeitspensum tretende qualitative oder quantitative Einschränkung der Arbeitsfähigkeit darstellt, wodurch in erster Linie das Spektrum der erwerblichen Tätigkeiten (weiter) eingegrenzt wird, welche unter Berücksichtigung der Fähigkeiten, Ausbildung und Berufserfahrung der versicherten Person realistischerweise noch in Frage kommen. Davon zu unterscheiden ist die Gegenstand des Abzugs vom Tabellenlohn bildende Frage, ob mit Bezug auf eine konkret in Betracht fallende Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage verglichen mit einem gesunden Mitbewerber nur bei Inkaufnahme einer Lohneinbusse reale Chancen für eine Anstellung bestehen. Ist von einem genügend breiten Spektrum an zumutbaren Verweisungstätigkeiten auszugehen, können unter dem Titel leidensbedingter Abzug grundsätzlich nur Umstände berücksichtigt werden, die auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt als ausserordentlich zu bezeichnen sind (Urteile des Bundesgerichts 9C_826/2015 vom 13. April 2016 E. 3.2.1, 8C_327/2018 vom 31. August 2018 E. 3.5 und 8C_504/2018 vom 19. Oktober 2018 E. 3.6.1). Solche Gründe werden in der Verfügung der Unfallversicherung vom 28. Januar 2014 nicht genannt (Urk. 2/15 S. 3) und sind auch nicht aufgrund der übrigen Akten ersichtlich. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Klägerin auch unter Berücksichtigung der von Dr. B.___ und Dr. A.___ beschriebenen gesundheitlichen Einschränkungen (E. 4.2 und 4.3 vorstehend) als Hilfskraft eine Vielzahl von Beschäftigungsmöglichkeiten offenstehen. Zu denken ist dabei etwa an vorwiegend im Sitzen ausgeübte Kontroll- und Überwachungstätigkeiten. Den Ausführungen der Klägerin, wonach sich aufgrund ihrer gesundheitlicher Beeinträchtigungen auch im Rahmen von leichten Tätigkeiten eingeschränkt sei, was eine Verdienstseinbusse bewirken würde (Urk. 16 S. 12), ist daher nicht zu folgen. Mit ihrem Vorbringen, wonach sie als Teilzeitbeschäftigte weniger verdienen würde, kann sie sodann ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Klägerin ist in einer angepassten Tätigkeit spätestens ab 22. Februar 2012 wieder zu 100 % arbeitsfähig (E. 5.3.1 vorstehend). Dass sie für die Stadt Z.___ nur noch zu 50 % arbeitet (E. 3.2), ist diesbezüglich ohne Belang. Ein Abzug vom Tabellenlohn unter einem anderen Titel ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht substantiiert geltend gemacht worden (vgl. Urk. 16 S. 12).

5.3.4    Gemäss Urteil vom 26. Februar 2015 in Sachen der Klägerin resultierte beim Einkommensvergleich (Valideneinkommen 2012: Fr. 69’489.--, Invalideneinkommen 2012: Fr. 53'900.--) eine Erwerbseinbusse von Fr. 15'589.-- beziehungsweise ein Invaliditätsgrad von 22 %.

5.4    Bei einer teilweisen Erwerbsinvalidität von 22 % besteht gemäss § 22 Abs. 2 der BVK-Statuten kein Anspruch auf Erwerbsinvalidenleistungen der Beklagten. Diese richtete der Klägerin daher zu Recht ab 1. November 2015 keine Invalidenleistungen mehr aus.

    Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Klage.

6.    Der Beklagten steht in ihrer Funktion als Trägerin der beruflichen Vorsorge trotz ihres Obsiegens keine Prozessentschädigung zu (§ 34 Abs. 2 GSVGer; vgl. statt vieler: BGE 128 V 124 E. 5b).

Das Gericht erkennt:

1.    Die Klage wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Nathalie Tuor

- Rechtsanwältin Marta Mozar

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstHübscher