BV.2021.00065

V. Kammer

Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
‎ Sozialversicherungsrichter Kübler
‎ Sozialversicherungsrichterin Philipp
‎ Gerichtsschreiber Sonderegger

Urteil vom 24. November 2022

in Sachen

X.___

Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Knakowski-Rüegg

Ober Rennweg 10, 8633 Wolfhausen

gegen

Y.___ GmbH

Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Kai Geerk

Kanzlei Kreis 2

Sternenstrasse 11, 8002 Zürich

weitere Verfahrensbeteiligte:

Stiftung Auffangeinrichtung BVG

Rechtsdienst

Elias-Canetti-Strasse 2, Postfach, 8050 Zürich

Beigeladene

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1972, war vom 15. Januar 2016 bis 25. Mai 2018 bei der Y.___ GmbH (bis 5. Oktober 2016 unter Z.___ GmbH firmierend) als Versicherungsbroker angestellt (Urk. 2/1, Urk. 2/5B S. 3, vgl. auch Urk. 2/8/165). Vereinbart war eine Entlöhnung auf Provisionsbasis (Urk. 2/3, Urk. 2/4). Seine Aufgabe war es, potentielle Kundinnen und Kunden zu finden respektive von der Krankenkasse A.___ AG vermittelte «Leads» zu kontaktieren, interessierte Personen zu beraten und zum Abschluss von neuen Policen bei der A.___ AG zu überzeugen (vgl. Urk. 1 S. 4, Urk. 2/2).

2. Mit Eingabe vom 1. November 2021 (Poststempel vom 3. November 2021) reichte X.___ Klage gegen die Y.___ GmbH ein und beantragte, es sei die beklagte Partei zur Bezahlung von BVG-Beiträgen (Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge) auf dem Betrag von Fr. 229'755.-- (Provisionen) zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Juni 2018 an die von ihm zu bezeichnende Pensionskasse zu verpflichten. In prozessualer Hinsicht stellte er das Begehren, die A.___ AG sei zur Edition von den von ihm unterzeichneten originalen Versicherungsanträgen zu verpflichten (Urk. 1 S. 2). Die Beklagte beantragte in der Klageantwort vom 1. Februar 2021, die Klage sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (Ziff. 1), sowie - im Sinne einer Widerklage - der Kläger sei zu verpflichten, die von ihm beim Betreibungsamt Zürich 11 anhängig gemachte Betreibung Nr. «1» (Zahlungsbefehl vom 15. Januar 2020) innert 10 Tagen nach Rechtskraft des Urteils vollständig zurückzuziehen (Ziff. 2; Urk. 6 S. 2). Mit Replik vom 25. Januar 2022 respektive mit Duplik vom 4. April 2022 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Urk. 11, Urk. 14). Nachdem Abklärungen des Gerichts ergeben hatten, dass die Beklagte für die Durchführung der beruflichen Vorsorge bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG angeschlossen ist (Urk. 18, Urk. 19, vgl. ferner Urk. 24/1), wurde diese mit Verfügung vom 21. Juni 2022 zum Verfahren beigeladen (Urk. 21). Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG liess sich mit Eingabe vom 1. Juli 2022 vernehmen und reichte die vom Gericht gewünschten Akten ein (Urk. 23). Mit Verfügung vom 4. Juli 2022 wurde den Parteien Gelegenheit eingeräumt, Stellung zu den beigezogenen Akten zu nehmen (Urk. 25). Der Kläger liess sich dazu nicht vernehmen (Urk. 30). Die Beklagte erklärte mit Eingabe vom 12. Oktober 2022, sie habe mittlerweile sämtliche geschuldeten Beiträge abgeführt. Entsprechende Belege könnten bei Bedarf nachgereicht werden (Urk. 31). Mit Verfügung vom 18. Oktober 2022 wurde ihr Frist zur Einreichung der erwähnten Belege angesetzt (Urk. 32), worauf sie den an sie gerichteten Ratenzahlungsvorschlag der Beigeladenen vom 20. Oktober 2022 einreichte (Urk. 34, Urk. 35).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Der Kläger führte zur Begründung der Klage aus, ihm sei während der Dauer des Arbeitsverhältnisses insgesamt ein Lohn von Fr. 145'228.-- brutto ausbezahlt worden. Gemäss den monatlichen Lohnabrechnungen habe die Beklagte jeweils einen BVG-Arbeitnehmerbeitrag von 5 % abgezogen. Die abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge sowie die Arbeitgeberbeiträge habe die Beklagte jedoch nie mit der Pensionskasse abgerechnet. Weiter fordere er die Abrechnung von BVG-Beiträgen auf Provisionen, die von der Beklagten unkorrekterweise nicht ausbezahlt worden seien. Dabei handle es sich um eine Provisionssumme in der Höhe von Fr. 84'527.--. Über den Bestand dieser noch nicht ausbezahlten Provisionen sei im vorliegenden Verfahren im Sinne einer Vorfrage zu entscheiden. Insgesamt habe die Beklagte somit über eine Provisionssumme von insgesamt Fr. 229'755.-- BVG-Beiträge abzurechnen und an die von ihm zu bezeichnende Pensionskasse zu überweisen (Urk. 1).

1.2 Die Beklagte räumte in der Klageantwort ein, dass auf die an den Kläger ausbezahlten Löhne keine BVG-Beiträge abgeführt wurden. Sie hielt jedoch fest, dass sämtliche geschuldeten Provisionen ausbezahlt worden seien. Die Forderung des Klägers auf weitere Provisionen sei haltlos und damit sei er bereits in einem früheren Schlichtungsverfahren unterlegen. Die anbegehrte vorfrageweise Überprüfung der geltend gemachten Forderung auf weitere Provisionen sei nicht zulässig (Urk. 6). Mit Eingabe vom 12. Oktober 2022 erklärte die Beklagte, die BVG-Beiträge, soweit geschuldet, seien zwischenzeitlich abgeführt worden (Urk. 31). Einen entsprechenden Beleg reichte sie indessen nicht ein, sondern bloss einen Ratenzahlungsvorschlag der Beigeladenen (Urk. 34, Urk. 35).

2. Zunächst sind die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts sowie die Eintretensvoraussetzungen (E. 3), danach die Passivlegitimation der Beklagten (E. 4) und schliesslich die materielle Begründetheit der Klage (E. 5) zu prüfen. Auf die Widerklage ist in E. 6 einzugehen.

3.

3.1 Gemäss Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) bezeichnet jeder Kanton ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Dieser Klageweg findet u.a. auf den obligatorischen, vor-, unter- und überobligatorischen Bereich registrierter privat- und öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen Anwendung. Dabei ist ohne Belang, ob sich die fraglichen Ansprüche aus privatem oder öffentlichem Recht ergeben. Voraussetzung für den Rechtsweg nach Art. 73 Abs. 1 BVG ist, dass die zwischen den Parteien bestehende Streitigkeit die berufliche Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn betrifft, das heisst spezifisch diesen Rechtsbereich betrifft und das Vorsorgeverhältnis zwischen einem Anspruchsberechtigten und einer Vorsorgeeinrichtung zum Gegenstand hat (BGE 120 V 15 E. 1a). Das ist nicht der Fall und der Rechtsweg nach Art. 73 BVG steht nicht offen, wenn die Streitigkeit ihre rechtliche Grundlage nicht in der beruflichen Vorsorge hat, selbst wenn sie sich vorsorgerechtlich auswirkt (BGE 128 V 41 E. 1b). Massgebend namentlich für die Abgrenzung von der sachlichen Zuständigkeit der Zivilgerichte sind die Rechtsbegehren und die zu deren Begründung vorgebrachten Tatsachen. Das Klagefundament ist somit ein entscheidendes Kriterium (BGE 141 V 170 mit Hinweisen).

3.2 Soweit der Kläger die Abführung von BVG-Beiträgen auf nicht ausbezahlte Provisionen fordert, ist auf die Klage nicht einzutreten. Wenngleich die Klage mit der (vermeintlichen) vorsorgerechtlichen Auswirkung des Entscheids über den Bestand der geltend gemachten Forderung begründet wurde, hat die Streitigkeit ihre rechtliche Grundlage nicht in der beruflichen Vorsorge. Es handelt sich um eine Streitigkeit arbeitsrechtlicher Natur (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_817/2018 vom 24. Juni 2019 E. 3.2, 9C_70/2015 vom 28. August 2015 E. 4.2). Damit fällt insoweit die sachliche Zuständigkeit des Berufsvorsorgegerichts ausser Betracht, und es erübrigt sich auch die vom Kläger beantragte Edition der Versicherungsanträge durch die Krankenkasse A.___ AG.

Darüber hinaus bestünde im konkreten Fall kein Raum für eine vorfrageweise Überprüfung der Frage, ob weitere Provisionen geschuldet sind. Diese Frage war bereits Gegenstand in einem Schlichtungsverfahren vor dem Friedensrichter. Jenes Verfahren wurde mit Verfügung vom 6. März 2019 als durch Klagerückzug abgeschrieben (Urk. 2/5A S. 6). Damit liegt eine abgeurteilte Sache (res iudicata) vor (Infanger, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 12 zu Art. 208 ZPO).

3.3 Soweit es bei der vorliegenden Streitigkeit um die Bezahlung von BVG-Beiträgen auf bereits ausbezahlten Provisionen und somit um ausgewiesenen Lohn geht, ist sie BVG-rechtlicher Natur. Die Beklagte hat ihren Sitz im Kanton Zürich. Damit erweist sich das angerufene Gericht insoweit als zuständig.

4.

4.1 Nach Art. 73 Abs. 2 BVG sehen die Kantone bei Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten ein einfaches, rasches und in der Regel kostenloses Verfahren vor, wobei das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat. Dieser im gesamten Sozialversicherungsprozess (vgl. Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]) vorherrschende Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens lässt es zwar aufgrund der Dispositionsmaxime im Belieben der klägerischen Partei, den Streit zu definieren, den sie dem Berufsvorsorgegericht vortragen will (BGE 129 V 450 E. 3.2), und aufgrund der Herrschaft über den Streitgegenstand auf das eingeklagte Rechtsbegehren ganz oder teilweise zu verzichten. Aufgrund des im Recht der beruflichen Vorsorge auf kantonaler Ebene vorgeschriebenen Klageverfahrens ergibt sich der Streitgegenstand einzig aus den Rechtsbegehren der Klage, und allenfalls, soweit zulässig, der Widerklage (BGE 129 V 450 E. 3.2 mit Hinweis). Bei Rügen der versicherten Person bezüglich der Abrechnungspflicht des Arbeitgebers (z.B. unterlassene Abrechnung des ganzen Lohnes oder bestimmter Lohnbestandteile) ist ausschliesslich dieser passivlegitimiert; hingegen ist alleine die Vorsorgeeinrichtung passivlegitimiert, soweit sich das Begehren der versicherten Person auf die konkrete Ausrichtung einer Leistung oder die unzutreffende Höhe der von der Vorsorgeeinrichtung anhand der (unbestrittenen) Beiträge berechneten Leistungen bezieht (BGE 129 V 320). Ist der Versicherungs- oder Freizügigkeitsfall bereits eingetreten, steht es aufgrund der Dispositionsmaxime im Belieben der klagenden Partei, ob sie die Klage gegen den Arbeitgeber auf Leistung von Beiträgen oder gegen die Vorsorgeeinrichtung auf (höhere) Leistungen unter Einbezug der nicht abgerechneten Entgelte einreichen will. Sofern sich ein Leistungsfall noch nicht ereignet hat, richtet sich die Klage gegen den Arbeitgeber auf Bezahlung der nicht oder nicht vollständig bezahlten Beiträge (BGE 135 V 23 E. 3.2).

4.2 Da sich die vorliegende Klage gegen die (ehemalige) Arbeitgeberin auf Bezahlung nicht abgerechneter Beiträge richtet, ist, soweit auf die Klage einzutreten ist, die Passivlegitimation der Beklagten ohne Weiteres zu bejahen.

5.

5.1

5.1.1 Nach Art. 2 Abs. 1 BVG unterstehen der obligatorischen Versicherung Arbeitnehmer, die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber einen Jahreslohn von mehr als 21'510.-- Franken (vgl. Art. 5 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BVV2, Stand 1. Januar 2016, 1. Januar 2017 sowie 1. Januar 2018) beziehen. Ist der Arbeitnehmer weniger als ein Jahr lang bei einem Arbeitgeber beschäftigt, so gilt als Jahreslohn der Lohn, den er bei ganzjähriger Beschäftigung erzielen würde (Art. 2 Abs. 2 BVG). Die Vorsorgeeinrichtung legt die Höhe der Beiträge des Arbeitgebers und der Arbeitnehmer in den reglementarischen Bestimmungen fest. Der Beitrag des Arbeitgebers muss mindestens gleich hoch sein wie die gesamten Beiträge aller seiner Arbeitnehmer. Ein höherer Anteil des Arbeitgebers kann nur mit dessen Einverständnis festgelegt werden (Art. 66 Abs. 1 BVG). Der Arbeitgeber schuldet der Vorsorgeeinrichtung die gesamten Beiträge. Für nicht rechtzeitig bezahlte Beiträge kann die Vorsorgeeinrichtung Verzugszinsen verlangen (Art. 66 Abs. 2 BVG). Der Arbeitgeber überweist die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge bis spätestens zum Ende des ersten Monats nach dem Kalender- oder Versicherungsjahr, für das die Beiträge geschuldet sind, an die Vorsorgeeinrichtung (Art. 66 Abs. 4 BVG).

5.1.2 Laut Art. 9 des Vorsorgereglements, Allgemeine Bestimmungen (AB; Fassungen vom 1. Januar 2014, 1. Januar 2017 und 1. Januar 2018), der Beigeladenen entspricht das für die Vorsorge massgebende Alter der Differenz zwischen dem Kalenderjahr und dem Geburtsjahr (Urk. 24/7, Urk. 24/8, Urk. 24/9). In den einschlägigen Vorsorgeplänen wird festgehalten, dass die geschuldeten Beiträge je zur Hälfte vom Arbeitgeber und von der versicherten Person getragen werden. Eine für die versicherte Person günstigere Aufteilung ist zulässig (Art. 16). Der Arbeitgeber schuldet der Vorsorgeeinrichtung die gesamten Beiträge (Art. 17). Die Beitragssätze werden in Prozenten des versicherten Lohnes festgesetzt und richten sich nach dem jeweiligen Alter und Geschlecht der versicherten Person (Art. 18). Im Jahr 2016 betrug der Gesamtbeitragssatz für Männer in der Alterskategorie 35-44 Jahre 15,1 Prozent, im Jahr 2017 lag der Gesamtbeitragssatz für Männer der Alterskategorie 45-54 bei 20,4 Prozent und im Jahr 2018 ebenfalls bei 20,4 Prozent (Urk. 24/4, Urk. 24/5, Urk. 24/6).

5.2 Im Jahr 2016 wurde X.___ ein Bruttolohn von insgesamt Fr. 46'601.--, im Jahr 2017 von insgesamt Fr. 80'838.-- und im Jahr 2018 von insgesamt Fr. 17'785.-- ausbezahlt (Urk. 2/8/145-165, vgl. auch Urk. 2/8/1-144). Nach Auskunft der Beigeladenen unterliess es die Beklagte, den Kläger als Arbeitnehmer zu melden. Dementsprechend wurden für den Kläger keine BVG-Beiträge abgeführt (Urk. 23 S. 1). Soweit die Beklagte in der Eingabe vom 31. Oktober 2022 behauptete, die geschuldeten BVG-Beiträge seien inzwischen beglichen worden (Urk. 31), blieb sie den entsprechenden Nachweis schuldig, reichte sie doch einzig einen Vorschlag zur Ratenzahlung ein (Urk. 34, Urk. 35).

5.3 Schuldnerin der BVG-Beiträge ist, wie ausgeführt, die Beklagte (Art. 66 Abs. 2 BVG, Art. 17 der jeweiligen Vorsorgepläne). Die Beiträge an die Vorsorgeeinrichtung basieren auf dem versicherten Lohn, der dem koordinierten Lohn gemäss Art. 8 BVG entspricht (Art. 3 der jeweiligen Vorsorgepläne; Urk. 24/4, Urk. 24/5, Urk. 24/6). Für das Jahr 2016 ergibt sich bei einem auf das ganze Jahr hochgerechneten Lohn von Fr. 48'627.15 (Fr. 46'601.-- : 11,5 [vgl. Urk. 2/2 S. 2] x 12) und einem Koordinationsabzug von Fr. 24'675.-- (Art. 8 Abs. 1 BVG) ein versicherter Verdienst von Fr. 23'952.15, für das Jahr 2017 bei einem Lohn von Fr. 80'838.-- und einem gleich gebliebenen Koordinationsabzug von Fr. 24'675.-- ein versicherter Verdienst von 56'163.-- und für das Jahr 2018 bei einem hochgerechneten Lohn von Fr. 42'684.-- (Fr. 17'785.-- : 5 x 12) und einem Koordinationsabzug von ebenfalls Fr. 24'675.-- ein versicherter Verdienst von Fr. 18'009.--. Entsprechend den Beitragssätzen und dem (reglementarischen) Alter des Klägers (Alter 44 im 2016, Alter 45 im 2017, Alter 46 im 2018) berechnen sich die monatlichen Beiträge wie folgt: Fr. 301.40 für das Jahr 2016 (Fr. 23’952.15 x 0,151 : 12), Fr. 954.75 für das Jahr 2017 (Fr. 56'163.-- x 0,204 : 12) und Fr. 306.15 für das Jahr 2018 (Fr. 18'009.-- x 0,204 : 12). Umgerechnet auf die effektive Beschäftigungsdauer macht dies für das Jahr 2016 Fr. 3'466.10 (Fr. 301.40 x 11,5), das Jahr 2017 Fr. 11'457.-- (Fr. 954.75 x 12) und das Jahr 2018 Fr. 1'530.75 (Fr. 306.15 x 5). Dementsprechend ist die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen paritätische Beiträge in der Höhe von Fr. 16'453.85 zuzüglich eines Verzugszinses von 5 % bei Fehlen einer anderslautenden (anschluss-) vertraglichen Regelung (Art. 104 des Obligationenrechts [OR], BGE 135 V 23 E. 4, Urteil des Bundesgerichts 9C_120/2010 vom 4. Mai 2011 E. 5.3.2) ab 3. November 2021 (Art. 102 OR, Art. 66 Abs. 2 BVG) zu überweisen.

6. Mit der mit Zahlungsbefehl vom 15. Oktober 2020 in Betreibung gesetzten Forderung (Urk. 7/4) will der Kläger die Zahlung an sich erwirken. Damit entbehrt die Sache von vornherein eines vorsorgerechtlichen Charakters (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_695/2019 vom 14. September 2020 E. 3.3). Für die Löschung einer (ungerechtfertigten) Betreibung ist auf die Rechtsbehelfe gemäss Art. 8a des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) zu verweisen. Die widerklageweise beantragte Veranlassung der Löschung der vom Kläger in Betreibung gesetzten Forderungen gegenüber der Beklagten aus dem Betreibungsregister fällt somit nicht in die sachliche Zuständigkeit des Berufsvorsorgegerichts (vgl. dazu E. 3.1 hiervor), weshalb darauf nicht einzutreten ist.

7. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Der Kläger forderte die Abrechnung von BVG-Beiträgen auf einer Lohnsumme von Fr. 229'755.--, in Bezug auf die Lohnsumme von Fr. 145'228.-- dringt er durch, im übrigen Betrag unterliegt er, da insoweit auf die Klage nicht einzutreten ist. Allerdings wurde der Prozessaufwand weniger durch die Höhe der einzelnen Lohnsummen, sondern vielmehr dadurch beeinflusst, dass die beiden Klagefundamente, auf welchen die Klage basiert, separat abzuhandeln waren. Nicht einzutreten ist sodann auf die Widerklage der Beklagten. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, dem Kläger eine um die Hälfte reduzierte Prozessentschädigung zuzusprechen, die in Anwendung der erwähnten Kriterien auf Fr. 1'500.-- festzusetzen ist.

Das Gericht erkennt:

1. Soweit auf die Klage eingetreten wird, wird sie in dem Sinne gutgeheissen, als die Beklagte verpflichtet wird, der Beigeladenen paritätische Beiträge in der Höhe von Fr. 16'453.85 zuzüglich eines Verzugszinses von 5 % ab 3. November 2021 zu bezahlen.

Auf die Widerklage wird nicht eingetreten.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 1’500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Oliver Knakowski-Rüegg unter Beilage je einer Kopie von Urk. 34 und Urk. 35

- Rechtsanwalt Kai Geerk

- Stiftung Auffangeinrichtung BVG unter Beilage je einer Kopie von Urk. 34 und Urk. 35

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der Vorsitzende Der Gerichtsschreiber

Vogel Sonderegger