in Sachen

X.___

Kläger

vertreten durch die Beiständin Soziale Dienste der Stadt Y.___

Z.___

gegen

1.    AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur

c/o AXA Leben AG

General-Guisan-Strasse 40, Postfach 300, 8401 Winterthur

2.    BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich

Rechtsdienst

Obstgartenstrasse 21, Postfach, 8090 Zürich

Beklagte

Beklagte 1 vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Elisabeth Glättli

Probst Partner AG Rechtsanwälte

Bahnhofplatz 18, 8401 Winterthur

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 1969, war ab 1. Mai 2006 als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei der A.___ angestellt und damit bei der heutigen BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich vorsorgeversichert. Am 3. Januar 2011 (Urk. 20/7) meldete er sich unter Hinweis auf eine Erschöpfungsdepression samt Arbeitsunfähigkeiten ab Sommer 2010 bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach durchgeführten Eingliederungsmassnahmen (Urk. 20/44, Urk. 20/46, Urk. 20/59, Urk. 20/82, Urk. 20/96) stellte die Invalidenversicherung am 5. Dezember 2012 (Urk. 20/107) unter Hinweis auf das weitere Engagement in ungekündigtem Anstellungsverhältnis beim bisherigen Arbeitgeber den erfolgreichen Abschluss der beruflichen Massnahmen fest und verneinte mit Verfügung vom 11. März 2013 (Urk. 20/114) einen Anspruch auf eine Invalidenrente.

1.2    Am 13. August 2015 (Urk. 20/116 und Urk. 20/118) meldete sich der Versicherte erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, nachdem er seit 1. Juli 2015 arbeitsunfähig geschrieben worden war. Diese gewährte wiederum Eingliederungsmassnahmen (Urk. 20/141) und schloss diese am 22. Februar 2017 (Urk. 20/173) ab unter Hinweis auf den Antritt einer Teilzeitstelle als administrativ technisches Personal beim bisherigen Arbeitgeber und den Verzicht auf weitere Unterstützung. Per 31. Juli 2017 wurde ihm die Stelle gekündigt unter Zusprache einer Abgangsentschädigung von neun Monatslöhnen (Urk. 20/175/11). Der Austritt aus der BVK erfolgte per 30. April 2018 (Urk. 15/3). Mit Verfügung vom 10. Juli 2017 (Urk. 20/187) hatte die Invalidenversicherung das Rentenbegehren mit der Begründung abgewiesen, dass ein invalidisierender, d.h. versicherter Gesundheitsschaden im Sinne des Gesetzes nicht ausgewiesen sei. Von Februar 2018 bis April 2019 bezog er Taggelder der Arbeitslosenversicherung (Urk. 20/242/4).

1.3    Am 1. November 2018 trat der Versicherte eine neue Stelle als Mitarbeiter Forschung & Entwicklung bei der B.___ AG an, welche vorerst bei einem Pensum von 60 % auf ein Jahr befristet war mit Pensumserhöhung auf 90 % auf Wunsch des Versicherten ab 10. Mai 2019 und Überführung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis ab 1. November 2019. Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war er bei der AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur, berufsvorsorgeversichert. Am 4. Dezember 2020 (Urk. 20/193) meldete sich der Versicherte unter Hinweis auf Arbeitsunfähigkeiten ab Juni 2020 wiederum bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Per 1. Januar 2021 erfolgte die Reduktion des Arbeitspensums auf 60 % (Urk. 20/207/9 und Urk. 20/226). Die Invalidenversicherung gewährte Eingliederungsmassnahmen (Urk. 20/223) und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 4. Oktober 2022 (Urk. 20/270) mit Wirkung ab 1. Januar 2022 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zu. Die Kündigung bei der B.___ AG war per 30. Juni 2022 erfolgt (Urk. 17/4 und Urk. 16 Ziff. 25).

1.4    Der Versicherte wandte sich in der Folge an die BVK und die AXA und ersuchte um Ausrichtung von Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge, was diese ablehnten (Urk. 2/8-9).

2.    Am 2. Februar 2023 erhob der Versicherte Klage gegen die AXA und die BVK mit den folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):

1.    Es sei festzustellen, welche der beiden Beklagten dem Kläger eine IV-Rente nach BVG (inkl. Kinderrenten) auszurichten hat und die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung sei zu verpflichten, diese Rente zu bezahlen.

2.    Als vorsorgliche Massnahme sei die Beklagte 1 zu verpflichten, dem Kläger bis zum Abschluss des Verfahrens die gesetzlichen Vorschussleistungen zu leisten.

3.    Dem Kläger sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Alles und Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

    Die BVK ersuchte am 13. Juni 2023 (Urk. 14) und die AXA am 22. Juni 2023 (Urk. 16) um Abweisung der gegen sie gerichteten Klage. Am 23. Juni 2023 (Urk. 18) zog das Gericht die Akten der Invalidenversicherung bei (Urk. 20/1-276). Mit Verfügung vom 12. Juli 2023 (Urk. 21) wurde das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung abgewiesen und ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Der Kläger liess sich in der Folge nicht vernehmen (Urk. 25). Im Rahmen der Gehörsgewährung zu den beigezogenen Akten hielten die Beklagten an den gestellten Anträgen fest (Urk. 31 und Urk. 33), was den Parteien am 6. Februar 2024 (Urk. 34) zur Kenntnis gebracht wurde.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Nach Art. 23 lit. a des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) haben unter anderem Personen Anspruch auf Invalidenleistungen, die im Sinne der IV zu mindestens 40 Prozent invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Gemäss Abs. 1 von Art. 26 BVG gelten für den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen sinngemäss die entsprechenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Art. 29 IVG). Die Invalidenleistungen nach BVG werden von derjenigen Vorsorgeeinrichtung geschuldet, welcher die den Anspruch erhebende Person bei Eintritt des versicherten Ereignisses angeschlossen war. Im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge fällt dieser Zeitpunkt nicht mit dem Eintritt der Invalidität nach IVG, sondern mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zusammen, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (vgl. Art. 23 BVG). Auf diese Weise wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die versicherte Person meistens erst nach einer längeren Zeit der Arbeitsunfähigkeit (nach einer Wartezeit von einem Jahr gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG in Verbindung mit Art. 26 BVG) invalid wird. Damit nämlich der durch die zweite Säule bezweckte Schutz zum Tragen kommt, muss das Invaliditätsrisiko auch dann gedeckt sein, wenn es rechtlich gesehen erst nach einer langen Krankheit eintritt, während welcher die Person unter Umständen aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist und daher nicht mehr dem Obligatorium unterstanden hat (BGE 138 V 409 E. 6, 123 V 262 E. 1b, 121 V 97 E. 2a, 120 V 112 E. 2b, je mit Hinweisen).

1.2    Nach Art. 23 BVG versichertes Ereignis ist einzig der Eintritt der relevanten Arbeitsunfähigkeit, unabhängig davon, in welchem Zeitpunkt und in welchem Masse daraus ein Anspruch auf Invalidenleistungen entsteht. Die Versicherteneigenschaft muss nur bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit gegeben sein, dagegen nicht notwendigerweise auch im Zeitpunkt des Eintritts oder der Verschlimmerung der Invalidität. Diese wörtliche Auslegung steht in Einklang mit Sinn und Zweck der Bestimmung, nämlich denjenigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern Versicherungsschutz angedeihen zu lassen, welche nach einer längeren Krankheit aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden und erst später invalid werden. Für eine einmal aus während der Versicherungsdauer aufgetretene Arbeitsunfähigkeit geschuldete Invalidenleistung bleibt die Vorsorgeeinrichtung somit leistungspflichtig, selbst wenn sich nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses der Invaliditätsgrad ändert. Entsprechend bildet denn auch der Wegfall der Versicherteneigenschaft kein Erlöschungsgrund (Art. 26 Abs. 3 BVG e contrario; BGE 136 V 65 E. 3.1, 123 V 262 E. 1a, 118 V 35 E. 5).

1.3    Art. 23 BVG kommt auch die Funktion zu, die Haftung mehrerer Vorsorgeeinrichtungen gegeneinander abzugrenzen, wenn eine in ihrer Arbeitsfähigkeit bereits beeinträchtigte versicherte Person ihre Arbeitsstelle (und damit auch die Vorsorgeeinrichtung) wechselt und ihr später eine Rente der Invalidenversicherung zugesprochen wird. Der Anspruch auf Invalidenleistungen nach Art. 23 BVG entsteht in diesem Fall nicht gegenüber der neuen Vorsorgeeinrichtung, sondern gegenüber derjenigen, welcher die Person im Zeitpunkt des Eintritts der zur Invalidität führenden Arbeitsunfähigkeit angehörte.

    Damit eine Vorsorgeeinrichtung, der eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer beim Eintritt der Arbeitsunfähigkeit angeschlossen war, für das erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Invaliditätsrisiko aufzukommen hat, ist indes erforderlich, dass zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht (BGE 130 V 270 E. 4.1; vgl. auch BGE 147 V 322 E. 3.1, 134 V 20 E. 3.2). In sachlicher Hinsicht liegt ein solcher Zusammenhang vor, wenn der der Invalidität zu Grunde liegende Gesundheitsschaden im Wesentlichen derselbe ist, der zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat. Sodann setzt die Annahme eines engen zeitlichen Zusammenhangs voraus, dass die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nicht während längerer Zeit wieder arbeitsfähig wurde. Die frühere Vorsorgeeinrichtung hat nicht für Rückfälle oder Spätfolgen einer Krankheit einzustehen, die erst Jahre nach Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit eintreten. Demnach darf nicht bereits eine Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs angenommen werden, wenn die Person bloss für kurze Zeit wieder an die Arbeit zurückgekehrt ist. Ebenso wenig darf die Frage des zeitlichen Zusammenhangs zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität in schematischer (analoger) Anwendung der Regeln von Art. 88a Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) beurteilt werden, wonach eine anspruchsbeeinflussende Verbesserung der Erwerbsfähigkeit in jedem Fall zu berücksichtigen ist, wenn sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat und voraussichtlich andauern wird. Zu berücksichtigen sind vielmehr die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, namentlich die Art des Gesundheitsschadens, dessen prognostische ärztliche Beurteilung und die Beweggründe, die die versicherte Person zur Wiederaufnahme der Arbeit veranlasst haben (BGE 123 V 262 E. lc, 120 V 112 E. 2c/aa und 2c/bb mit Hinweisen; vgl. auch 138 V 409 E. 6.2, 134 V 20 E. 3.2.1).

1.4    Aus der engen Verbindung zwischen dem Recht auf eine Rente der Invalidenversicherung und demjenigen auf eine Invalidenleistung nach BVG ergibt sich, dass der Invaliditätsbegriff im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge und in der Invalidenversicherung grundsätzlich der gleiche ist (BGE 123 V 269 E. 2a, 120 V 106 E. 3c, je mit Hinweisen).

    Praxisgemäss sind daher die Vorsorgeeinrichtungen im Bereich der gesetzlichen Mindestvorsorge (Art. 6 BVG) an die Feststellungen der IV-Organe (Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit, Eröffnung der Wartezeit, Festsetzung des Invaliditätsgrades) gebunden, soweit die IV-rechtliche Betrachtung aufgrund einer gesamthaften Prüfung der Akten nicht als offensichtlich unhaltbar erscheint (BGE 143 V 434 E. 2.2, 126 V 309 E. 1 in fine). Diese Konzeption fusst auf der Überlegung, die Organe der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge von eigenen aufwändigen Abklärungen freizustellen, und gilt nur bezüglich Feststellungen und Beurteilungen der IV-Organe, welche im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren für die Festlegung des Anspruchs auf eine Invalidenrente entscheidend waren (BGE 132 V 1 E. 3.2). So hat beispielsweise eine verspätete Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung rechtsprechungsgemäss die freie Überprüfbarkeit des leistungserheblichen Sachverhaltes durch die Vorsorgeeinrichtung beziehungsweise das Berufsvorsorgegericht zur Folge (Urteil des Bundesgerichts 9C_49/2010 vom 23. Februar 2010 E. 2.1).

    Diese Bindungswirkung setzt voraus, dass die Vorsorgeeinrichtung (spätestens) ins Vorbescheidverfahren (Art. 73ter IVV) einbezogen und ihr die Rentenverfügung formgültig eröffnet wurde (Urteil des Bundesgerichts 9C_81/2010 vom 16. Juni 2010 E. 3.1, mit Hinweisen). Dem BVG-Versicherer steht ein selbständiges Beschwerderecht im Verfahren nach IVG zu. Unterbleibt ein solches Einbeziehen der Vorsorgeeinrichtungen, ist die IV-rechtliche Festsetzung des Invaliditätsgrades (grundsätzlich, masslich und zeitlich) berufsvorsorgerechtlich nicht verbindlich (BGE 130 V 270 E. 3.1).

    Stellt die Vorsorgeeinrichtung auf die invalidenversicherungsrechtliche Betrachtungsweise ab, muss sich die versicherte Person diese entgegenhalten lassen, soweit diese für die Festlegung des Anspruchs auf eine Invalidenrente entscheidend war, und zwar ungeachtet dessen, ob der Vorsorgeversicherer im Verfahren der Invalidenversicherung beteiligt war oder nicht. Vorbehalten sind jene Fälle, in denen eine gesamthafte Prüfung der Aktenlage ergibt, dass die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung offensichtlich unhaltbar war (BGE 130 V 270 E. 3.1; vgl. auch 144 V 63 E. 4.1.1).

2.

2.1    Der Kläger führte zur Klagebegründung aus, es liege ein Zuständigkeitsstreit zwischen zwei Vorsorgeeinrichtungen vor. Unbestritten sei, dass grundsätzlich eine invalidisierende Arbeitsunfähigkeit vorliege, die zur Ausrichtung einer Invalidenrente nach BVG berechtige. Strittig sei nur, wann die Arbeitsunfähigkeit eingetreten und welche Vorsorgeeinrichtung zuständig sei. Nach der Rechtsprechung sei die Vorsorgeeinrichtung vorleistungspflichtig, welcher er zuletzt angehört habe. Diese könne unter Umständen Rückgriff auf eine andere Vorsorgeeinrichtung nehmen. Die Klärung der Zuständigkeit und den sich daraus ergebenden Rechtsstreit könne er ruhig der vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung überlassen (Urk. 1 S. 5).

2.2    Die Beklagte 1 brachte vor (Urk. 16), beim Kläger sei während der Dauer des Arbeitsverhältnisses bei der A.___ eine mindestens 20%ige Einschränkung seiner Arbeitsfähigkeit eingetreten. Diese sei durchwegs bestehen geblieben (S. 12). Bereits bei Eintritt in die B.___ AG mit Beschäftigungsgrad von 60 % habe der Kläger keine volle Leistung erbracht, sondern lediglich eine solche von 80 %. Nach der Erhöhung des Arbeitspensums auf 90 % ab 1. November 2019 habe die Leistungsfähigkeit weiter abgenommen und gemäss Einschätzung der Arbeitgeberin lediglich zwischen 60 und 70 % betragen. Daher sei der Beschäftigungsgrad mittels Änderungskündigung ab 1. Januar 2021 wieder auf 60 % gesenkt worden. Der Arbeitsplatz sei speziell den Eigenheiten des Klägers angepasst worden, die Firma sei über die Vorgeschichte informiert gewesen. Man habe viel Nachsicht geübt. Er sei wegen seines Wissens und seiner fachlichen Qualifikationen eingestellt worden, da man ihn von seinen früheren Anstellungen bei der A.___ gekannt habe. Das Pensum sei auf 90 % erhöht worden, obwohl die Arbeitgeberin bereits zu diesem Zeitpunkt befürchtet habe, dass dieses Pensum den Kläger überfordern würde. Dieser habe jedoch keine andere Möglichkeit gesehen, seinen Unterhaltsverpflichtungen für seine fünf Kinder nachzukommen. Unter diesen Umständen könne in der erfolgten Erhöhung der Anstellung auf 90 % kein Unterbruch des zeitlichen Zusammenhangs gesehen werden (S. 15).

    In ihrer zweiten Rechtsschrift (Urk. 31) ergänzte die Beklagte 1, die Leistungsablehnung der Invalidenversicherung (vom 10. Juli 2017, Urk. 20/187) habe auf der damaligen und heute aufgegebenen Depressionspraxis beruht, wonach leicht- bis mittelgradigen depressiven Störungen erst nach Ausschöpfung aller Behandlungsmöglichkeiten invalidisierende Wirkung zukomme. Dass er indes 40 % arbeitsunfähig gewesen sei, sei gutachterlich festgestellt worden (S. 6).

2.3    Die Beklagte 2 hielt dafür (Urk. 14), dass per Ende der Versicherungszeit (bei ihr) beim Kläger wohl diverse psychiatrische Krankheitsbilder weiterbestanden hätten, jedoch ein invalidisierender Gesundheitsschaden ausgeschlossen worden sei. Zu jenem Zeitpunkt sei unter der Voraussetzung einer adäquaten therapeutischen Behandlung noch von einer Normalisierung der Leistungsfähigkeit des Klägers ausgegangen worden. Bestätigt worden sei diese Einschätzung durch die dokumentierte Ausrichtung von Arbeitslosengeldern zwischen den Versicherungszeiten bei der Beklagten 2 und der Beklagten 1. Der Kläger habe sodann mehrere Monate im Umfang des vertraglich vereinbarten Arbeitspensums von 90 % gearbeitet. Erst im Verlauf des Jahres 2020 hätten sich teilweise vorbestandene und in der Folge verschlimmerte sowie teilweise neu entwickelte Krankheitsbilder beim Kläger manifest auf seine funktionelle Leistungsfähigkeit ausgewirkt. Dies führe dazu, dass eine Unterbrechung des zeitlichen Konnexes zu den Arbeitsunfähigkeiten während der früheren Anstellung bei der A.___ eingetreten sei und damit ein Leistungsanspruch gegen die Beklagte 2 nicht gegeben sei (S. 24 f.).

    Die Beklagte 2 führte sodann zur Thematik der früheren Depressionspraxis aus (Urk. 33), aus der neueren Rechtsprechung ergebe sich lediglich, dass die Frage nach einer invalidenversicherungsrechtlich relevanten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bei einer Erkrankung aus dem depressiven Formenkreis nicht allein mit Bezug auf das Kriterium der Behandelbarkeit beantwortet werden könne. Dies schliesse indessen den Einbezug der Frage nach noch nicht ausgeschöpften Therapiemöglichkeiten bei der Beurteilung des Masses an Leistungslimitierung nicht aus. Es müsse durch medizinische Fachpersonen aufgezeigt werden, inwiefern bei leichten und mittelschweren Depressionen und an sich guter Therapierbarkeit funktionelle Leistungseinschränkungen resultierten. In den Gutachten seien die wesentlichen Faktoren gegeneinander abgewogen worden, um ein objektives Bild der gesundheitlichen Lage und der sich daraus ergebenden Folgen für die Arbeits- und Leistungsfähigkeit des Klägers festzustellen. Es sei deshalb davon auszugehen, dass die IV-Stelle für diese Perioden auch heute zu den gleichen Schlüssen käme und weiterhin eine höhergradige und längerdauernde Arbeitsunfähigkeit für die Versicherungszeit bei der Beklagten 2 als nicht nachvollziehbar erachten würde (S. 12 f.).

3.

3.1    Dr. med. C.___, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, diagnostizierte in seinem Gutachten vom 27. Januar 2017 (Urk. 20/170) zu Händen der Beklagten 2 eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leichte Episode, ohne somatisches Syndrom, eine Dysthymie, eine einfache Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung sowie ein Alkoholabhängigkeitssyndrom, gegenwärtig abstinent, Teilremission (S. 17). Er führte aus, der Kläger sei aufgrund der psychopathologischen Befunde in der Durchhaltefähigkeit schwer eingeschränkt. Weitere Limitierungen psychischer Fähigkeiten mittelgradigen Ausmasses beträfen die Anpassung an Regeln und Routinen, Flexibilität und Umstellfähigkeit und Kontaktfähigkeit zu Dritten, dann aber auch die psychische Stabilität, das Selbstvertrauen, die Funktionen psychische Energie und Antrieb, die Funktion der Aufmerksamkeit und emotionale Funktionen.

    Die psychophysische Überlastung könne er aufgrund einer verminderten Stresstoleranz, bedingt durch das ADHS, kaum ertragen. Vielmehr würde sein geringes Selbstvertrauen erheblich belastet und das Risiko einer neuerlichen depressiven Entwicklung, aber auch der impulsive Missbrauch von Alkohol wären gross, so dass weitere psychische Krisen drohten. Diese Einschätzung werde gestützt durch den Versuch einer Pensumssteigerung im Sommer 2016 auf 70 %, als sich nach kurzer Zeit prompt depressive Symptome entwickelt hätten und das Arbeitspensum rasch wieder auf 50 % habe reduziert werden müssen. Aus psychiatrischer Sicht werde daher die aktuelle Arbeitsunfähigkeit bei 40 % in angestammter Tätigkeit eingeschätzt. Eine allfällige Berufsunfähigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter könne noch nicht abschliessend beurteilt werden und erscheine derzeit eher unwahrscheinlich, da das ADHS noch unbehandelt sei (S. 19). Sofern eine adäquate Behandlung des ADHS erfolge, könne mittelfristig mit grosser Wahrscheinlichkeit von einer vollständigen Wiedererlangung der beruflichen Leistungsfähigkeit in angestammter Funktion ausgegangen werden, weil sich dadurch die psychische Stabilität vermutlich weitgehend normalisiere und die psychische Belastbarkeit somit keine wesentlichen Einschränkungen mehr aufweisen werde (S. 22).

3.2    Dr. med. D.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom regionalen ärztlichen Dienst (RAD) der Beschwerdegegnerin, fasste mit Bericht vom 8. Februar 2022 (Urk. 20/236/4-5) die Aktenlage wie folgt zusammen: Er verwies auf die Diagnosen einfache Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung, Autismus-Spektrum-Störung, rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode, vaskuläre Leukenzephalopathie, leichte bis mittelgradige neuropsychologische Störung, Abhängigkeitssyndrom durch Alkohol. Er konstatierte Einschränkungen der Fähigkeit zur Anpassung an Regeln und Routinen, der Fähigkeit zur Planung und Strukturierung von Aufgaben, der Flexibilität und Umstellungsfähigkeit, der Entscheidungs- und Urteilsfähigkeit, der Proaktivität und Spontanaktivitäten, der Widerstands- und Durchhaltefähigkeit, der Selbstbehauptungsfähigkeit, der Konversation und Kontaktfähigkeit zu Dritten, der Gruppenfähigkeit, der Fähigkeit zu engen dyadischen Beziehungen, der Fähigkeit zur Selbstpflege und Selbstversorgung, der Mobilität und Verkehrsfähigkeit.

    In der bisherigen Tätigkeit als Mitarbeiter Forschung und Entwicklung ging er von einer aufgehobenen Arbeitsfähigkeit aus, in angepasster Tätigkeit (repetitive Arbeiten bei der Firma B.___, welche die Einschränkungen des Klägers berücksichtigen) von einer Restarbeitsfähigkeit von 20 %. Eine Verbesserung erwartete er nicht.

4.

4.1    Einer der relevanten Aspekte für die Klärung der Frage des Zeitpunkts des Eintritts der massgeblichen Arbeitsunfähigkeit ist die rechtskräftige leistungsabweisende Verfügung der Invalidenversicherung vom 10. Juli 2017 (Urk. 20/187). Dabei wurde das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit verneint.

    Dies in Anwendung der damals geltenden Rechtsprechung (BGE 140 V 193 E. 3.1), wonach es in sämtlichen Fällen gesundheitlicher Beeinträchtigung keineswegs allein Sache der mit dem konkreten Einzelfall (gutachtlich) befassten Arztpersonen ist, selber abschliessend und für die rechtsanwendende Stelle (Verwaltung, Gericht) verbindlich zu entscheiden, ob das medizinisch festgestellte Leiden zu einer (andauernden oder vorübergehenden) Arbeitsunfähigkeit (bestimmter Höhe und Ausprägung) führt. Der Annahme einer solchen abschliessenden medizinischen Entscheidkompetenz stehen im Wesentlichen drei Gründe entgegen. Zunächst ist die Arbeitsunfähigkeit ein unbestimmter Rechtsbegriff des formellen Gesetzes. Dessen allgemeine Konkretisierung fällt dem Bundesgericht zu, während seine praktische Handhabung im Einzelfall der rechtsanwendenden Stelle obliegt, welche den durch Gesetz und Rechtsprechung gezogenen normativen Rahmen zu berücksichtigen hat. Zweitens verlangt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung eine umfassende, inhaltsbezogene, verantwortliche und der behördlichen Begründungspflicht genügende Prüfung aller Beweismittel, somit auch des Sachverständigengutachtens, auf Beweiseignung und Beweiskraft im Einzelfall hin; hierbei dürfen die normativen Vorgaben von Gesetz und Rechtsprechung ebenfalls nicht ausgeblendet werden. Drittens gebietet die Natur der Sache unter dem Gesichtswinkel eines rechtsgleichen Gesetzesvollzugs eine administrative beziehungsweise gerichtliche Überprüfung der ärztlichen Stellungnahme zur Arbeitsfähigkeit auf ihre beweisrechtlich erforderliche Schlüssigkeit im Einzelfall hin. Denn zwischen ärztlich gestellter Diagnose und Arbeitsunfähigkeit - und zwar sowohl bei somatisch dominierten als auch bei psychisch dominierten Leiden - besteht keine Korrelation. In diesem Sinne erachtet es das Bundesgericht (E. 3.3) als mit dem Gesetz unvereinbar, auf einen rentenbegründenden Invaliditätsgrad zu schliessen, wenn etwa ein therapeutisch angehbares reaktives Geschehen vorliegt, die Behandlungsmöglichkeiten in keinem Zeitpunkt optimal und nachhaltig ausgeschöpft sind, Selbstlimitierung mit konsekutiver Dekonditionierung vorliegt und das Beschwerdebild geprägt ist von offensichtlichem sekundärem Krankheitsgewinn und von grossen Diskrepanzen zwischen Testergebnissen und objektiven Befunden, wofür sich keine psychiatrische Erklärung finden lässt.

4.2    Die Invalidenversicherung begründete ihre Leistungsablehnung in ihrer Verfügung vom 10. Juli 2017 (Urk. 20/187) unter Bezugnahme auf das Gutachten von Dr. C.___ (E. 3.1) damit, dass ein invalidisierender, d.h. versicherter Gesundheitsschaden im Sinne des Gesetzes nicht ausgewiesen sei. Dies gründete auf der Einschätzung von RAD-Arzt Dr. med. univ. E.___, Facharzt Neurologie, vom 10. Mai 2017 (Urk. 20/181/4), welcher dafürgehalten hatte, der Gesundheitsschaden sei einer weiteren Therapie zugänglich und eine höhergradige und längerdauernde Arbeitsunfähigkeit nicht nachvollziehbar ausgewiesen.

4.3    Mit dieser Begründung brachte die Invalidenversicherung die damalige Rechtsprechung zur Anwendung und wich damit von der Arbeitsunfähigkeitsschätzung des Gutachters ab. Die von der Beklagten 2 thematisierte hypothetische Anwendung der neueren Rechtsprechung (BGE 143 V 409) auf den damaligen Sachverhalt (E. 2.3) erübrigt sich, weil die Frage der damaligen (rechtlich relevanten) Arbeitsunfähigkeit nach der damaligen Rechtsprechung zu beantworten war und ist.

4.4    Soweit die Beklagte 1 sinngemäss geltend machen will, dass eine versicherungsrechtlich verneinte Arbeitsunfähigkeit eine medizinisch festgestellte Arbeitsunfähigkeit nicht ausschliesst und im Berufsvorsorgeprozess für die Frage des Zeitpunkts des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit einzig medizinische Überlegungen zur Anwendung gelangen und versicherungsrechtliche Aspekte irrelevant sind (Urk. 16 S. 14), ergibt sich Folgendes:

    Der Begriff der Arbeitsunfähigkeit ist im vorliegenden Zusammenhang in Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kodifiziert. Danach ist Arbeitsunfähigkeit die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt. Aufgrund des Verweises des BVG auf die Bestimmungen des IVG und der rechtsprechungsgemässen Verbindlichkeitswirkung der IV-Rentenverfügungen im Berufsvorsorgeverfahren rechtfertigt es sich, auch für die Belange der Berufsvorsorge auf diese Definition sowie die dazu ergangene Rechtsprechung abzustellen.

    Ausgangspunkt der Definition von Art. 6 ATSG bildet die Gesundheit. Dabei geht es um die körperliche, die geistige oder die psychische Gesundheit. Das Gesetz geht vom Krankheits- (bzw. Gesundheits-)modell aus, wie es der neueren Medizin zugrunde liegt, welche auf bio-psycho-soziale Faktoren abstellt. Freilich erfolgen in weiteren Schritten massgebende Einschränkungen; insbesondere muss die gesundheitliche Beeinträchtigung bestimmte Folgen «bedingen». Die sogenannten invaliditätsfremden Faktoren fallen bei der Bestimmung der sozialversicherungsrechtlich relevanten Arbeitsfähigkeit nicht in Betracht; dazu gehören soziokulturelle und psychosoziale Umstände. Kriterium für die Bemessung der Arbeitsfähigkeit bildet nach Art. 6 ATSG die Zumutbarkeit der noch zu leistenden Arbeit. Die Zumutbarkeit ist sowohl objektiv wie auch subjektiv zu verstehen (Kieser, ATSGKommentar, 4. Aufl. 2020, Art. 6 Rz. 7 f., Rz. 10, Rz. 60 und Rz. 62).

4.5    Aus dem Gesagten folgt, dass die Rechtsprechung den Begriff der Arbeitsunfähigkeit stets im rechtlichen Sinne fasst und eine solche bei Erkrankungen aus dem psychischen Formenkreis nur gegeben ist, wenn die rechtliche Würdigung zu einem entsprechenden Ergebnis führt. Wenn mithin rechtskräftig entschieden wurde, dass keine rechtlich relevante Arbeitsunfähigkeit vorliegt, kann später hierauf nicht mehr zurückgekommen werden. Im Zeitpunkt der rentenverneinenden Verfügung vom 10. Juli 2017 (Urk. 20/187) lag damit keine Arbeitsunfähigkeit vor. Dass das Arbeitsverhältnis bei der A.___ mit Verfügung vom 27. Januar 2017 (Urk. 20/175/11-12) aufgrund langdauernder Krankheit aufgelöst wurde, ändert hieran nicht. Dass sich die Arbeitgeberin an einem abweichenden Krankheits- respektive Arbeitsunfähigkeitsbegriff orientierte, hat keine Auswirkungen auf die Belange der beruflichen Vorsorge; eine Koordination erfolgt - namentlich begrifflich - mit der Invalidenversicherung und nicht mit dem kantonalzürcherischen Personalrecht beziehungsweise der angewandten Praxis.

5.

5.1    Im weiteren Verlauf bis zum Austritt aus der Beklagten 2 per 30. April 2018 finden sich in den Akten keine ärztlichen Einschätzungen, welche von jenen des Gutachters Dr. C.___ abweichen und den Eintritt einer massgeblichen Arbeitsunfähigkeit nahelegen würden. Im Austrittsbericht der F.___ AG vom 21. August 2017 (Urk. 20/201/9-12) über zweimalig unterbrochene stationäre Behandlungen in der Zeit vom 22. Juni bis 18. August 2017 finden sich abgesehen von einer mittel- statt leichtgradigen depressiven Episode identische Diagnosen. Die Befunde zeigten sich mit (alkoholkonsumbedingten) Aufmerksamkeits- und Auffassungsstörungen, Konzentrationsstörungen, niedergeschlagenem Affekt, verminderter Schwingungsfähigkeit und Zukunftsängsten (S. 2) praktisch identisch wie anlässlich der Begutachtung bei Dr. C.___ (Urk. 20/170/10).

5.2

5.2.1    Bis zum Eintritt des Klägers in die B.___ AG per 1. November 2018 sind keine Arztberichte aktenkundig. Die Arbeitgeberin schilderte am 9. März 2021 (Urk. 20/207/9-10) ihre Eindrücke und hielt fest, die Stelle als Mitarbeiter Forschung und Entwicklung sei dem Kläger im Wissen um seine gesundheitlichen Probleme angeboten worden. Der Gesundheitsschaden sei bereits bei Eintritt vorhanden gewesen. Aus diesem Grund sei der erste Arbeitsvertrag für ein Jahr befristet mit einem Pensum von 60 % ausgestellt worden. Auf Wunsch des Klägers sei das Arbeitspensum ab 10. Mai 2019 auf 90 % erhöht worden, am 1. November 2019 sei das Arbeitsverhältnis unbefristet mit einem Pensum von 90 % fortgesetzt worden. Aufgrund des Rückgangs von Forschung und Entwicklungsprojekten sowie wegen vielen krankheitsbedingten Abwesenheiten sei der Bereich neu organisiert worden und sie seien leider gezwungen gewesen, dem Kläger die Änderungskündigung mit neuem Arbeitsvertrag über 60 % ab 1. Januar 2021 vorzulegen. Die Leistungsfähigkeit des Klägers habe gerade während den ersten Monaten bei ca. 80 % gelegen. Nach der Erhöhung des Arbeitspensums auf 90 % habe festgestellt werden müssen, dass die Leistungsfähigkeit ab dem zweiten Quartal 2020 zunehmend auf 60-70 % abgenommen habe. Seit Anfang 2021 benötige der Kläger doppelt so lang für die ihm übertragenen Aufgaben.

    Am 4. August 2021 (Urk. 20/233/7) ergänzte die Arbeitgeberin, sie hätten den Kläger schon gekannt aus der Zeit, als er noch bei der A.___ gearbeitet habe. Damals habe er mit ihrem Betrieb ein neues Produkt entwickelt. Im anfänglichen Pensum (60 %) habe er sich wacker geschlagen. Nach der Pensumserhöhung (90 %) sei er vermehrt krank und unzuverlässig geworden. Das sei nicht gegangen wegen zu viel Druck und zu vielen Problemen.

5.2.2    Der seit 18. Juni 2020 behandelnde Psychiater Dr. med. dipl. pol. G.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, führte im Bericht vom 3. Mai 2021 (Urk. 20/216/26-30) aus, die A.___ habe für den Kläger einen angepassten Arbeitsplatz mit deutlich reduziertem Anforderungsprofil geschaffen, diese Anstellung habe er verloren. Die neue Arbeitgeberin B.___ AG sei über die Vorgeschichte informiert gewesen und habe ihn mit dem Schwerpunkt «vertical gardening» eingestellt, den er weitgehend alleine und selbständig habe organisieren können (S. 2). Anamnestisch durch den Kläger und fremdanamnestisch durch die Arbeitgeberin sei der Kläger seiner «Arbeitsfähigkeit» schon seit Anfang 2020 nur noch unzureichend nachgekommen. Von Seiten der Arbeitgeberin würden häufige Fehltage angegeben, 2020 habe die Arbeitsleistung kontinuierlich abgenommen, weswegen die Änderungskündigung erfolgt sei. Diese und die hierauf resultierenden finanziellen Probleme hätten zu einer weiteren Verschlechterung des Zustandsbildes geführt (S. 3). Eine Arbeitsunfähigkeit attestierte Dr. G.___ erstmals ab 23. Juni 2020 im Umfang von 50 % (S. 4).

5.3    Bei dieser Aktenlage ist es nicht zu beanstanden, dass die Invalidenversicherung vom Eintritt der Arbeitsunfähigkeit Mitte 2020 ausging und dabei auf die Krankheitsmeldung bei der Krankentaggeldversicherung am 19. Mai 2020 abstellte (Urk. 20/236/5 und Urk. 20/216/8). Darauf ist - trotz fehlender Bindungswirkung aufgrund verspäteter Anmeldung - abzustellen. Ab diesem Zeitpunkt (respektive ab 23. Juni 2020) wies die Arbeitgeberin längere Absenzen aus (Urk. 20/207/26-27), währenddem vorher (meist) nur tageweise krankheitsbedingte Abwesenheiten zu verzeichnen waren (Urk. 20/207/16-25).

5.4    Was die Beklagte 1 dagegen vorbringt, ist grundsätzlich nachvollziehbar, aber rechtlich irrelevant. Dass der Kläger bereits bei Eintritt in die B.___ AG samt Versicherung bei der Beklagten 1 gesundheitlich angeschlagen und nicht vollzeitlich arbeitsfähig war, ergibt sich zwanglos aus den Akten. Angesichts der fehlenden sozialversicherungsrechtlichen Relevanz bleibt dies aber ohne Bedeutung. Diese paradox anmutende Situation ist indes auflösbar durch die weitere gesundheitliche Entwicklung des Klägers. Relevant ist der Eintritt der sozialversicherungsrechtlich massgebenden Arbeitsunfähigkeit, und diese Relevanz ist offenkundig während der Versichertenzeit bei der Beklagten 1 eingetreten. Vor dem Eintritt ist eine solche nicht ausgewiesen und die Rentenzusprache der Invalidenversicherung beruht auf einem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit vor dem Austritt aus der Beklagten 1. Ob überhaupt ein Revisionsgrund vorlag und ein Rentenanspruch gegenüber der Invalidenversicherung rechtens ist, ist vorliegend nicht weiter zu prüfen, erweist sich der Rentenentscheid bei gegebener medizinischer Aktenlage jedenfalls nicht als offensichtlich unhaltbar.

5.5    Damit ist die Frage des Unterbruchs des zeitlichen Konnexes nicht mehr von Bedeutung. Gleichwohl ist zu konstatieren, dass mit einem Arbeitspensum von 90 % ab Mai 2019 während der Dauer von über einem Jahr bis zum Eintritt gehäufter krankheitsbedingter Absenzen im Juni 2020 und vollem Lohn nach der Rechtsprechung grundsätzlich von einer Unterbrechung einer allfälligen vorbestehenden Arbeitsunfähigkeit auszugehen wäre (BGE 144 V 58 E. 4.5). In dieser Zeit sind nur tageweise Ausfälle (respektive höchstens an vier folgenden Tagen) dokumentiert (Urk. 20/207/17-25). Die Leistungseinbusse in dieser Zeit wurde nicht dokumentiert und bei von Anfang an Rücksicht erheischendem Kläger kann auch nicht gesagt werden, ein längerfristiges Einhalten dieses Pensums sei von Beginn weg unwahrscheinlich gewesen. Ebenfalls nicht überwiegend wahrscheinlich erstellt ist, dass dies ein blosser Arbeitsversuch war (Urk. 16 S. 16).

5.6    Damit ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die massgebende und sozialversicherungsrechtlich relevante Arbeitsunfähigkeit während der Versichertenzeit bei der Beklagten 1 eintrat. Damit ist diese zur Ausrichtung von Invalidenleistungen zuständig. Die Klage ist entsprechend gutzuheissen.

6.    Das Verfahren ist kostenlos (Art. 73 Abs. 2 BVG). Dem obsiegenden Kläger steht angesichts der Vertretung durch die öffentliche Sozialhilfe praxisgemäss keine Parteientschädigung zu (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts B 100/05 vom 8. Februar 2006 E. 4 mit Hinweisen). Gleiches gilt für die obsiegende Beklagte 2 (BGE 128 V 124 E. 5b mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 9C_159/2019 vom 31. Oktober 2019 E. 8).

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Klage wird die Beklagte 1 verpflichtet, dem Kläger Invalidenleistungen auszurichten.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Soziale Dienste der Stadt Y.___

- Rechtsanwältin Dr. Elisabeth Glättli

- BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubNef