in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch P.___

Anwaltskanzlei Morad, Bürgi & Partner

Europaallee 41, 8021 Zürich 1

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

1.    

1.1    X.___, geboren 1980, und seine Ehefrau führen seit 2013 gemeinsam in Y.___ den Gastrobetrieb «Z.___», welcher unter anderem auf Familienfeste und Betriebsanlässe spezialisiert ist (Urk. 1 S. 3, Urk. 3/3). Nach der Übernahme des Landwirtschaftsbetriebs seines Vaters war X.___ ab dem 1. Januar 2008 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als Selbständigerwerbstätiger in der Sparte Landwirtschaft/Zimmerei angeschlossen (Urk. 9/1-2). Am 27. April 2020 meldete er sich bei der Ausgleichskasse für den Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) an (Urk. 9/195-196). Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, dass sein Restaurantbetrieb seit dem 16. März 2020 geschlossen sei (Urk. 9/195). Mit Verfügung vom 30. April 2020 verneinte die Ausgleichskasse einen Anspruch des Antragsstellers auf Ausrichtung einer Erwerbsausfallentschädigung, da er bei ihr als Selbständigerwerbender im Bereich Zimmerei, Landwirtschaft und Haltung von Tieren erfasst sei. Somit würde die vom Bundesrat verordnete Betriebsschliessung für ihn nicht gelten. Ferner komme für ihn die Härtefallregelung nicht zum Tragen, da das von ihm abgerechnete Jahreseinkommen Fr. 90'000.-- übersteige (Urk. 9/196). Die dagegen von X.___ am 2. Juni 2020 erhobene Einsprache (Urk. 9/197) wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 20. August 2020 ab (Urk. 2).

1.2    Dagegen erhob X.___ am 18. September 2020 Beschwerde und beantragte, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 20. August 2020 sei festzustellen, dass er Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung habe, und die Sache sei zur Festsetzung seiner Corona-Erwerbsersatzentschädigung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2).

    Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 29. Oktober 2020 teilweise Gutheissung der Beschwerde und Rückweisung der Sache zur Abklärung der Höhe der Entschädigung und Neuverfügung (Urk. 8 S. 1, unter Beilage der Kassenakten, Urk. 9/1-207).

2.    

2.1    Selbständigerwerbende, die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung 2) einen Erwerbsausfall erleiden, haben gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis 16. September 2020 gültig gewesenen Fassung Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung.

    Gemäss Art. 6 Abs. 1 Covid-19-Verordnung 2 in der vom 17. März bis 5. Juni 2020 gültig gewesenen Fassung, war es verboten, öffentliche oder private Veranstaltungen, einschliesslich Sportveranstaltungen und Vereinsaktivitäten durchzuführen. Öffentlich zugängliche Restaurationsbetriebe waren geschlossen (Art. 6 Abs. 2 Covid-19-Verordnung 2 in der vom 17. März bis 11. Mai 2020 gültig gewesenen Fassung). Nach dem 11. Mai 2020 durften Restaurationsbetriebe einschliesslich Barbetriebe und Gemeinschaftsgastronomie (Betriebskantinen und Schulmensen) bei Einhaltung eines umschriebenen Schutzkonzeptes wieder öffnen (Art. 6 Abs. 3 lit. bbis und Abs. 3bis und Art. 6a der Covid-19-Verordnung 2 in der seit 11. Mai 2020 geltenden Fassung). Veranstaltungen bis zu 300 Personen waren sodann ab dem 6. Juni 2020 unter Einhaltung des in Art. 6a umschriebenen Schutzkonzeptes ebenfalls wiederum möglich (Art. 6 Abs. 2 der Covid-19-Verordnung 2, in der ab 6. Juni 2020 geltenden Änderung vom 27. Mai 2020, Transitionsschritt 3: Weitere Lockerungen).

2.2    

2.2.1    Gemäss Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis 16. September 2020 gültig gewesenen Fassung sind Selbständigerwerbende, die nicht unter Absatz 3 fallen, anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019 zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.-- Franken liegt.

2.2.2    Gemäss Rz. 1041.3 des Kreisschreibens über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz (Stand: 3. Juli 2020, KS CE) wird für die Ermittlung der Einkommensgrenzen (Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.--) bei der Härtefall-Prüfung grundsätzlich auf das Erwerbseinkommen, welches als Grundlage für die Beitragsrechnungen 2019 (Akontorechnungen) herangezogen wurde, abgestellt. Grundlage für die Bemessung der Entschädigung für Selbständigerwerbende bildet grundsätzlich das Erwerbseinkommen, welches im Jahr 2019 erzielt wurde (Rz. 1065). Basierte die festgesetzte Entschädigung auf dem Einkommen, welches für die Akontorechnungen 2019 herangezogen wurde und wurde dieses seit der letzten definitiven Beitragsverfügung nicht angepasst, so ist auf Antrag auf das Einkommen der letzten definitiven Beitragsverfügung abzustellen. Liegt zum Zeitpunkt des Antrages die definitive Steuerveranlagung für das Jahr 2019 bereits vor, so ist diese zu berücksichtigen. Der Antrag auf Neuberechnung respektive Revision oder Wiedererwägung muss spätestens am 16. September 2020 bei der Ausgleichskasse eingereicht sein (Rz. 1065.1).

    Laut Rz. 1068 bewirkt eine nachträgliche Anpassung des Erwerbseinkommens infolge der definitiven Steuermeldung für das Beitragsjahr 2019, die nach dem 16. September 2020 eingeht, keine Änderung in der Entschädigung. Ebenso keine Änderung in der Höhe der Entschädigung bewirken nach dem 17. März 2020 erfolgte Anpassungen des den Akontorechnungen 2019 zugrundeliegenden Erwerbseinkommens (vorbehalten bleibt Rz. 1065.1).

2.2.3    Mit Urteil EE.2020.00006 vom 29. Oktober 2020 hat das hiesige Gericht erkannt, dass Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, Stand 6. Juli 2020, sowie Rz. 1065.1 KS CE, Stand 3. Juli 2020, jedenfalls insoweit gegen den verfassungsmässigen Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 8 BV) verstossen, als dass für die Berechnung des massgeblichen Einkommens 2019 respektive für die Neuberechnung der Entschädigung auf Grundlagen abgestellt wird, auf deren Ausstellung die antragsstellende Person in zeitlicher Hinsicht keinen (alleinigen) Einfluss hat. Zu welchem Zeitpunkt die Steuerveranlagung im Einzelfall erfolgt, hängt (auch) von Faktoren ab, die ausserhalb des Einflussbereichs der steuerpflichtigen Person liegen. Mithin käme es einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Privilegierung oder aber Benachteiligung der antragstellenden Person gleich, würde der etwaige Anspruch davon abhängig gemacht, ob die definitive Steuerveranlagung über das Jahr 2019 im Zeitpunkt des Antrags respektive spätestens bis zum 16. September 2020 in concreto bereits zugestellt wurde oder nicht. Mit anderen Worten ergeben sich rechtliche Unterscheidungen, für die kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist. Daraus folgerte das Gericht, der Beschwerdeführer habe einen Anspruch darauf, dass die definitive Steuerveranlagung für das Jahr 2019 auch nach dem 16. September 2020 zu berücksichtigen sei. Offengelassen wurde die Frage, ob eine nachträgliche Korrektur gestützt auf veranlagte Bemessungsgrundlagen jedenfalls bis zum 16. September 2020 hätte geltend gemacht werden müssen, auch wenn die relevanten Unterlagen erst nachträglich aufgelegt werden können (vgl. Art. 5 Abs. 2bis und 2ter der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der ab dem 7. September bzw. 8. Oktober 2020 geltenden Fassung; erwähntes Urteil E. 3).

3.

3.1    Es liegen übereinstimmende Parteianträge auf Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin zur Festsetzung der Corona-Erwerbsausfallentschädigung des Beschwerdeführers und Neuverfügung vor (Urk. 1 S. 2, Urk. 8 S. 1).

3.2    Die Parteien sind sich nunmehr einig, dass sich die vom Bundesrat angeordneten Betriebsschliessungen und Veranstaltungsverbote auf die selbständige Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers direkt ausgewirkt haben, weshalb er von einem Anspruch auf Corona-Erwerbsausfallentschädigung nicht ausgeschlossen ist (Urk. 1 S. 6-8, Urk. 8). Dies stimmt mit der Sach- und Rechtslage überein. Auch wenn der Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin nach der Übernahme des Landwirtschaftsbetriebs seines Vaters (Urk. 9/2) seit dem 1. Januar 2008 als selbständig erwerbstätiger Landwirt registriert gewesen ist (vgl. Urk. 9/196), erzielte er nach Lage der Akten jedenfalls in den letzten Jahren hauptsächlich durch den Gastrobetrieb «Z.___» Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit (Urk. 9/105/2, Urk. 3/3). Die Einnahmen aus dem Gastrobetrieb machten in den Jahren 2018 und 2019 den grössten Teil seines Ertrages aus (vgl. die Erfolgsrechnung 2019 inkl. Vorjahreszahlen, Urk. 3/6). Als Mitbetreiber des «Z.___» war der Beschwerdeführer von den Massnahmen des Bundesrates nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der Covid-19-Verordnung 2 betroffen und gehört grundsätzlich zu den Personen, welche gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung geltend machen können (E. 2.1). Anzufügen ist, dass seine Ehefrau als Teilhaberin des Gastrobetriebs «Z.___» (vgl. Urk. 9/105/2) in der Zeitperiode vom 17. März bis 16. Mai 2020 aufgrund der Betriebsschliessung eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung erhalten hat (Urk. 3/11a-11b). Da Veranstaltungen, zu denen die im Angebot des Gastrobetriebs «Z.___» stehenden Hochzeits-, Geburtstags- und Betriebsfeiern zählen, bis und mit 5. Juni 2020 untersagt waren, hat der Beschwerdeführer grundsätzlich bis zu diesem Zeitpunkt Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung gemäss Art. 2 Abs. 3 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall.

    Die Sache ist zur Berechnung der Ausfallentschädigung gemäss Art. 2 Abs. 3 COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

    Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde, soweit eine Entschädigung nach Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall abgewiesen wurde.

3.3    Soweit der Beschwerdeführer darüber hinaus auch nach Aufhebung der verordneten Betriebsschliessung und dem Veranstaltungsverbot eine Entschädigung gemäss Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall beantragt (vgl. Urk. 1 S. 8 ff.), ist darauf hinzuweisen, dass die von ihm im Jahre 2019 akonto abgeführten persönlichen Beiträge (vgl. Urk. 9/184) sowie die letzte definitive Beitragsverfügung vom 14. März 2019 betreffend das Jahr 2016 (Urk. 9/187) auf einem Einkommen von über Fr. 90'000.-- basieren, weshalb mit der Beschwerdegegnerin die Anspruchsvoraussetzung für eine Härtefallentschädigung als nicht gegeben zu erachten sind. Dem Beschwerdeführer ist insoweit beizupflichten, als dass eine nachträgliche Beurteilung gestützt auf die Steuermeldung betreffend die Periode 2019 nicht davon abhängig gemacht werden darf, ob im Einzelfall bis zum 16. September 2020 eine definitive Steuerveranlagung vorliegt (vgl. hierzu das in E. 2.2.3 zitierte Urteil EE.2020.00006 vom 29. Oktober 2020). Jedenfalls aber genügt die eingereichte Finanzbuchhaltung 2019 über einen Jahresgewinn von Fr. 123'390.-- (Urk. 3/6) sowie die im September 2020 beantragte rückwirkende Anpassung der Akontobeiträge 2019 (Urk. 9/202) nicht als Bemessungsgrundlage zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen. Diesbezüglich ist ausserdem anzumerken, dass sich der Anteil des Beschwerdeführers am Geschäftserfolg gemäss Steuermeldungen 2015 und 2016 jeweils zwischen 70 und 75 % bewegte (vgl. Steuermeldung 2015 vom 29. Juni 2018 [Fr. 101'646.--/Fr. 138'358.--], Urk. 9/180, und Steuermeldung 2016 vom 19. Dezember 2018 [Fr. 88'810.--/ Fr. 126'030.--], Urk. 9/178). Soweit mit dem Schreiben vom 10. September 2020 nunmehr ein Anteil von 60 % behauptet wird (Fr. 75'176 von insgesamt Fr. 123'389.--), müsste die kollektiv geregelte Gewinnbeteiligung geprüft werden.

    Da die Abweisung des Leistungsbegehrens ab 6. Juni 2020 auf einer provisorischen Bemessung des AHV-pflichtigen Einkommens beruht, steht dieses Urteil einer Neubeurteilung infolge definitiv veranlagter Bemessungsgrundlagen grundsätzlich nicht entgegen (vgl. auch BGE 133 V 431 E. 6.2.4). Wie bereits festgestellt (E. 2.2.3), kann ein allfälliger Anspruch entgegen Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (Stand 6. Juli 2020) nicht davon abhängig gemacht werden, ob die das Jahr 2019 betreffende definitive Steuerveranlagung bis zum 16. September 2020 bereits zugestellt wurde oder nicht. Zwar liess es das Gericht im erwähnten Entscheid (E. 2.2.3) offen, ob eine nachträgliche Korrektur gestützt auf veranlagte Bemessungsgrundlagen jedenfalls bis zum 16. September 2020 geltend gemacht werden müsste. Vorliegend bleibt aber zu beachten, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Antrages (27. April 2020) beziehungsweise der Einsprache (2. Juni 2020) einzig Entschädigung infolge Betriebsschliessung nach Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall beantragte. Erst mit Beschwerde ersuchte er gestützt auf eine andere Bemessungsgrundlage die Härtefallprüfung. Hinsichtlich der Periode ab 6. Juni 2020 war der Entschädigungsantrag somit noch hängig und von der massgebenden Bemessungsgrundlage abhängig. Damit schadet es nicht, dass die Beschwerdeschrift erst am 18. September 2020, und damit nach dem 16. September 2020, eingereicht wurde. Der Beschwerdeführer wird daher allenfalls nach Eingang der definitiven Veranlagung eine Neubeurteilung verlangen können.

    Im Sinne dieser Erwägungen ist die Beschwerde, soweit sie eine Erwerbsausfallentschädigung ab dem 5. Juni 2020 betrifft, abzuweisen.

4.    Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine (ungekürzte) Prozessentschädigung. Die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert (Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG in Verbindung mit Art. 1 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; § 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Vorliegend ist eine Prozessentschädigung von Fr. 1’400.-- (inklusive Barauslagen und MWSt) angemessen.

Das Gericht erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 20. August 2020 aufgehoben und festgestellt, dass der Beschwerdeführer vom 17. März bis 5. Juni 2020 Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung hat. Zur Berechnung des Anspruchs wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde im Sinne der Erwägungen abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1’400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- P.___, unter Beilage des Doppels von Urk. 8

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstHübscher