in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___ ist als Selbstständigerwerbender im Bereich Massage und Körperarbeit tätig (Urk. 7/129). Am 23. April 2020 (Eingangsdatum) meldete er sich bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, für den Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) an (Urk. 7/159). Die Ausgleichskasse verneinte mit Verfügung vom 2. Mai 2020 einen Anspruch von X.___ auf Ausrichtung einer Erwerbsausfallentschädigung, wobei sie davon ausging, dass X.___ im Bereich Programmierungstätigkeit als selbständigerwerbende Person erfasst sei und deshalb nicht von einer amtlich verordneten Betriebsschliessung betroffen sei. Ein Anspruch gestützt auf die Härtefallregelung bestehe nicht, da das Einkommen von X.___ zu tief sei (Urk. 7/163). Dagegen erhob X.___ mit Eingabe vom 18. Mai 2020 Einsprache (Urk. 7/164). Die Ausgleichskasse hielt mit Einspracheentscheid vom 16. September 2020 fest, dass X.___ Anspruch auf eine Entschädigung gestützt auf ein Einkommen von Fr. 8'800.-- habe und schrieb die Einsprache infolge Gegenstandslosigkeit ab (Urk. 2, Urk. 7/175).

2.    Dagegen erhob X.___ mit Eingabe vom 14. Oktober 2020 Beschwerde und beantragte, es sei ihm eine höhere Entschädigung auszurichten (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 23. November 2020 (Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 25. November 2020 angezeigt wurde (Urk. 8). Der Beschwerdeführer reichte in der Folge am 10. Dezember 2020 eine Stellungnahme ein (Urk. 9), welche der Beschwerdegegnerin am 16. Dezember 2020 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 11).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes, RVOG).

    Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) stützen - am 20. März 2020 die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Die Verordnung wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt und der Geltungszeitraum bis zum 16. September 2020 befristet (Art. 11 Abs. 2). Während dieses Geltungszeitraums erfuhr die Verordnung am 23. April und 6. Juli 2020 je eine Änderung, bevor der Geltungszeitraum zunächst bis am 31. Dezember 2021 verlängert (Art. 11 Abs. 4) und in der Folge auf den 30. Juni 2021 befristet wurde (Art. 11 Abs. 5). Mit dem Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz) wurde rückwirkend per 17. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz).

1.2    Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis am 16. September 2020 gültig gewesenen Fassung hatten Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung 2) einen Erwerbsausfall erlitten, Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung.

    Gemäss Art. 6 Abs. 1 Covid-19-Verordnung 2 in der vom 17. März bis 5. Juni 2020 gültig gewesenen Fassung war es verboten, öffentliche oder private Veranstaltungen, einschliesslich Sportveranstaltungen und Vereinsaktivitäten durchzuführen. Nach Abs. 2 von Art. 6 der Covid-19-Verordnung 2 in der vom 17. März bis 5. Juni 2020 gültig gewesenen Fassung waren öffentlich zugängliche Einrichtungen für das Publikum geschlossen. Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. e in der vom 17. März bis 26. April 2020 gültig gewesenen Fassung der Covid-19-Verordnung 2 waren namentlich Betriebe mit personenbezogenen Dienstleistungen mit Körperkontakt wie Coiffeure, Massagen, Tattoo-Studios und Kosmetik geschlossen.

1.3

1.3.1    Gemäss Art. 5 Abs. 1 und 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der vom 17. März bis 16. September 2020 gültig gewesenen Fassung beträgt das Taggeld 80 % des durchschnittlichen Erwerbseinkommens, das vor Beginn des Anspruchs auf die Entschädigung erzielt wurde. Für die Ermittlung des Einkommens ist Art. 11 Abs. 1 des Erwerbsersatzgesetzes (EOG) sinngemäss anwendbar. Nach der Festlegung der Entschädigung kann eine Neuberechnung der Entschädigung nur vorgenommen werden, wenn eine aktuellere Steuerveranlagung bis zum 16. September 2020 der anspruchsberechtigten Person zugestellt wird und diese den Antrag zur Neuberechnung bis zu diesem Datum einreicht.

1.3.2    Nach Art. 11 Abs. 1 EOG bildet das Einkommen, von dem die Beiträge nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) erhoben werden, die Grundlage für die Ermittlung des durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens. Der Bundesrat erlässt Vorschriften über die Bemessung der Entschädigung und lässt durch das Bundesamt für Sozialversicherungen verbindliche Tabellen mit aufgerundeten Beträgen aufstellen.

    Gestützt auf Art. 7 Abs. 1 der Verordnung zum Erwerbsersatzgesetz (EOV) wird bei Selbständigerwerbenden die Entschädigung auf Grund des auf den Tag umgerechneten Erwerbseinkommens berechnet, das für den letzten vor dem Einrücken verfügten AHV-Beitrag massgebend war. Wird für das Jahr der Dienstleistung später ein anderer AHV-Beitrag verfügt, so kann die Neuberechnung der Entschädigung verlangt werden.

1.3.3    Gemäss Rz. 1065 des Kreisschreibens über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz (Stand: 3. Juli 2020, KS CE) bildet grundsätzlich das Erwerbseinkommen, welches im Jahr 2019 erzielt wurde, Grundlage für die Bemessung der Entschädigung für Selbständigerwerbende. Als Basis ist das Einkommen zu verwenden, welches für die Festsetzung der Beitragsrechnungen für das Jahr 2019 (Akontorechnungen) herangezogen wurde. Liegt im Zeitpunkt der Festsetzung der Entschädigung die definitive Steuerveranlagung für das Jahr 2019 bereits vor, ist auf diese abzustellen. Basierte die festgesetzte Entschädigung auf dem Einkommen, welches für die Akontorechnungen 2019 herangezogen wurde und wurde dieses seit der letzten definitiven Beitragsverfügung nicht angepasst, so ist auf Antrag auf das Einkommen der letzten definitiven Beitragsverfügung abzustellen. Liegt zum Zeitpunkt des Antrages die definitive Steuerveranlagung für das Jahr 2019 bereits vor, so ist diese zu berücksichtigen. Der Antrag auf Neuberechnung resp. Revision oder Wiedererwägung muss spätestens am 16. September 2020 bei der Ausgleichskasse eingereicht sein (Rz. 1065.1).

    Laut Rz. 1068 bewirkt eine nachträgliche Anpassung des Erwerbseinkommens infolge der definitiven Steuermeldung für das Beitragsjahr 2019, die nach dem 16. September 2020 eingeht, keine Änderung in der Entschädigung. Ebenso keine Änderung in der Höhe der Entschädigung bewirken nach dem 17. März 2020 erfolgte Anpassungen des den Akontorechnungen 2019 zugrundeliegenden Erwerbseinkommens (vorbehalten bleibt Rz. 1065.1).

1.3.4    Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durchführungsorgane, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 206 E. 4c, vgl. auch 123 II 16 E. 7, 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen).

1.3.5    Mit Urteil EE.2020.00006 vom 29. Oktober 2020 hat das hiesige Gericht erkannt, dass Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, Stand 6. Juli 2020, sowie Rz. 1065.1 KS CE, Stand 3. Juli 2020, jedenfalls insoweit gegen den verfassungsmässigen Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 8 BV) verstossen, als dass für die Berechnung des massgeblichen Einkommens 2019 resp. für die Neuberechnung der Entschädigung auf Grundlagen abgestellt wird, auf deren Ausstellung die antragsstellende Person in zeitlicher Hinsicht keinen (alleinigen) Einfluss hat. Zu welchem Zeitpunkt die Steuerveranlagung im Einzelfall erfolgt, hängt (auch) von Faktoren ab, die ausserhalb des Einflussbereichs der steuerpflichtigen Person liegen. Mithin käme es einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Privilegierung oder aber Benachteiligung der antragstellenden Person gleich, würde der etwaige Anspruch davon abhängig gemacht, ob die definitive Steuerveranlagung über das Jahr 2019 im Zeitpunkt des Antrags resp. spätestens bis zum 16. September 2020 in concreto bereits zugestellt wurde oder nicht. Mit anderen Worten ergeben sich rechtliche Unterscheidungen, für die kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist. Daraus folgerte das Gericht, der Beschwerdeführer habe einen Anspruch darauf, dass die definitive Steuerveranlagung für das Jahr 2019 auch nach dem 16. September 2020 zu berücksichtigen sei. Offengelassen wurde die Frage, ob eine nachträgliche Korrektur gestützt auf veranlagte Bemessungsgrundlagen jedenfalls bis zum 16. September 2020 hätte geltend gemacht werden müssen, auch wenn die relevanten Unterlagen erst nachträglich aufgelegt werden können (vgl. Art. 5 Abs. 2bis und 2ter der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der ab dem 7. September bzw. 8. Oktober 2020 geltenden Fassung; erwähntes Urteil E. 3).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung der Ausrichtung einer Entschädigung gestützt auf ein Einkommen von Fr. 8'800.-- (Urk. 2 und Urk. 6), Grundlage für die Bemessung der Entschädigung für Selbständigerwerbende bilde grundsätzlich das Erwerbseinkommen, welches im Jahr 2019 erzielt worden sei. Als Basis sei das Einkommen zu verwenden, welches für die Festsetzung der Beitragsrechnungen für das Jahr 2019 (Akontorechnungen) herangezogen worden sei. Auf Antrag sei auch eine Festsetzung gestützt auf die letzte definitive Beitragsverfügung möglich. Die Akontobeiträge 2019 seien gestützt auf ein Einkommen von Fr. 8'800.-- festgesetzt worden. Dieses Einkommen sei massgebend. Die letzte definitive Beitragsverfügung sei diejenige für das Jahr 2017 vom 28. Januar 2020. Dieser habe ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 0.-- zugrunde gelegen. Der Beschwerdeführer könne daher daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten.

2.2    Der Beschwerdeführer bracht dagegen im Wesentlichen vor (Urk. 1 und Urk. 9), er habe für das Jahr 2019 Akontobeiträge gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 45'100.-- bezahlt. Die Aktontobeiträge für das Jahr 2018 seien gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 21'600. und diejenigen für das Jahr 2020 gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 40’800.-- festgesetzt worden. Er habe daher Anspruch auf eine höhere Entschädigung. Die Akontobeiträge für das Jahr 2018 habe er zudem im Februar 2020 auf Fr. 36'000.-- anpassen lassen.

3.

3.1    Der Beschwerdeführer ist als Selbständigerwerbender im Bereich Massage und Körperarbeit tätig (Urk. 7/129, Urk. 7/136). Die Ausübung dieser Tätigkeit war ihm gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. e Covid-19-Verordnung 2 in der vom 17. März bis zum 26. April 2020 gültig gewesenen Fassung verboten. Er hat daher gestützt auf Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der vom 17. März bis 16. September 2020 gültig gewesenen Fassung Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung.

3.2

3.2.1    Strittig und zu prüfen ist die Höhe der dem Beschwerdeführer zustehenden Entschädigung.

3.2.2    Die Beschwerdegegnerin hatte am 29. Januar 2019 die vom Beschwerdeführer für das Jahr 2019 zu leistenden Akontobeiträge gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 8'800.-- festgesetzt (Urk. 7/141). Am 29. Januar 2020 setzte sie die Akontobeiträge für das Jahr 2020 ebenfalls gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 8'800.-- fest (Urk. 7/155). Am 25. Februar 2020 teilte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin mit, dass sein mutmassliches Erwerbseinkommen im Beitragsjahr 2017 Fr. 36'000.-- betragen habe (Urk. 7/157), wobei er am 23. April 2020 erklärte, die Meldung betreffe nicht das Jahr 2017, sondern das Jahr 2018 (Urk. 7/160). Am 18. Mai 2020, das heisst nachdem die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 2. Mai 2020 (Urk. 7/163) unter anderem mit der Begründung eines zu tiefen Einkommens einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung verneint hatte, meldete der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin für das Jahr 2019 ein mutmassliches Einkommen von Fr. 42’000.-- und für das Jahr 2020 ein mutmassliches Einkommen von Fr. 38'000.-- (Urk. 7/166). Die Beschwerdegegnerin setzte in der Folge mit Mitteilungen vom 29. Mai 2020 die Akontobeiträge für die Jahre 2019 und 2020 neu fest (Urk. 7/169, Urk. 7/170).

3.2.3    Die Beschwerdegegnerin hat die Erwerbsausfallentschädigung des Beschwerdeführers gestützt auf das beitragspflichtige Einkommen gemäss Akonto-Beitragsrechnung 2019 vom 29. Januar 2019 festgesetzt (vgl. Urk. 7/29). Dies erweist sich als rechtens, hat die Beschwerdegegnerin doch zu Recht nicht auf das erst am 18. Mai 2020 gemeldete mutmassliches Einkommen für das Jahr 2019 in Höhe von Fr. 42'000. abgestellt. Wie das hiesige Gericht mit Urteil EE.2020.00007 vom 19. November 2020 festgehalten hat, ergibt sich aus dem allgemeinen Grundsatz, wonach im Bereich des Sozialversicherungsrechts in der Regel auf die «Aussagen der ersten Stunde» abzustellen ist, denen in beweismässiger Hinsicht grösseres Gewicht zukommt als späteren Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 45 E. 2a, 115 V 133 E. 8c mit Hinweis), dass nicht auf ein erst während des laufenden Verfahrens gemeldetes Einkommen abgestellt werden kann, welches von früheren Angaben abweicht. Dieser Grundsatz wurde in Rz. 1068 KS CE (Stand 3. Juli 2020) dahingehend konkretisiert, dass nach dem 17. März 2020 erfolgte Anpassungen des den Akontorechnungen 2019 zugrundeliegenden Erwerbseinkommens keine Änderung in der Höhe der Entschädigung bewirken (vgl. E. 1.3.3).

    Ebenfalls nicht massgebend ist das vom Beschwerdeführer im Februar 2020 gemeldete mutmassliche Einkommen für das Jahr 2018 (Urk. 7/157), handelt es sich beim Einkommen des Jahres 2018 doch nicht um das im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vor Beginn des Anspruchs auf Entschädigung erzielte Einkommen. Eine nachträgliche Anpassung der Akontobeiträge aufgrund Selbstangaben kann zudem auch nicht mit einer definitiven Beitragsverfügung gleichgesetzt werden, beruht eine Beitragsverfügung doch auf einer rechtskräftigen Steuerveranlagung (Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV).

    Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch aus der letzten definitiven Beitragsverfügung nichts zu seinen Gunsten ableiten. Handelt es sich bei der letzten definitiven Beitragsverfügung doch um die Verfügung vom 28. Januar 2020 betreffend die Beiträge für das Jahr 2017, mit welcher das beitragspflichtige Einkommen für das Jahr 2017 auf Fr. 0.-- festgesetzt worden ist (Urk. 7/153).

    Nach dem Gesagten erweist es sich als rechtens, dass die Beschwerdegegnerin die Erwerbsersatzentschädigung des Beschwerdeführers gestützt auf das gemäss Mitteilung vom 29. Januar 2019 den Akontobeiträgen 2019 zugrundeliegende beitragspflichtige Einkommen in Höhe von Fr. 8'800.-- festgesetzt und eine Entschädigung entsprechend einem Tagesansatz von Fr. 20.-- (Fr. 8'800.-- : 360 x 0,8; Urk. 7/177) ausgerichtet hat.

3.2.4    Zu ergänzen ist, dass die Beitragspflichtigen gemäss Art. 24 Abs. 4 AHVV wesentliche Abweichungen vom voraussichtlichen Einkommen zu melden haben. Als wesentlich gilt laut Rz. 1155 der Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO (WSN) eine Abweichung des erzielten vom voraussichtlichen Jahreseinkommen von mindestens 25 %. Sowohl auf die Pflicht zur Meldung von wesentlichen Abweichungen als auch auf die Konkretisierung, was als wesentliche Abweichung gilt, wurde der Beschwerdeführer in der Mitteilung betreffend die Akontobeiträge 2019 (Urk. 7/143) hingewiesen. Zudem wurde ihm das entsprechende Meldeformular zugestellt (Urk. 7/141/5). Indem der Beschwerdeführer das angeblich gegenüber der provisorischen Bemessungsgrundlage wesentlich höhere Erwerbseinkommen des Jahres 2019 nicht gemeldet hat, hat er es selber zu verantworten, dass darauf im Rahmen der Bemessung der Corona-Erwerbsausfallentschädigung nicht abgestellt werden kann (vgl. dazu auch Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich EE.2020.00024 vom 18. Dezember 2020 E. 4.3).

    Nach dem Gesagten, und unter dem Hinweis, dass die Beschwerdegegnerin das Einspracheverfahren zwar zu Unrecht formell als gegenstandslos abgeschrieben hat, dem Beschwerdeführer jedoch die ihm zustehenden Leistungen korrekt zugesprochen und ausgerichtet hat, erweist sich die Beschwerde im Ergebnis als unbegründet und ist abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler