in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Der 1957 geborene X.___, Einzelunternehmer der Y.___ (www.zefix.ch), ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als Selbständigerwerbender angeschlossen. Am 29. April 2020 meldete er sich bei der Ausgleichskasse für den Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) an (Urk. 7/173). Mit Verfügung vom 29. April 2020 verneinte die Ausgleichskasse einen Anspruch auf Corona-Erwerbsausfallentschädigung mit der Begründung, das abgerechnete Erwerbseinkommen für das Beitragsjahr 2019 liege oberhalb der für Härtefälle geltenden Einkommenslimite von Fr. 90'000.-- (Urk. 7/172). Am 26. Juni 2020 ersuchte X.___ um Wiedererwägung dieses Entscheides und ersuchte erneut um Ausrichtung einer Entschädigung (Urk. 7/181). Die Ausgleichskasse nahm dieses Schreiben als Einsprache gegen die Verfügung vom 29. April 2020 entgegen und wies sie mit Einspracheentscheid vom 2. Oktober 2020 ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob X.___ am 17. Oktober 2020 (Datum Poststempel) Beschwerde und beantragte in Aufhebung des angefochtenen Entscheids vom 2. Oktober 2020 die Ausrichtung einer Corona-Erwerbsausfallentschädigung (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 27. November 2020 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer am 3. Dezember 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes, RVOG).

    Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) stützen - am 20. März 2020 die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall). Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt und der Geltungszeitraum bis zum 16. September 2020 befristet (Art. 11 Abs. 2). Seit Inkrafttreten hat die Verordnung mehrfach eine Änderung erfahren (namentlich am 23. April, 6. Juli, 17. September, 8. Oktober und 4. November 2020) und gilt nunmehr in geänderter Fassung bis zum 30. Juni 2021 (Art. 11 Abs. 5). Mit dem Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020 wurde rückwirkend per 17. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verordnung geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz).

1.2    

1.2.1    Nach dem bis 16. September 2020 gültig gewesenen Art. 2 Abs. 3bis Satz 1 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (Stand: 6. Juli 2020) sind Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus, obwohl sie nicht zur Schliessung des Betriebs verpflichtet oder direkt vom Veranstaltungsverbot betroffen waren, einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019 zwischen Fr. 10‘000.-- und Fr. 90‘000.-- liegt (sogenannte Härtefallregelung); dabei gilt für die Berechnung des massgebenden Einkommens für das Jahr 2019 Artikel 5 Absatz 2 zweiter Satz sinngemäss.

1.2.2    Nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der bis 16. September 2020 gültig gewesenen Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (Stand: 6. Juli 2020) kann nach der Festlegung der Entschädigung eine Neuberechnung der Entschädigung nur vorgenommen werden, wenn eine aktuellere Steuerveranlagung bis zum 16. September 2020 der anspruchsberechtigten Person zugestellt wird und diese den Antrag zur Neuberechnung bis zu diesem Datum einreicht. Dies gilt sinngemäss auch für die Einkommenslimiten als Anspruchsvoraussetzung für die Härtefallregelung.

1.2.3    Nach Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende, bei Mutterschaft und bei Vaterschaft (Erwerbsersatzgesetz, EOG) bildet Grundlage für die Ermittlung des durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens das Einkommen, von dem die Beiträge nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) erhoben werden.

1.3    Gemäss Rz. 1041.3 des Kreisschreibens über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz (Stand: 3. Juli 2020, KS CE) wird für die Ermittlung der Einkommensgrenzen (Fr. 10'000 und Fr. 90'000) bei der Härtefall-Prüfung grundsätzlich auf das Erwerbseinkommen, welches als Grundlage für die Beitragsrechnungen 2019 (Akontorechnungen) herangezogen wurde, abgestellt. Grundlage für die Bemessung der Entschädigung für Selbständigerwerbende bildet grundsätzlich das Erwerbseinkommen, welches im Jahr 2019 erzielt wurde (Rz. 1065). Basierte die festgesetzte Entschädigung auf dem Einkommen, welches für die Akontorechnungen 2019 herangezogen wurde und wurde dieses seit der letzten definitiven Beitragsverfügung nicht angepasst, so ist auf Antrag auf das Einkommen der letzten definitiven Beitragsverfügung abzustellen. Liegt zum Zeitpunkt des Antrages die definitive Steuerveranlagung für das Jahr 2019 bereits vor, so ist diese zu berücksichtigen (Rz. 1065.1). Laut Rz. 1068 bewirkt eine nachträgliche Anpassung des Erwerbseinkommens infolge der definitiven Steuermeldung für das Beitragsjahr 2019 keine Änderung in der Entschädigung. Ebenso keine Änderung in der Höhe der Entschädigung bewirken nach dem 17. März 2020 erfolgte Anpassungen des den Akontorechnungen 2019 zugrundeliegenden Erwerbseinkommens (vorbehalten bleibt Rz. 1065.1).

1.4    Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durchführungsorgane, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 206 E. 4c, vgl. auch 123 II 16 E. 7, 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen).

2.    

2.1    Im angefochtenen Entscheid erwog die Beschwerdegegnerin, gestützt auf die KS CE bewirke eine nachträgliche Anpassung des Erwerbseinkommens infolge definitiver Steuererklärung nach dem 16. September 2020 keine Änderung in der Höhe der Entschädigung. Dasselbe gelte für eine Anpassung des beitragspflichten Einkommens nach dem 17. März 2020; vorbehalten sei einzig die letzte definitive Beitragsverfügung. Vorliegend sei eine Anspruchsberechtigung gestützt auf die letzte definitive Beitragsverfügung 2015, wonach das AHV-pflichtige Jahreseinkommen des Beschwerdeführers Fr. 108'200.-- betragen habe, verneint worden (Urk. 2). Zudem sei gestützt auf die Akontorechnung 2019 ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 122'100.-- abgerechnet worden (Urk. 6).

2.2    Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, gestützt auf die definitiven Beitragsverfügungen der Jahre 2017 und 2018 datierend vom 21. September 2020 sowie die Steuererklärung 2019 liege das AHV-pflichtige Einkommen unterhalb der anspruchsbegründenden Einkommenslimite, womit ein Anspruch auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung bestehe (Urk. 1).

3.

3.1    Gemäss Art. 24 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) haben die Beitragspflichtigen im laufenden Jahr vierteljährlich (vgl. Art. 34 Abs. 1 lit. b AHVV) Akontobeiträge zu leisten aufgrund des voraussichtlichen Einkommens des Beitragsjahres (Abs. 1 und 2). Zeigt sich während oder nach Ablauf des Beitragsjahres, dass das Einkommen wesentlich vom voraussichtlichen Einkommen abweicht, so passen die Ausgleichskassen die Akontobeiträge an (Abs. 3). Gemäss Art. 24 Abs. 4 AHVV sind Selbständigerwerbende verpflichtet, wesentliche Abweichungen vom voraussichtlichen Einkommen der Ausgleichskasse zu melden (vgl. auch Rz. 1154 der Wegleitung über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO [WSN]). Gemäss Rz. 1155 WSN gilt als wesentlich eine Abweichung des erzielten vom voraussichtlichen Jahreseinkommen von mindestens 25 Prozent.

3.2    Dem Beschwerdeführer wurde mit Brief vom 29. Januar 2019 von der Beschwerdegegnerin mitgeteilt, dass die Akontobeiträge für das Jahr 2019 auf der Basis eines beitragspflichtigen Einkommens von Fr. 122’100.-- festgesetzt würden. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführer gebeten, mit dem beiliegenden Formular mitzuteilen, falls das tatsächliche beitragspflichtige Einkommen vom provisorischen Wert wesentlich abweicht. Aus dem beiliegenden Formular war zu entnehmen, dass bei einer wesentlichen Veränderung des Erwerbseinkommens um mehr als 25 Prozent Verzugszinsen erhoben würden und es war möglich, in diesem Formular sowohl das Erwerbseinkommen für das Jahr 2018 (sofern es um mehr als 25 Prozent vom bisherigen abweicht), sowie das voraussichtliche Erwerbseinkommen für das Jahr 2019 anzugeben (Urk. 7/116). Eine analoge Mitteilung für die Akontobeiträge für das Jahr 2020 erfolgte am 29. Januar 2020 (Urk. 7/157).

    In beiden Jahren unterliess es der Beschwerdeführer in der Folge, eine Anpassung der Akontobeiträge zu veranlassen. Demgegenüber wäre er nach Art. 24 Abs. 4 AHVV verpflichtet gewesen, der Beschwerdegegnerin seinen (voraussichtlich) selbständigen Verdienst für das Jahr 2019 in der Höhe von Fr. 75’450.-- (vgl. Steuererklärung 2019, Urk. 3/1) umgehend zu melden, da dieser um deutlich mehr als 25 % vom provisorischen Wert abwich. Dies gilt ebenso für die wesentlich vom Jahr 2015 abweichenden Geschäftsergebnisse 2016, 2017 und 2018 (vgl. Steuermeldungen vom 21. September 2020, Urk. 7/190 ff). Mithin hat es sich der Beschwerdeführer selber zuzuschreiben, dass die Akontobeiträge für das Jahr 2019 (Urk. 7/116) überhaupt nicht seinem Verdienst für das Jahr 2019 entsprechen, sondern viel zu hoch sind. Damit bleibt auch kein Raum und war die Beschwerdegegnerin weder berechtigt noch verpflichtet, im Rahmen der Anspruchsprüfung auf die definitiven Beitragsverfügungen vom 21. September 2020 für die Perioden 2016 bis 2018 abzustellen (vgl. Urk. 1, Urk. 7/187 ff. = Urk. 3/3).

3.3    Weiter muss für eine Abweichung vom Einkommen, welches Grundlage für die Festsetzung der Beitragsrechnungen (Akontorechnungen) für das Jahr 2019 bildete, gemäss Rz. 1065 und Rz. 1065.1 KS CE (Stand 3. Juli 2020) eine definitive Steuerveranlagung – nicht lediglich eine Steuererklärung (vgl. 1, Urk. 3/1) – vorliegen. Davon abgesehen wurde die vom 13. Oktober 2020 datierende Steuererklärung 2019 erst beschwerdeweise eingereicht (vgl. 3/1) und beurteilt das Sozialversicherungsgericht die Gesetzmässigkeit des angefochtenen Entscheids nach ständiger Rechtsprechung in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur Zeit des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens gegeben war. Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 131 V 242 E. 2.1, 121 V 362 E. 1b).

    Bei alle dem erweist es sich unter allen Titeln als korrekt, dass die Beschwerdegegnerin einen Härtefall im Sinne von Art. 2 Abs. 3bis gemäss der bis am 16. September 2020 gültig gewesenen Fassung der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall verneinte.

4.

4.1    Nach Art. 2 Abs. 3 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (Stand: 8. Oktober 2020) sind Selbstständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG und Personen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter der Voraussetzung von Absatz 1bis Buchstabe c anspruchsberechtigt, wenn sie:

a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen; und

b.einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden.

4.2    Gemäss Art. 2 Abs. 3bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der durch Ziff. I der Verordnung vom 4. November 2020 eingefügten und rückwirkend ab 17. September 2020 in Kraft gesetzten Fassung) sind Selbständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG und Personen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c AVIG, die nicht unter Absatz 3 fallen, unter der Voraussetzung von Absatz 1bis Buchstabe c anspruchsberechtigt, wenn:

a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt ist;

b.sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und

c.sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens 10’000 Franken erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer.

    Die Erwerbstätigkeit gilt als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 55 Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015–2019 vorliegt. Wurde die Tätigkeit nach 2015 und vor 2020 aufgenommen, so ist der Durchschnitt der entsprechenden Erwerbsdauer massgebend. Personen, die ihre Erwerbstätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen haben, müssen nachweisen, dass pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 55 Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz von mindestens drei Monaten vorliegt; massgebend ist der Durchschnitt der drei Monate mit den höchsten Umsätzen (Abs. 3ter).

4.3    Der Beschwerdeführer hatte seine Anmeldung unter Berufung auf die Härtefallregelung gemäss Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis am 16. September 2020 gültig gewesenen Fassung vorgenommen (Urk.  7/173). Der angefochtene Einspracheentscheid datiert vom 2. Oktober 2020. Die Beschwerdegegnerin hat entsprechend auch nur geprüft, ob gestützt auf Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis am 16. September 2020 gültig gewesenen Fassung Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung besteht. Sie prüfte jedoch nicht bzw. konnte infolge der zeitlichen Abfolge späterer Verordnungsrevisionen nicht prüfen, ob die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 2 Abs. 3bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, Stand 8. Oktober 2020, erfüllt sind. Diese Fassung gilt aufgrund der Änderung vom 4. November 2020 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall rückwirkend ab 17. September 2020 (AS 2020 4571). Die in E. 4.2 ausgeführten Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere jene nach Art. 2 Abs. 3ter Covid-19- Verordnung Erwerbsausfall, sind nicht liquide. Es rechtfertigt sich daher, die Sache zur Prüfung des Anspruches unter den mit Verordnungsänderung vom 4. November 2020 eingefügten, und rückwirkend per 17. September 2020 in Kraft gesetzten Bestimmungen zurückzuweisen (vgl. § 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).

    In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der Einspracheentscheid, soweit damit eine Erwerbsausfallentschädigung ab 17. September 2020 verneint wird, aufzuheben. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 2. Oktober 2020 insoweit aufgehoben wird, als damit eine Erwerbsausfallentschädigung ab dem 17. September 2020 verneint wird, und die Sache wird an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zurückgewiesen, damit diese das Leistungsgesuch im Sinne der Erwägung 4 prüfe und über die Erwerbsausfallentschädigung ab 17. September 2020 neu entscheide. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstHediger