in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Albrecht Metzger

Betti 1, 8618 Oetwil am See

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1970, Inhaber des Einzelunternehmens Y.___, war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, bis zum 31. Mai 2021 als Selbständigerwerbender angeschlossen (vgl. www.zefix.ch und Urk. 7/126).

    Am 16. September 2020 (Eingangsdatum) meldete sich der Versicherte bei der Ausgleichskasse zum Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung (Betriebsschliessung) gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) an (Urk. 7/45).

    Mit Schreiben vom 14. Oktober 2020 teilte die Ausgleichskasse dem Versicherten mit, dass er aus dem Zeitraum von 2015 bis 2019 noch persönliche Beiträge in der Höhe von insgesamt Fr. 21'237.45 schulde (Urk. 7/64). Nachdem der Versicherte ein Ratenzahlungsgesuch gestellt hatte (Urk. 7/65), erklärte die Ausgleichskasse am 5. November 2020, dass für die Jahre 2015 und 2016 Ratenzahlungen à monatlich Fr. 400.-- gewährt werden könnten (Urk. 7/68).

    Mit Abrechnung vom 18. November 2020 teilte die Ausgleichskasse mit, dass der Versicherte in der Periode vom 19. März bis zum 16. September 2020 infolge Härtefalls Anspruch auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung bei einem Tagesansatz von Fr. 32.80 habe (Urk. 7/73). Daraufhin meldete sich der Versicherte für die Zeit ab dem 17. September 2020 zum Bezug einer Corona-Erwerbsersatzentschädigung an (Urk. 7/81-82, Urk. 7/88, Urk. 7/93, Urk. 7/98, Urk. 7/106 und Urk. 7/122-123). Mit Eingabe vom 8. Januar 2021 beantragte der Versicherte eine Neuberechnung des Tagesansatzes (Urk. 7/79). Mit Abrechnungen vom 1. Februar, 24. respektive 30. März 2021 hielt die Ausgleichskasse fest, dass in der Periode vom 17. September bis zum 31. Dezember 2020 Anspruch auf eine Erwerbsersatzentschädigung bei einem Tagesansatz von Fr. 32.80, in der Periode vom 1. bis zum 31. Januar 2021 bei einem Tagesansatz von Fr. 80.80 und in der Periode vom 1. bis zum 28. Februar 2021 bei einem Tagesansatz von Fr. 32.80 bestehe (Urk. 7/90, Urk. 7/100 und Urk. 7/104). Mit Eingabe vom 10. Februar 2021 beantragte der Versicherte erneut eine Neuberechnung des Tagesansatzes (Urk. 7/94). Mit Eingabe vom 29. März 2021 erneuerte er dieses Gesuch und beantragte statt einer Barauszahlung die Verrechnung mit den offenen AHV-Beiträgen (Urk. 7/105). Mit Eingabe vom 7. April 2021 (Eingangsdatum) zeigte Rechtsanwalt Dr. Albrecht Metzger der Ausgleichskasse an, dass er den Versicherten betreffend Corona-Erwerbsersatzentschädigung vertrete (Urk. 7/107/1-2); dies unter Beilage einer entsprechenden Vollmacht (Urk. 7/108). Rechtsanwalt Dr. Metzger ersuchte um Zustellung der Akten mit den Berechnungsgrundlagen. Zudem beantragte er die Neuberechnung der Erwerbsersatzentschädigung und deren Verrechnung mit den offenen AHV-Beiträgen. Mit Abrechnung vom 8. April 2021 teilte die Ausgleichskasse mit, dass der Versicherte in der Periode vom 1. bis zum 31. März 2021 Anspruch auf eine Erwerbsersatzentschädigung bei einem Tagesansatz von Fr. 32.80 habe (Urk. 7/109). Mit Eingabe vom 7. Mai 2021 verlangte Rechtsanwalt Dr. Metzger erneut Akteneinsicht (Urk. 7/114). Mit E-Mail vom 10. Mai 2021 teilte er der Ausgleichskasse mit, dass der Versicherte die selbständige Erwerbstätigkeit per 10. Mai 2021 aufgegeben habe (Urk. 7/115). Mit Schreiben vom 1. Juni 2021 erläuterte die Ausgleichskasse, wie sie die CoronaErwerbsersatzentschädigung berechnet hatte (Urk. 7/119). Hierzu liess sich Rechtsanwalt Dr. Metzger mit Eingabe vom 4. Juni 2021 vernehmen und verlangte eine Wiedererwägung der Höhe der Entschädigungen sowie eventuell den Erlass anfechtbarer Verfügungen (Urk. 7/124). Mit Schreiben vom 8. Juni 2021 teilte die Ausgleichskasse mit, dass das Abrechnungskonto des Versicherten per 31. Mai 2021 aufgehoben werde (Urk. 7/126). Mit E-Mail vom 8. Juni 2021 erklärte sie, dass Rechtsanwalt Dr. Metzger lediglich eine Vollmacht betreffend Erwerbsersatzentschädigung, aber keine generelle Vollmacht eingereicht habe. Damit ihm alle Abteilungen der Ausgleichskasse Auskunft erteilen könnten, sei eine solche erforderlich (Urk. 7/128/2). Mit E-Mail vom 9. Juni 2021 reichte Rechtsanwalt Dr. Metzger eine entsprechende Vollmacht ein (Urk. 7/128/1 und Urk. 7/129). Mit Rückforderungsverfügung vom 29. Juni 2021 forderte die Ausgleichskasse vom Versicherten für die Periode vom 1. bis zum 31. Januar 2021 Erwerbsersatzentschädigung von Fr. 1'409.15 zurück (Urk. 7/130). Mit Abrechnung vom 29. Juni 2021 teilte sie mit, dass er in der Periode vom 1. April bis zum 31. Mai 2021 Anspruch auf Erwerbsersatzentschädigung bei einem Tagesansatz von Fr. 32.80 habe (Urk. 7/131). Gegen die Rückforderungsverfügung vom 29. Juni 2021 erhob der Versicherte am 9. Juli 2021 Einsprache (Urk. 7/138), welche die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 18. August 2021 abwies (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob der Versicherte am 20. September 2021 Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):

1. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, dem Gericht und dem Rechtsvertreter umgehend die vollständigen, relevanten Akten zur Einsicht zukommen zu lassen und es sei dem Beschwerdeführer die Möglichkeit einzuräumen, die vorliegende Beschwerde nach ermöglichter Akteneinsicht innert 30 Tagen zu ergänzen oder zu berichtigen.

2. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.

3. Der Einspracheentscheid sei aufzuheben; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zum materiellen Entscheid über den Härtefall bezüglich der Rückzahlung.

4. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin sich mehrerer krasser Rechtsverzögerungen und Rechtsverweigerungen schuldig machte und demgemäss sei sie anzuweisen, auf die Anträge des Beschwerdeführers gemäss den Eingaben vom 4. Juni und 9. Juli 2021 einzutreten und die Abrechnungen vom 19. März 2020 bis 31. Mai 2021 zu rektifizieren und zum Tagesansatz von Fr. 80.80 abzurechnen oder für alle Abrechnungsperioden anfechtbare Verfügungen zu erlassen.

    Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

    Mit Verfügung vom 22. September 2021 hielt das Gericht fest, dass die Beschwerde den Anforderungen von § 18 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) genüge. Es bestehe daher kein Anlass, eine Nachfrist im Sinne von § 18 Abs. 3 GSVGer zu gewähren. Der Beschwerdeführer könne sich aber im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels noch einmal äussern. Im Weiteren sei in Bezug auf dessen Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung darauf hinzuweisen, dass das vorliegende Beschwerdeverfahren kostenlos sei. Gleichzeitig wurde der Beschwerdegegnerin Frist zur Erstattung der Beschwerdeantwort gesetzt (Urk. 5). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 6. Oktober 2021 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Replik vom 8. November 2021 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest (Urk. 9). Die Beschwerdegegnerin teilte am 13. Dezember 2021 mit, dass sie auf das Einreichen einer Duplik verzichte (Urk. 12). Dies wurde dem Beschwerdeführer am 14. Dezember 2021 zur Kenntnis gebracht (Urk. 13).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Der Beschwerdeführer machte in der Beschwerde geltend, dass sich die Beschwerdegegnerin wiederholt der Rechtsverzögerung und –verweigerung bedient habe. Das Gericht sei aufgerufen und gebeten, diesem systematischen Vorgehen ein Ende zu setzen und die Vorinstanz anzuweisen, auf alle vom Beschwerdeführer und dessen Rechtsvertreter in den Eingaben gestellten Anträge einzugehen und diese materiell zu behandeln. Dies betreffe speziell die Ausstellung anfechtbarer Verfügungen für die einzelnen Abrechnungsperioden. Im Weiteren sei dem Beschwerdeführer bislang jegliche Akteneinsicht verweigert worden (Urk. 1 S. 14).

    Diese Einwände gegen das vorinstanzliche Verfahren sind vorab zu prüfen.

1.2    

1.2.1    Als Minimalanforderung an ein rechtsstaatliches Verfahren gewährleistet Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) den Erlass eines Entscheides innerhalb einer angemessenen Frist (BGE 144 II 486 E. 3.2). Eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV – sowie gegebenenfalls von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; BGE 130 I 174 mit Hinweisen) – liegt nach der Rechtsprechung unter anderem dann vor, wenn eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde ein Gesuch, dessen Erledigung in ihre Kompetenz fällt, nicht an die Hand nimmt und behandelt. Ein solches Verhalten einer Behörde, welche pflichtwidrig völlig untätig bleibt oder auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht eintritt, obschon sie darüber befinden müsste, wird in der Rechtsprechung als formelle Rechtsverweigerung bezeichnet (vgl. BGE 135 I 6 E. 2.1, 134 I 229 E. 2.3, 133 V 188 E. 3.2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2C_526/2020 vom 20. Oktober 2020 E. 3.6.2). Art. 29 Abs. 1 BV ist aber auch verletzt, wenn die zuständige Behörde sich zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu treffen, diesen aber nicht binnen der Frist fasst, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint (Rechtsverzögerung); die Angemessenheit der Dauer bestimmt sich nicht absolut. Sie ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände einer Angelegenheit wie der Art, Bedeutung und des Umfangs des Verfahrens, der Schwierigkeit der Materie, des Verhaltens der Beteiligten, der Bedeutung für die Betroffenen sowie der für die Sache spezifischen Entscheidungsabläufe zu prüfen (vgl. BGE 144 II 486 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 9C_315/2018 vom 5. März 2019 E. 3.2.1). Für die Rechtsuchenden ist es unerheblich, auf welche Gründe – beispielsweise auf ein Fehlverhalten der Behörde oder auf andere Umstände – die Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung zurückzuführen ist; entscheidend ist ausschliesslich, dass die Behörde nicht oder nicht fristgerecht handelt. Bei der Feststellung einer übermässigen Verfahrensdauer ist daher zu prüfen, ob sich die Umstände, die zur Verlängerung des Verfahrens geführt haben, objektiv rechtfertigen lassen (vgl. BGE 144 II 486 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 9C_315/2018 vom 5. März 2019 E. 3.2.1).

1.2.2    In der Gerichtspraxis wurde eine Untätigkeit des Versicherungsträgers während neun beziehungsweise zwölf Monaten im Rahmen der Abklärungen als rechtsverzögernd betrachtet (Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Auflage, 2020, N 35 zu Art. 56 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Hingegen verneinte das Sozialversicherungsgericht eine Rechtsverzögerung etwa dort, wo die IV-Stelle bei ihren Abklärungen während weniger als zwei beziehungsweise während maximal sechseinhalb Monaten untätig blieb (Urteile des Sozialversicherungsgerichts IV.2014.00454 vom 22. August 2014 E. 3.3 und IV.2012.01124 vom 28. Januar 2013 E. 2.3).

1.2.3    Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 142 II 218 E. 2.8.1, 137 I 195 E. 2.3.2, je mit Hinweisen).

1.3    

1.3.1    Fest steht, dass die Beschwerdegegnerin nach der Anmeldung des Beschwerdeführers zum Bezug einer Erwerbsersatzentschädigung am 16. September 2020 (Eingangsdatum) ab dem 18. November 2020 diesbezüglich – für sämtliche beantragten Monate – Abrechnungen erliess. Zur vom Beschwerdeführer am 8. Januar 2021 erstmals verlangten Neuberechnung des Tagesansatzes nahm die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 1. Juni 2021 Stellung. Seinem Gesuch vom 4. Juni 2021, es seien anfechtbare Verfügungen betreffend die Zeit vom 19. März 2020 bis zum bis zum 31. März 2021 zu erlassen (Urk. 7/124/2), kam die Beschwerdegegnerin ausweislich der Akten bis zum Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids vom 18. August 2021 nur hinsichtlich des Monats Januar 2021 (aufgrund der Rückforderung) nach. Im Lichte der Rechtsprechung, welche an das Vorliegen einer Rechtsverzögerung relativ hohe Hürden stellt – vorausgesetzt wird regelmässig ein Untätigbleiben des Versicherungsträgers während mehr als einem halben Jahr (vgl. E. 1.2.2) – ist eine solche hier nicht gegeben. Insoweit ist die Beschwerde abzuweisen.

1.3.2    Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers seit dem 7. April 2021, als dieser erstmals ein Akteneinsichtsgesuch betreffend Corona-Erwerbsausfallentschädigung stellte (Urk. 7/107/1-2), bis zum Zeitpunkt, als er die Beschwerdeschrift vom 20. September 2021 einreichte (Urk. 1), die Verfahrensakten nicht zustellte, stellt eine schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Da sich der Beschwerdeführer im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens vor dem Sozialversicherungsgericht, dem umfassende Kognition zukommt, nach Einsicht in die vollständigen Verfahrensakten mit Replik vom 8. November 2021 äussern konnte (Urk. 9) und eine Rückweisung der (spruchreifen) Sache zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, kann indes von einer Rückweisung an die Verwaltung abgesehen werden.

2.

2.1    Nach Art. 185 Abs. 3 BV kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf maximal sechs Monate; vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes, RVOG).

    Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat – nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise auch auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) stützen – am 20. März 2020 die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt (Art. 11 Abs. 1). Seit Inkrafttreten hat die Verordnung mehrfach Änderungen erfahren und gilt nunmehr bis zum 31. Dezember 2022 (Art. 11 Abs. 7). Mit dem Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020 wurde rückwirkend per 17. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz).

2.2    In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 445 E. 1.2.1). Weiter stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 131 V 242 E. 2.1, 121 V 362 E. 1b).

    Vorliegend streitig ist die Höhe des Anspruchs des Beschwerdeführers auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung im Monat Januar 2021. Entsprechend sind die in diesem Monat gültigen Bestimmungen anwendbar.

2.3    Laut Art. 1 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (gemäss sämtlichen Fassungen) sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) auf die Entschädigungen gemäss dieser Verordnung anwendbar, soweit die nachstehenden Bestimmungen nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsehen. Nach Art. 8 Abs. 5 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (gemäss sämtlichen Fassungen) wird die Entschädigung im formlosen Verfahren nach Artikel 51 ATSG festgesetzt. Dies gilt in Abweichung von Artikel 49 Absatz 1 ATSG auch für erhebliche Entschädigungen.

2.4    Gemäss Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (Stand: 19. Dezember 2020) sind Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG, die nicht zur Schliessung des Betriebs verpflichtet oder direkt vom Veranstaltungsverbot betroffen waren, anspruchsberechtigt wenn:

a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt ist;

b. sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und

c. sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer.

    Die Erwerbstätigkeit gilt gemäss Art. 2 Abs. 3ter Satz 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vom 19. Dezember 2020 bis zum 31. März 2021 geltenden Fassung) als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 40 Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015–2019 vorliegt.

2.5    

2.5.1    Gemäss Art. 5 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der rückwirkend seit 17. März 2020 geltenden Fassung) beträgt das Taggeld 80 Prozent des durchschnittlichen Erwerbseinkommens, das vor Beginn des Anspruchs auf die Entschädigung erzielt wurde (Abs. 1). Für die Ermittlung des Einkommens ist Art. 11 Abs. 1 des Erwerbsersatzgesetzes (EOG) sinngemäss anwendbar (Abs. 2). Mit der Änderung vom 19. Juni 2020 wurde rückwirkend auf den 17. März 2020 ein zweiter Satz eingefügt (in Kraft bis 16. September 2020): Nach der Festlegung der Entschädigung kann eine Neuberechnung der Entschädigung nur vorgenommen werden, wenn eine aktuellere Steuerveranlagung bis zum 16. September 2020 der anspruchsberechtigten Person zugestellt wird und diese den Antrag zur Neuberechnung bis zu diesem Datum einreicht. Nach dem rückwirkend auf den 17. September 2020 eingefügten Abs. 2bis von Art. 5 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall bleibt für anspruchsberechtige Selbständigerwerbende (namentlich nach Art. 2 Abs. 3bis), die bereits eine Entschädigung gemäss der bis zum 16. September 2020 geltenden Version der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall bezogen haben, die Berechnungsgrundlage die gleiche.

2.5.2    Nach Art. 11 Abs. 1 EOG bildet Grundlage für die Ermittlung des durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens das Einkommen, von dem die Beiträge nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) erhoben werden. Der Bundesrat erlässt Vorschriften über die Bemessung der Entschädigung und lässt durch das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verbindliche Tabellen mit aufgerundeten Beträgen aufstellen.

    Gestützt auf Art. 7 Abs. 1 der Erwerbsersatzverordnung (EOV, in der bis 30. Juni 2021 gültig gewesenen Version) wird bei Selbständigerwerbenden die Entschädigung auf Grund des auf den Tag umgerechneten Erwerbseinkommens berechnet, das für den letzten vor dem Einrücken verfügten AHV-Beitrag massgebend war. Wird für das Jahr der Dienstleistung später ein anderer AHV-Beitrag verfügt, so kann die Neuberechnung der Entschädigung verlangt werden.

2.6    Laut Rz. 1065 des Kreisschreibens über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz (KS CE; Stand: 18. Dezember 2020) bildet grundsätzlich das Erwerbseinkommen, welches im Jahr 2019 erzielt wurde, Grundlage für die Bemessung der Entschädigung für selbstständig Erwerbende. Als Basis ist das Einkommen zu verwenden, welches für die Festsetzung der Beitragsrechnungen für das Jahr 2019 (Akontorechnungen) herangezogen wurde. Liegt im Zeitpunkt der Festsetzung der Entschädigung die definitive Steuerveranlagung für das Jahr 2019 bereits vor, ist auf diese abzustellen. Für Anspruchsberechtigte, die bereits eine Entschädigung gemäss der bis zum 16. September 2020 geltenden Version der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall bezogen haben, bleibt die Berechnungsgrundlage die gleiche.

    Die vom BSV herausgegebenen Tabellen zur Ermittlung der EO-Entschädigung (318.116) gelten auch für diese Entschädigung (Rz. 1061 KS CE).

    Sobald die Höhe der Entschädigung festgesetzt wurde, kann sie nicht auf der Grundlage einer aktuelleren Berechnungsgrundlage neu berechnet werden (Rz. 1068 KS CE, Stand: 18. Dezember 2020).

2.7    Mit Urteil 9C_53/2021 vom 30. Juni 2021, publiziert in BGE 147 V 278, hat das Bundesgericht – unter Hinweis auf die zu den Art. 11 Abs. 1 EOG und Art. 7 Abs. 1 EOV ergangene Rechtsprechung – entschieden, dass die Ausgleichskasse bei der erstmaligen Prüfung eines Anspruchs gemäss Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vom 23. April bis 5. Juli 2020 geltenden Fassung) auf die im Verfügungszeitpunkt aktuellste ihr vorliegende Beitragsverfügung für das Jahr 2019 abzustellen hat. Dabei kann es sich um die definitive Beitragsverfügung oder eine (auch nach dem 17. März 2020 bis zur erstmaligen Verfügung über den Corona-Erwerbsersatz ergangene) Akontobeitragsverfügung handeln. Bei Bestehen eines Missbrauchsverdachts liege es an der Ausgleichskasse, die versicherte Person aufzufordern, das von ihr gemeldete Einkommen näher zu plausibilisieren (BGE 147 V 278 E. 5.2 bis E. 5.4).

2.8    Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen).

2.9    Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 ATSG).

    Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung [Art. 53 Abs. 2 ATSG]) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel [Art. 53 Abs. 1 ATSG]) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 130 V 318 E. 5.2, 129 V 110 E. 1.1). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die Verwaltung allerdings während eines Zeitraumes, welcher der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht, voraussetzungslos, das heisst ohne Rechtstitel, auf ihren Entscheid zurückkommen (BGE 129 V 110 E. 1.2).

3.

3.1     Die Beschwerdegegnerin begründete die geltend gemachte Rückforderung damit, dass die Berechnung der Corona-Erwerbsersatzentschädigung normalerweise auf der Basis des provisorischen Jahreseinkommens 2019 beruhe. Gemäss der Verordnungsbestimmung, welche am Anfang der Pandemie in Kraft gewesen sei, habe als Berechnungsgrundlage alternativ das letzte definitive Jahreseinkommen verwendet werden können, falls dieses höher gewesen sei. Da das letzte definitive Jahreseinkommen von 2016 von Fr. 14'600.-- höher als das provisorische Einkommen von 2019 sei, sei dieses als Basis für die Entschädigung verwendet worden. Im September 2020 habe der Beschwerdeführer für das Jahr 2019 ein höheres Jahreseinkommen gemeldet. Abgesehen davon, dass eine nachträgliche Anpassung des Erwerbseinkommens nicht mehr möglich sei, sobald die Höhe der Entschädigung festgesetzt worden sei, hätten Anpassungen, welche nach März 2020 getätigt würden, keinen Einfluss auf die Höhe der Entschädigung. Für den Monat Januar 2021 sei fälschlicherweise eine zu hohe Entschädigung ausbezahlt worden. Der überschüssig bezahlte Betrag werde deshalb zurückgefordert (Urk. 7/119 und Urk. 2).

3.2    Der Beschwerdeführer machte in der Beschwerde geltend, dass seine Spezialität der Taxi- und Limousinendienst vom Gebiet Pfannenstiel/Goldküste zum Flughafen Zürich und zurück gewesen sei. Corona habe seine Firma nach dem Lockdown zerstört. Dass das definitive Einkommen von 2016 höher als das provisorische von 2019 sei, sei falsch und aktenwidrig. Sein für den Anspruch auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung massgebendes beitragspflichtiges Einkommen für das Jahr 2019 habe Fr. 36'100.-- betragen. Dies hätte mindestens zu einem Tagesansatz von Fr. 80.80 geführt. Dass der Beschwerdeführer das provisorische Einkommen 2019 im September 2020 nachträglich erhöht habe, werde bestritten. Hinzu komme, dass die Beschwerdegegnerin erst am 18. November 2020 über den Anspruch auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung entschieden habe. Damals hätten ihr mit Sicherheit alle relevanten Daten über die bisherigen Einkommen vorgelegen. Im Weiteren sei die Beschwerdegegnerin auf den Eventualantrag, wonach ihm wegen grosser Härte die Rückerstattung zu erlassen sei, widerrechtlich nicht eingetreten (Urk. 1 S. 4 ff.).     

    In der Replik brachte der Beschwerdeführer vor, dass er seit 2007 ausschliesslich als Chauffeur für die Firma Y.___ gearbeitet habe. Bis zur Scheidung habe diese Firma auf den Namen seiner Ehefrau und ab 2016 auf seinen eigenen Namen gelautet. Seit 2007 sei er selbständigerwerbend gewesen. Der Entscheid der Suva, wonach er als unselbständigerwerbend zu gelten habe, sei haltlos und habe auf einer elementaren Verletzung der Offizialmaxime gegründet. Unter Beachtung von Art. 2 ZGB und Art. 27 ATSG sei es bedrückend, dass es der Beschwerdegegnerin oder der Suva nicht aufgefallen sei, dass der Beschwerdeführer nicht verstanden habe, was man von ihm gewollt habe. Es wäre angezeigt gewesen, dass ihm dies im Rahmen einer persönlichen Besprechung erklärt worden wäre. Der Beschwerdeführer habe seine Steuerpflicht erfüllt und nicht erkennen können, weshalb die Beschwerdegegnerin erst im August 2020 darauf gekommen sei, dass er doch selbständigerwerbend sei. Wie die Beschwerdegegnerin für das Jahr 2016 auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 14'600.-- komme, sei unklar und unbelegt. Im Weiteren übersehe die Beschwerdegegnerin, dass KS CE Rz. 1068 inzwischen gestrichen worden sei. Der Gesetzgeber sei somit der Meinung, dass frühere falsche Abrechnungen korrigierbar seien. Bei der Beschwerdegegnerin bestehe entweder ein systemischer Mangel oder gewisse Beamte hätten sich negativ auf den Beschwerdeführer «konzentriert». Dies zeige sich auch daran, dass zwei Schreiben an die Adresse seiner Ex-Ehefrau geschickt worden seien, an welcher der Beschwerdeführer noch nie gewohnt habe; dies zu einem Zeitpunkt, als er längst anwaltlich vertreten gewesen sei. Hierbei handle es sich zumindest um eine fahrlässige Verletzung des Amtsgeheimnisses (Urk. 9 S. 2 ff.).

4.

4.1    Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin bis zum 31. Dezember 2014 als Selbständigerwerbender angeschlossen war (Urk. 7/31). Am 8. Januar 2017 meldete er sich bei der Beschwerdegegnerin mit der Einzelfirma Y.___ erneut als Selbständigerwerbender an (Urk. 7/1). Daraufhin teilte die Beschwerdegegnerin ihm mit Schreiben vom 31. Januar 2017 mit, dass er gemäss seiner Anmeldung in einer Branche tätig sei, die der Suva unterstellt sei. Zur Prüfung seiner sozialversicherungsrechtlichen Stellung seien die Unterlagen an die Suva Z.___ weitergeleitet worden (Urk. 7/2). Mit Schreiben vom 24. Mai 2017 erklärte die Suva, dass der Beschwerdeführer den Mitwirkungspflichten bei der Abklärung des sozialversicherungsrechtlichen Status hinsichtlich seiner Tätigkeit als Taxifahrer trotz mehrmaliger Aufforderung nicht nachgekommen sei. Aufgrund der ihr vorliegenden Akten gelte er bei dieser Tätigkeit als unselbständigerwerbend (Urk. 7/8). Mit Schreiben vom 8. Juni 2017 teilte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer mit, dass sie an den Entscheid der Suva, welche ihn als unselbständigerwerbend eingestuft habe, gebunden sei. Seinem Begehren zur Registrierung als Selbständigerwerbender könne nicht entsprochen werden (Urk. 7/9).

    Nachdem die Beschwerdegegnerin Kenntnis vom Handelsregistereintrag des Einzelunternehmens Y.___ erhalten hatte (Meldung Neueintrag vom 29. März 2019; Urk. 7/19), stellte sie dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 1. April 2019 den Fragebogen für Selbständigerwerbende zu (Urk. 7/20; vgl. auch Erinnerungsschreiben vom 7. Mai 2019, Urk. 7/21). Am 4. Juni 2019 retournierte der Beschwerdeführer den ausgefüllten Fragebogen. Als Datum der Erwerbsaufnahme gab er den 1. Januar 2019 an (Urk. 7/22). In der Folge leitete die Beschwerdegegnerin die Unterlagen zwecks Prüfung der sozialversicherungsrechtlichen Stellung erneut an die Suva weiter (Urk. 7/26). Mit Schreiben vom 7. August 2019 teilte die Suva mit, dass der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für eine selbständige Erwerbstätigkeit nicht erfülle, da der Betrieb gemäss dessen Angaben aufgelöst worden sei. Seine Tätigkeit als Taxifahrer gelte bei den Sozialversicherungen daher als unselbständigerwerbend (Urk. 7/27/2). Mit Schreiben vom 19. August 2019 teilte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf dieses Schreiben der Suva wiederum mit, dass seinem Begehren zur Registrierung als Selbständigerwerbender nicht entsprochen werden könne (Urk. 7/28).

    Mit Schreiben vom 25. Juni 2020 erklärte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer, dass er gemäss Meldung des Kantonalen Steueramts auch in den Jahren 2015 und 2016 ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit versteuert habe. Sollte diese Meldung nicht korrekt sein, werde um eine Stellungnahme gebeten. Ohne eine Rückmeldung innert 30 Tagen würden das Abrechnungskonto wiedereröffnet und die Beiträge verfügt (Urk. 7/31). Nachdem sich der Beschwerdeführer nicht hatte vernehmen lassen, setzte die Beschwerdegegnerin die persönlichen Beiträge mit definitiven Verfügungen vom 18. August 2020 gestützt auf die Meldungen des Steueramts für das Jahr 2015 basierend auf einem beitragspflichtigen Einkommen von Fr. 26'900.-- und für das Jahr 2016 basierend auf einem beitragspflichtigen Einkommen von Fr. 14'600.-- fest (Urk. 7/34-35). Mit Eingabe vom 15. September 2020 teilte der Beschwerdeführer mit, dass er zwar nicht mehr im Handelsregister eingetragen sei. Er werde aber weiterhin als Taxifahrer arbeiten. Bis zum Lockdown Anfang März 2020 habe er ein Einkommen von total ca. Fr. 9'000.-- erzielt (Urk. 7/49/2). Am 16. September 2020 (Eingangsdatum) meldete sich der Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin zum Bezug einer Corona-Erwerbsersatzentschädigung an (Urk. 7/45). Gestützt auf dessen Selbstangaben setzte die Beschwerdegegnerin mit Mitteilungen vom 29. September 2020 die Akontobeiträge für das Jahr 2017 basierend auf einem beitragspflichtigen Einkommen von Fr. 57'200.--, für das Jahr 2018 basierend auf einem Einkommen von Fr. 64'500.--, für das Jahr 2019 basierend auf einem Einkommen von Fr. 36'100.-- und für das Jahr 2020 basierend auf einem Einkommen von Fr. 9'400.-- fest (Urk. 7/55-58). Mit Abrechnung vom 18. November 2020 teilte die Beschwerdegegnerin erstmals mit, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung habe (Urk. 7/73).

4.2    Wie aufgrund der dargelegten Akten erhellt, wurde der Beschwerdeführer von der Beschwerdegegnerin – nachträglich – für die Jahre 2015 bis 2020 als selbständigerwerbend anerkannt. Als Basis für die Bemessung der Corona-Erwerbsersatzentschädigung ist vorliegend das Einkommen zu verwenden, welches für die Festsetzung der Beitragsrechnungen des Jahres 2019 (Akontobeiträge) herangezogen wurde (vgl. E. 2.6). Dabei ist auf die im Zeitpunkt der erstmaligen Anspruchsbeurteilung aktuellste Beitragsverfügung respektive Beitragsmitteilung abzustellen (vgl. E. 2.7) und sind gemäss BGE 147 V 278 E. 5.3.3 auch allfällige, nach dem 17. März 2020 erfolgte Mitteilungen der Ausgleichskassen betreffend AHV-beitragspflichtige Einkommen sowie darauf beruhende Akontorechnungen für das Jahr 2019 zu berücksichtigen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 9C_442/2021 vom 17. März 2022 E. 6.2.1 f.). Massgebend für die Berechnung der Erwerbsersatzentschädigung ist vor diesem Hintergrund die Mitteilung vom 29. September 2020, welcher für das Jahr 2019 ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 36'100.-- zugrunde lag. Für ein Abstellen auf die definitive Verfügung vom 18. August 2020 betreffend das Jahr 2016, welcher ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 14'600.-- zugrunde lag – was nach der aufgehobenen Rz. 1065.1 des KS CE, Stand: 3. Juli 2020, auf entsprechenden Antrag hin an sich möglich gewesen wäre – besteht kein Raum. Die Rz. 1068 KS CE, Stand: 18. Dezember 2020, auf welche sich die Beschwerdegegnerin beruft (vgl. E. 2.6), bezieht sich lediglich auf nachträgliche Änderungen der Entschädigung aufgrund der Anpassung des Erwerbseinkommens; sie beschlägt hingegen nicht Konstellationen, in denen die erstmalige Festlegung der Entschädigung strittig ist (vgl. BGE 147 V 278 E. 5.3.3). Da der Beschwerdeführer nach der ersten formlosen Zusprache vom 18. November 2020 innert angemessener Frist (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Aufl., 2020, N 22 zu Art. 51 ATSG) eine zu tief bemessene Entschädigung beanstandet und in der Folge auch eine anfechtbare Verfügung verlangt hat (vgl. Art. 51 Abs. 2 ATSG), kann ihm die frühere Berechnungsgrundlage nicht entgegengehalten werden. Es kommen deshalb die Grundsätze für die erstmalige Anspruchsbeurteilung zur Anwendung.

    Mit der Abrechnung vom 24. März 2021 sprach die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer für den Monat Januar 2021 bei einem Tagesansatz von Fr. 80.80 und 31 zu entschädigenden Tagen eine Erwerbsersatzentschädigung von brutto Fr. 2'504.80 zu (Urk. 7/100). Bei einem jährlichen Erwerbseinkommen von Fr. 36'100.-- beträgt der Tagesansatz gemäss den Tabellen zur Ermittlung der EO-Tagesentschädigung des BSV (gültig ab 1. Januar 2009; S. 3) Fr. 80.80. Die Abrechnung vom 24. März 2021 erweist sich somit als korrekt, was eine Rückforderung ausschliesst.

4.3    Dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid auf das Erlassgesuch des Beschwerdeführers in der Einsprache vom 9. Juli 2021 nicht einging (Urk. 2), ist zutreffend. Die Beschwerdegegnerin hatte allerdings bereits in der angefochtenen Rückforderungsverfügung vom 29. Juni 2021 darauf hingewiesen, dass (erst) nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung die Möglichkeit bestehe, innert 30 Tagen ein begründetes Erlassgesuch zu stellen (Urk. 7/130/2). Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 18. August 2021 wurde einzig die Rechtmässigkeit der Rückforderung beurteilt. Soweit der Beschwerdeführer im vorliegenden Beschwerdeverfahren eventuell beantragte, es sei die Sache in Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die Vorinstanz zurückzuweisen zum materiellen Entscheid über den Härtefall bezüglich der Rückzahlung, ist darauf mangels Anfechtungsgegenstandes nicht einzutreten.

    Was die geltend gemachten sprachlichen Verständnisschwierigkeiten im Zusammenhang mit den Schreiben der Beschwerdegegnerin betrifft (Urk. 9 S. 2 f.), ist zu bemerken, dass von einer versicherten Person erwartet werden kann und darf, dass sie diese Schreiben im Rahmen ihrer Möglichkeiten und mit der ihr zumutbaren Sorgfalt prüft. Dies schliesst etwa auch Erkundigungen beim persönlichen Umfeld mit ein. Die Aufklärungs- und Beratungspflicht nach Art. 27 Abs. 1 bzw. 2 ATSG geht nicht derart weit, dass die Beschwerdegegnerin oder die Suva sämtliche versicherten Personen, welche ihre Schreiben möglicherweise nicht richtig verstehen, zu persönlichen Gesprächen einladen müsste. Ob es sich beim mutmasslich versehentlichen Versand der Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 1. Juni 2021 (Urk. 10/1-2) an die Adresse der Ex-Ehefrau des Beschwerdeführers um ein strafrechtlich relevantes Verhalten handelt, ist zu bezweifeln und nicht im vorliegenden sozialversicherungsrechtlichen Verfahren zu beurteilen.

5.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Einspracheentscheid demnach aufzuheben. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.

    Schliesslich ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin die vom Beschwerdeführer jeweils beanstandeten Abrechnungen betreffend Erwerbsersatzentschädigung des Zeitraums vom 19. März bis zum 31. Dezember 2020 und vom 1. Februar bis zum 31. Mai 2021 ebenfalls basierend auf einem Tagesansatz von Fr. 80.80 neu zu berechnen hat.

6.    Da Rechtsanwalt Dr. Metzger den Beschwerdeführer «pro bono» (ohne Entgelt) vertritt (Urk. 1 S. 3), ist dem Beschwerdeführer keine Prozessentschädigung zuzusprechen (vgl. Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich Nr. … vom 29. Mai 2009 E. IV.2).

Das Gericht erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 18. August 2021 aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Dem Beschwerdeführer wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dr. Albrecht Metzger

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstKreyenbühl