in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Annemarie Gurtner

KSPartner

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___ betrieb seit dem 1. November 2017 in selbständiger Erwerbstätigkeit ein Restaurant (Urk. 20/4). Ab dem 1. September 2020 übte er seine Tätigkeit im Rahmen der Y.___ GmbH aus, deren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer er ist (Urk. 19/1, Urk. 19/5). Am 29. Mai 2021 (Eingangsdatum gemäss Aktenverzeichnis) beantragte er bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) eine Erwerbsersatzentschädigung für die Monate November (Urk. 19/12) und Dezember 2020 (Urk. 19/11) sowie Januar (Urk. 19/13) und Februar 2021 (Urk. 19/14). Mit Verfügung vom 15. Juni 2021 verneinte die Ausgleichskasse einen Anspruch von X.___ auf eine Entschädigung für die Monate November 2020 bis Februar 2021, da er im Jahr 2019 ein Einkommen von Fr. 0.-- abgerechnet habe (Urk. 19/19). Dagegen erhob X.___ Einsprache (Urk. 19/21). In der Folge forderte die Ausgleichskasse ihn auf, Lohnabrechnungen und Bankbelege für den Zeitraum September 2020 bis Februar 2021 einzureichen, worauf der ausbezahlte Lohn ersichtlich sei (Urk. 19/29/1). X.___ reichte daraufhin diverse Lohnabrechnungen und Bankbelege ein (Urk. 19/29/2-11). Mit Schreiben vom 23. August 2021 forderte die Ausgleichskasse X.___ erneut auf, Bankbelege für den Zeitraum September 2020 bis Februar 2021 einzureichen, worauf der ausbezahlte Lohn ersichtlich sei (Urk. 19/33). Mit Schreiben vom 31. August 2021 teilte X.___ der Ausgleichskasse mit, dass er sich im Zeitraum September 2020 bis Februar 2021 keinen Lohn ausbezahlt habe (Urk. 19/34). Mit Einspracheentscheid vom 23. September 2021 wies die Ausgleichskasse die gegen die Verfügung vom 15. Juni 2021 erhobene Einsprache mit der Begründung ab, X.___ habe sich einen Lohn ausbezahlt, weshalb er keinen Lohnausfall erlitten und entsprechend keinen Anspruch auf eine Erwerbsersatzentschädigung habe (Urk. 2).

2.    Dagegen liess X.___ mit Eingabe vom 21. Oktober 2021 (Urk. 1) Beschwerde erheben und beantragen, es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen, das heisse eine Erwerbsersatzentschädigung, auszurichten. Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 29. November 2021 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Im Rahmen des vom Gericht mit Verfügung vom 30. November 2021 angeordneten zweiten Schriftenwechsels (Urk. 8) hielt der Beschwerdeführer mit Replik vom 17. März 2022 an seinen Anträgen fest (Urk. 12). Die Beschwerdegegnerin erklärte am 9. Mai 2022, auf das Erstatten einer Duplik zu verzichten (Urk. 15), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 10. Mai 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 16). Mit Verfügung vom 17. Mai 2022 wurden der Beschwerdegegnerin die von ihr eingereichten Akten (betreffend Y.___ GmbH) zugestellt und sie wurde aufgefordert, das Aktenverzeichnis zu korrigieren respektive allenfalls fehlende Akten einzureichen. Gleichzeitig wurde sie aufgefordert, die Akten bezüglich selbständiger Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers hinsichtlich der Jahre seit 2019 einzureichen (Urk. 17). Die Beschwerdegegnerin reichte am 30. Mai 2022 Akten betreffend die Y.___ GmbH sowie betreffend die Einzelfirma Z.___ ein (Urk. 18, Urk. 19/1-101, Urk. 20/1-117). Die neu eingereichten Akten wurden dem Beschwerdeführer zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 21). Dieser erklärte am 1. September 2022, auf eine Stellungnahme zu verzichten (Urk. 25), was der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 6. September 2022 angezeigt wurde (Urk. 26).

    Mit Beschluss vom 24. Februar 2023 (Urk. 27) hielt das Gericht fest, dass weder im angefochtenen Entscheid vom 23. September 2021 (Urk. 2) noch in den Rechtsschriften der Parteien (Urk. 1, Urk. 6, Urk. 12, Urk. 15) Ausführungen zur Frage gemacht worden seien, ob bzw. welchen Lohn der Beschwerdeführer vor November 2020 bezogen hat bzw. welches der massgebende Lohn sei. Da nach einer vorläufigen Prüfung der Akten nicht ausgeschlossen werden könne, dass das Gericht – wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht – davon ausgehe, dass er in den Monaten November 2020 bis Februar 2021 keinen Lohn bezogen habe, sei den Parteien die Möglichkeit einzuräumen, zu einem allfälligen Lohnbezug bis Ende Oktober 2020 Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurden die Parteien aufgefordert, allfällige Beweismittel zum Nachweis eines Lohnbezugs bis Oktober 2020 einzureichen. Während die Beschwerdegegnerin am 20. März 2023 Verzicht auf Stellungnahme erklärte (Urk. 28), liess sich der Beschwerdeführer am 22. Mai 2023 vernehmen (Urk. 31). Mit Verfügung vom 23. Mai 2023 (Urk. 32) wurde der Verzicht der Beschwerdegegnerin auf Stellungnahme dem Beschwerdeführer und die Stellungnahme des Beschwerdeführers der Beschwerdegegnerin zur Kenntnis gebracht.

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes, RVOG).

    Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) stützten - am 20. März 2020 die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Die Verordnung wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt (Art. 11 Abs. 1 und 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vom 20. März 2020). Mit dem Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz) wurde rückwirkend per 17. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz). Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde per 1. Januar 2023 aufgehoben. Während ihrer Geltungsdauer erfuhr sie diverse Änderungen.

1.2    In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 147 V 423 E. 3.1). Es sind vorliegend entsprechend für die Anspruchsprüfung diejenigen Bestimmungen anwendbar, die in den Monaten November 2020 bis Februar 2021 in Kraft waren.

1.3

1.3.1    Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der mit Wirkung ab 17. September 2020 gültigen Fassung waren Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG), welche im Sinne des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert sind, anspruchsberechtigt, wenn sie:

a)    ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen mussten; und

b)    einen Erwerbs- oder Lohnausfall erlitten.

1.3.2    Gemäss Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der am 4. November 2020 rückwirkend per 17. September 2020 in Kraft gesetzten Fassung waren Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG, welche im Sinne des AHVG obligatorisch versichert sind, anspruchsberechtigt, wenn:

a)    ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt war;

b)    sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erlitten; und

c)    sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt hatten; diese Voraussetzung galt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so galt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer.

    Gemäss Art. 2 Abs. 3ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der am 4. November 2020 rückwirkend per 17. September 2020 Kraft gesetzten Fassung galt die Erwerbstätigkeit als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 55 % im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015–2019 vorlag. War die Tätigkeit nach 2015 und vor 2020 aufgenommen worden, so war der Durchschnitt der entsprechenden Erwerbsdauer massgebend. Personen, die ihre Erwerbstätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen hatten, mussten nachweisen, dass pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 55 % im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz von mindestens drei Monaten vorlag; massgebend war der Durchschnitt der drei Monate mit den höchsten Umsätzen. Für die Zeit vom 19. Dezember 2020 bis 31. März 2021 galt eine Umsatzeinbusse von 40 % als massgebend, ab 1. April 2021 betrug die massgebende Umsatzeinbusse 30 %.

1.4

1.4.1    Mit der 12. Fassung der Kreisschreibens über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz (KS CE), gültig ab 29. Januar 2021, wurde – unter anderem - Rz. 1041.5a ins Kreisschreiben aufgenommen. Gemäss dieser wird im Falle einer Änderung der Rechtsform (Änderung von Einzelunternehmen, Personengesellschaften oder juristischen Personen) für die Prüfung der Umsatzeinbusse, des Anspruchs und für die Berechnung des Anspruchs einzig auf die neue Rechtsform abgestellt.

1.4.2    Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 m.w.H.).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung ihres Entscheides (Urk. 2), gemäss der Lohndeklaration 2020 und den eingereichten Lohnabrechnungen habe sich der Beschwerdeführer einen Lohn ausbezahlt und somit keinen Lohnausfall erlitten. Dieser sei jedoch die Grundlage für die Berechnung der Entschädigung. Des Weiteren gebe der Beschwerdeführer an, dass er von seiner Lebenspartnerin finanziell unterstützt werde und diese Beträge rückerstatten müsse. Somit gälten die Zahlungen der Lebenspartnerin als Darlehen und würden als Lohnbezug betrachtet.

2.2    Der Beschwerdeführer wendete mit seiner Beschwerde dagegen ein (Urk. 1), von November bis 22. Dezember 2020 sei sein Betrieb durch die Massnahmen des Bundesrates erheblich eingeschränkt gewesen. Dadurch habe er einen massiven Umsatzverlust erlitten. Ab dem 22. Dezember 2020 habe er das Restaurant sogar schliessen müssen. Durch die Massnahmen des Bundes sei ihm ein Erwerbsausfall entstanden. Die Begründung der Beschwerdegegnerin, dass die private Unterstützung durch seine Lebenspartnerin als Darlehen zu qualifizieren und damit als Lohn anzurechnen sei, sei nicht nachvollziehbar. Es treffe auch nicht zu, dass er sich im fraglichen Zeitpunkt einen Lohn ausbezahlt habe. Das Geschäftskonto der GmbH weise für den massgebenden Zeitraum keine Lohnzahlung an ihn aus.

2.3    Die Beschwerdegegnerin erklärte mit Beschwerdeantwort vom 29. November 2021 (Urk. 6), in der Lohndeklaration vom 5. Juli 2021 habe der Beschwerdeführer für die Monate September bis Dezember 2020 einen bezogenen beitragspflichtigen Lohn von Fr. 18'200. deklariert. Gleichzeitig lägen Lohnabrechnungen betreffend die Monate November 2020 bis Februar 2021 bei den Akten, die Lohnzahlungen bei einem Bruttolohn von Fr. 4'549.86 auswiesen. Der Bruttolohn stimme dabei mit dem deklarieren Lohn für September bis Dezember 2020 in der Höhe überein. Es sei aufgrund der Akten somit davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer in den betroffenen Monaten einen im Vergleich zu den Vormonaten unveränderten Lohn ausbezahlt habe. Für einen Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung sowohl infolge Betriebsschliessung als auch infolge erheblicher Einschränkung der Erwerbstätigkeit sei eine Lohneinbusse jedoch vorausgesetzt. Dass das Geschäftskonto der GmbH für den massgebenden Zeitraum keine (ausdrücklichen) Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer ausweise, sei kein tauglicher Gegenbeweis. So seien auf dem Kontoauszug verschiedene nicht zuordenbare ESR-Belastungen sowie Bargeldbezüge ausgewiesen. Der Beschwerdeführer könne sich den Lohn zudem auch (teilweise) bar ausbezahlt haben. Für einen Anspruch betreffend November 2020 fehlten zudem vorangehende drei Monate Umsatzeinbusse.

2.4    Mit Replik vom 17. März 2022 (Urk. 12) machte der Beschwerdeführer geltend, entgegen Rz. 1041.5a KS CE könne im Falle einer Änderung der Rechtsform für die Prüfung der Umsatzeinbusse, des Anspruchs und für die Berechnung des Anspruchs nicht einzig auf die neue Rechtsform abgestellt werden. Zur Beurteilung der Frage, ob sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, sei deshalb zu berücksichtigten, dass er sein Restaurant seit 2017 führe, wobei er es bis September 2020 als Einzelfirma betrieben habe. Es sei unbestritten, dass er im Jahr 2019 für seine Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 10‘000.-- erzielt habe.

    Die von November 2020 bis Februar 2021 erwirtschafteten Umsätze zeigten deutlich, dass er es sich in dieser Zeit nicht habe leisten können, sich einen Lohn auszuzahlen. Die nachträglich eingereichten Lohnabrechnungen, auf die sich die Beschwerdegegnerin beziehe, basierten auf einem Missverständnis. Er sei von der zuständigen Sachbearbeiterin aufgefordert worden, Lohnabrechnungen einzureichen. Er sei fälschlicherweise davon ausgegangen, dass er fiktive Lohnabrechnungen erstellen soll, damit die Beschwerdegegnerin die Entschädigung berechnen könne. Er habe deshalb nachträglich eine Lohnabrechnung eingereicht, die den Lohn beinhaltet habe, welchen er sich bei gutem Geschäftsgang hätte auszahlen können. Auch dem Geschäftskonto sei zu entnehmen, dass er sich keinen Lohn ausbezahlt habe. Die nicht genauer bezeichneten ESR-Belastungen seien nicht auf sein Konto erfolgt. Die Bargeldbezüge habe er vorwiegend für die Lohnzahlungen seiner Mitarbeiter verwendet.

2.5    Mit Stellungnahme vom 22. Mai 2023 (Urk. 31) machte der Beschwerdeführer geltend, für die Ermittlung des massgebenden durchschnittlichen Einkommens werde gemäss Verwaltungspraxis und Rechtsprechung des Bundesgerichts auf das für das Jahr 2019 deklarierte AHV-pflichtige Einkommen abgestellt. Für das Jahr 2019 habe die Beschwerdegegnerin ihm Akontobeiträge basierend auf einem Erwerbseinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 24'000. verrechnet. Dieses Einkommen stimme mit dem Einkommen überein, welches aus der Erfolgsrechnung für das Jahr 2019 hervorgehe.

    Zur Rechtsfrage, ob die bereits vor September 2020 ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeit bei der Leistungsprüfung zu berücksichtigen sei, werde – wie bereits in der Beschwerde – auf das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich EE.2021.00018 E. 4.2.2 verwiesen. In diesem Urteil werde festgehalten, dass es kaum der Intention des Gesetzgebers entsprechen würde, den Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung zu verneinen, obwohl die versicherte Person zuvor als Selbständigerwerbende wie auch danach als Person in arbeitgeberähnlicher Stellung ein AHV-pflichtiges Einkommen respektive einen relevanten Umsatz erzielt habe. Er habe weder seine Tätigkeit geändert noch eine Umstellung des Betriebes vorgenommen. Eine ausschliessliche Berücksichtigung der Umsätze der GmbH ab September 2020 würde der Intention des Gesetzesgebers in krasser Weise widersprechen, wäre er ohne Umwandlung seiner Einzelfirma in eine GmbH doch in den Genuss einer Corona-Erwerbsersatzentschädigung gekommen.

3.

3.1

3.1.1    In den Akten finden sich die folgenden Dokumente, welche Hinweise zur Beantwortung der Frage geben, ob der Beschwerdeführer in den Monaten November 2020 bis Februar 2021 einen Lohn bezogen hat:

• Mit Lohndeklaration 2020 der Y.___ GmbH vom 30. März 2021 (Urk. 19/8) deklarierte der Beschwerdeführer für sich selber für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 2020 einen beitragspflichtigen Lohn von Fr. 24'378..

• Auf seinen Anmeldungen zum Leistungsbezug vom 29. Mai 2021 für die Monate November 2020 bis Februar 2021 deklarierte der Beschwerdeführer einen Lohn im jeweiligen Antragsmonat von Fr. 0. (Urk. 19/11/4, Urk. 19/12/4, Urk. 19/13/4, Urk. 19/14/4).

• Auf den zusammen mit den Anmeldungen zum Leistungsbezug eingereichten undatierten Lohnabrechnungen für die Monate September 2020 bis Mai 2021 (Urk. 19/15-16) ist für September und Oktober 2020 ein Bruttolohn von Fr. 4'550. (inkl. Anteil 13. Monatslohn; Urk. 19/15/1-2) und für die übrigen Monate ein Bruttolohn von Fr. 0. aufgeführt (Urk. 19/15/3-4, Urk. 19/16).

• Mit Lohndeklaration 2020 der Y.___ GmbH vom 5. Juli 2021 (Urk. 19/24) deklarierte der Beschwerdeführer für sich für die Zeit vom 1. September bis 31. Dezember 2020 einen beitragspflichtigen Lohn von Fr. 18'200.--.

• Aus den am 27. Juli 2021 (Eingangsdatum gemäss Aktenverzeichnis) eingereichten, jeweils anfangs des nachfolgenden Monates datierten, Lohnabrechnungen für die Monate September 2020 bis Februar 2021 ergibt sich für jeden Monat ein Bruttolohn Fr. 4'549.86 (Urk. 19/29/2-7).

3.1.2    Nachdem der Beschwerdeführer zunächst mit Lohndeklaration 2020 der Y.___ GmbH vom 30. März 2021 (Urk. 19/8) Löhne für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember deklariert hatte, obwohl die Y.___ GmbH ihren Betrieb erst am 1. September 2020 aufgenommen hatte (Urk. 19/1, Urk. 19/5), reichte er am 5. Juli 2021 eine neue Lohndeklaration der Y.___ GmbH für die Monate September bis Dezember 2020 ein (Urk. 19/24). Aus dieser ergibt sich – wie dargelegt – ein persönlicher Lohn des Beschwerdeführers von Fr. 18'200. (Urk. 19/24), was einem Monatslohn von Fr. 4'550. entspricht. Ebenfalls ein Monatslohn (inkl. Anteil 13. Monatslohn) von Fr. 4'550.-- liegt den vom Beschwerdeführer mit seiner Anmeldung zum Leistungsbezug eingereichten Lohnabrechnungen zugrunde (Urk. 19/15, Urk. 19/16). Für die Monate November 2020 bis Mai 2021 (Urk. 19/15/3-4, Urk. 19/16) ist auf den Lohnabrechnungen zwar ein Bruttolohn von Fr. 0. angegeben, gleichzeitig sind aber auch Abzüge für AHV/IV, ALV, NBU, KTG und BVG basierend auf einem Einkommen von Fr. 4'550. angeführt, mithin Fr. 572.60. Als Nettolohn werden jeweils minus Fr. 572.60 angegeben. Die mit den Anmeldungen zum Leistungsbezug eingereichten Lohnabrechnungen der Monate November 2020 bis Mai 2021 lassen angesichts der vom Beschwerdeführer angeführten Abzüge darauf schliessen, dass er davon ausging, dass unabhängig davon, ob tatsächlich ein Lohn ausgerichtet wird oder nicht, die Beiträge für AHV/IV, ALV, NBU, KTG und BVG auf dem üblich bezogenen Lohn zu leisten sind. Entsprechend erweist es sich auch als konsequent, dass er auf der Lohndeklaration 2020 vom 5. Juli 2021 einen ungekürzten beitragspflichtigen Lohn deklarierte (Urk. 19/24). Gestützt auf die Lohndeklaration 2020 vom 5. Juli 2021 kann daher entsprechend auch nicht als erwiesen gelten, dass der Beschwerdeführer in den Monaten November und Dezember 2020 sich tatsächlich einen Lohn ausbezahlt hat.

    Wie dargelegt, ist auf den am 27. Juli 2021 eingereichten Lohnabrechnungen für die vorliegend infrage stehenden Monate November 2020 bis Februar 2021 ein Lohnbezug deklariert (Urk. 19/29/2-5), was einen Widerspruch zu den in den Anmeldungen zum Leistungsbezug gemachten Angaben (Urk. 19/11/4, Urk. 19/12/4, Urk. 19/13/4, Urk. 19/14/4) und zu den mit den Anmeldungen zum Leistungsbezug eingereichten Lohnabrechnungen (Urk. 19/15/3-4, Urk. 19/16/1-2) darstellt. Entgegen der Beschwerdegegnerin kann daraus jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass der Beschwerdeführer auch tatsächlich einen Lohn bezogen hat. Die am 27. Juli 2021 eingereichten Lohnabrechnungen hat der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin nämlich zugestellt, nachdem diese ihn mit Schreiben vom 15. Juli 2021 aufgefordert hatte (Urk. 19/29/1), «Lohnabrechnungen und Bankbelege für den Zeitraum September 2020 bis Februar 2021 worauf der ausbezahlte Lohn ersichtlich ist» einzureichen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer aufforderte, entsprechende Lohnabrechnungen einzureichen, hatte er doch schon mit seiner Anmeldung angegeben, keinen Lohn bezogen zu haben (Urk.19/11/4, Urk. 19/12/4, Urk. 19/13/4, Urk. 19/14/4) und Lohnabrechnungen eingereicht, aus welchen sich dies auch ergab (Urk. 19/15/3-4, Urk. 19/16/1-2). Entsprechend erscheint es schlüssig, dass der Beschwerdeführer – wie von ihm geltend gemacht (E. 2.4) – mit den am 27. Juli 2021 eingereichten Lohnabrechnungen für die Monate November 2020 bis Februar 2021 einzig darum einen ausbezahlten Lohn deklarierte, weil er von der Beschwerdegegnerin trotz aktenkundig anderslautender Lohnabrechnungen und Angaben dazu aufgefordert worden war.

    Da sich auch aus den vom Beschwerdeführer eingereichten Bankauszügen (Urk. 3, Urk. 19/29/8-11) keine Lohnzahlungen an ihn ergeben, ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Y.___ GmbH dem Beschwerdeführer – wie von ihm mit seinen Anmeldungen angegeben (Urk. 19/11/4, Urk. 19/12/4, Urk. 19/13/4, Urk. 19/14/4) und durch die ursprünglich eingereichten Lohnabrechnungen belegt (Urk. 19/15/3-4, Urk. 19/16/1-2) - in den Monaten November 2020 bis Februar 2021 keinen Lohn ausbezahlt hat.

    Nachdem es sich bei den vom Beschwerdeführer von seiner Lebenspartnerin erhaltenen Darlehen offenkundig nicht um Lohnzahlungen der Y.___ GmbH handelt, hat der Beschwerdeführer in den Monaten November 2020 bis Februar 2021 keinen Lohn bezogen.

3.2

3.2.1    Wie dargelegt (E. 1.4.1), wird gemäss Rz. 1041.5a KS CE in den ab 29. Januar 2021 gültigen Fassungen im Falle einer Änderung der Rechtsform (Änderung von Einzelunternehmen, Personengesellschaften oder juristischen Personen) für die Prüfung der Umsatzeinbusse, des Anspruchs und für die Berechnung des Anspruchs einzig auf die neue Rechtsform abgestellt. Es ist kein triftiger Grund ersichtlich, welche eine gerichtliche Abweichung vom KS CE rechtfertigen würden (vgl. E. 1.4.2). Vielmehr erweist sich die Regelung im KS CE als sachgerecht, lässt sich das Einkommen eines Selbständigerwerbenden doch nicht mit dem Einkommen eines Arbeitnehmers (in arbeitgeberähnlicher Stellung) gleichsetzen. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen auch aus dem Urteil EE.2021.00018 des hiesigen Gerichts vom 17. August 2021. In diesem Entscheid wurde vielmehr festgehalten, dass es nachvollziehbar erscheint, dass für die Anspruchsprüfung nicht ohne Weiteres auf das AHV-pflichtige Einkommen vor einer Änderung der Rechtsform abgestellt werden kann. Entsprechend wurde im genannten Entscheid auch das AHV-pflichtige Einkommen nach der Änderung der Rechtsform als massgebend erachtet. Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer im Übrigen auch aus dem Urteil des hiesigen Gerichts EE.2021.00056 vom 2. Mai 2022, hatte der Versicherte in jenem Verfahren – im Gegensatz zum Beschwerdeführer (vgl. nachfolgend) – nach der Änderung der Rechtsform doch weiterhin ein Einkommen erzielt, das Einkommen aber fälschlicherweise weiterhin als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit deklariert.

3.2.2    Der Beschwerdeführer war mit Beschluss vom 24. Februar 2023 (Urk. 27) eingeladen worden, allfällige Beweismittel zum Nachweis eines Lohnbezugs bis Ende Oktober 2020 einzureichen. Der Beschwerdeführer hat sich in der Folge mit Stellungnahme vom 22. Mai 2023 (Urk. 31) zwar zum seines Erachtens massgebenden Einkommen, geäussert, jedoch keine Beweismittel für das bis Oktober 2020 erzielte Einkommen eingereicht.     Wie dargelegt, kann aus den aktenkundigen Lohndeklarationen und Lohnabrechnungen für die Monate November 2020 bis Februar 2021 nicht geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer für diesen Zeitraum einen Lohn bezogen hat. Analoges gilt auch für die Monate September und Oktober 2020. So hat der Beschwerdeführer mit Eingabe an die Beschwerdegegnerin vom 31. August 2021 denn auch erklärt, (Urk. 19/34), im Zeitraum September 2020 bis Februar 2021 keinen Lohn ausbezahlt erhalten zu haben. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bis Ende Oktober 2020 keinen Lohn der Y.___ GmbH bezogen hat.

3.3    Nach dem Gesagten ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in den Monaten November 2020 bis Februar 2021, für welche sein Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung strittig ist, keinen Lohn ausbezahlt erhalten hat. Gleichzeitig steht aber auch fest, dass er ab der Betriebsaufnahme durch die Y.___ GmbH am 1. September bis Ende Oktober 2020 ebenfalls keinen Lohn ausbezahlt erhalten hat. Entsprechend erlitt er in den Monaten November 2020 bis Februar 2021 im Vergleich zu seiner Tätigkeit für die Y.___ GmbH in den Monaten davor keinen Lohnausfall.

4.    Nach dem Gesagten hat die Beschwerdegegnerin zu Recht einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung in den Monaten November 2020 bis Februar 2021 verneint. Die Beschwerde ist entsprechend abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Annemarie Gurtner

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler