Sozialversicherungsgerichtdes Kantons Zürich |
EE.2022.00078
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiberin Stadler
in Sachen
Beschwerdeführerin
gegen
Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber
Siewerdtstrasse 9, Postfach, 8050 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Die X.___ GmbH ist seit ihrer Gründung im Juni 1993 der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Y.___, geboren 1958, ist seit der Gründung als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen, dessen Ehefrau Z.___ als Gesellschafterin mit Kollektivprokura zu zweien (vgl. Internet-Handelsregisterauszug des Kanton Zürich).
Nach erfolgter Anmeldung bezahlte die Ausgleichskasse der X.___ GmbH eine Erwerbsausfallentschädigung gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) für Z.___ für ihre Tätigkeit als Arbeitnehmerin in arbeitgeberähnlicher Stellung bei der X.___ GmbH für die Zeit vom 17. September 2020 bis 31. Januar 2022 aus (Urk. 10/7). Gestützt auf den Bericht des unabhängigen Wirtschaftsprüfers vom 29. September 2022 (Urk. 10/5) forderte die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 12. Oktober 2022 die zu viel ausgerichtete Entschädigung für die Monate Januar bis Dezember 2021 von insgesamt Fr. 6'928.70 wieder zurück (Urk. 10/4). Die von der X.___ GmbH gegen die Rückforderung am 13. Oktober 2022 (Urk. 10/3) erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2022 ab (Urk. 10/1 = Urk. 2).
2. Dagegen erhob die X.___ GmbH mit Eingabe vom 8. November 2022 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Entscheid aufheben und von der Rückforderung der Corona-Erwerbsersatzentschädigung für die Monate Januar bis Dezember 2021 sei abzusehen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 6. Januar 2023 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 9), was der Beschwerdeführerin am 9. Januar 2023 angezeigt wurde (Urk. 11). Mit Eingabe vom 18. Januar 2023 liess sich die Beschwerdeführerin zur Beschwerdeantwort vernehmen (Urk. 13). Diese Eingabe wurde der Beschwerdegegnerin am 19. Januar 2023 zur Kenntnis gebracht (Urk. 15).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung ihrer Rückforderung im Wesentlichen, Z.___ habe als Arbeitnehmerin mit arbeitgeberähnlicher Stellung gemäss Revisionsbericht seit dem 1. Januar 2021 einen Lohn bezogen, der nicht mit den angegebenen Daten auf den Anmeldungen zum Bezug einer Corona-Erwerbsausfallentschädigung übereinstimme. Als Folge dieses Revisionsergebnisses sei die Corona-Erwerbsausfallentschädigung für das Jahr 2021 neu berechnet worden. Die zu viel ausbezahlte Corona-Erwerbsausfallentschädigung werde entsprechend zurückgefordert (Urk. 2).
1.2 Dagegen wendete die Beschwerdeführerin zusammenfassend ein, dass im Jahr 2021 kein Lohn an Z.___ ausbezahlt worden sei. Es sei lediglich die EO-Entschädigung ausgerichtet worden (Urk. 1). In ihrer Stellungnahme vom 18. Januar 2023 präzisierte die Beschwerdeführerin, die Corona-Leistungen der Beschwerdegegnerin sei jeweils rückwirkend erfolgt, weshalb sie die «geschuldeten Löhne» teilweise (Fr. 500.--) monatlich ausbezahlt habe (Urk. 13).
2.
2.1 Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes, RVOG).
Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat – nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) stützten – am 20. März 2020 die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Die Verordnung wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt (Art. 11 Abs. 1 und 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vom 20. März 2020). Mit dem Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz) wurde rückwirkend per 17. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz). Seit ihrem Inkrafttreten per 17. März 2020 wurde die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vom Bundesrat mehrfach geändert.
2.2 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 445 E. 1.2.1). Für zeitlich offene Dauersachverhalte bedeutet dies, dass sie grundsätzlich nach den jeweils geltenden rechtlichen Grundlagen zu beurteilen sind (BGE 148 V 162 E. 3.2.1). Weiter stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 131 V 242 E. 2.1, 121 V 362 E. 1b).
Vorliegend streitig ist die Rückforderung der für die Monate Januar bis Dezember 2021 ausgerichteten Corona-Erwerbsersatzentschädigung. Anwendbar sind daher die in diesen Monaten gültigen Bestimmungen, welche nachfolgend in der entsprechenden Fassung zitiert werden.
2.3 Laut Art. 1 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) auf die Entschädigungen gemäss dieser Verordnung anwendbar, soweit die nachstehenden Bestimmungen nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsehen. Nach Art. 8 Abs. 5 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wird die Entschädigung im formlosen Verfahren nach Artikel 51 ATSG festgesetzt. Dies gilt in Abweichung von Artikel 49 Absatz 1 ATSG auch für erhebliche Entschädigungen.
2.4
2.4.1 Nach Art. 2 Abs. 3 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind Selbständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG und Personen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter der Voraussetzung von Absatz 1 bis Buchstabe c anspruchsberechtigt, wenn sie:
a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen; und
b. sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden.
2.4.2 Nach Art. 2 Abs. 3 bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und lit. c AVIG, die nicht unter Absatz 3 fallen, unter der Voraussetzung von Absatz 1 bis Buchstabe c anspruchsberechtigt, wenn:
a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt ist;
b. sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und
c. sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer.
2.4.3 Gemäss Art. 5 Abs. 1 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall beträgt das Taggeld 80 Prozent des durchschnittlichen Erwerbseinkommens, das vor Beginn des Anspruchs auf die Entschädigung erzielt wurde. Laut Art. 5 Abs. 2 ter der nämlichen Verordnung ist für die Bemessung der Entschädigung anspruchsberechtigter Selbstständigerwerbender nach Artikel 2 Absatz 1 bis Buchstabe b Ziffer 2, Absatz 3, 3 bis (oder 3 quinquies [in der ab 18. Januar 2021 geltenden Version]), die nicht unter Absatz 2 bis fallen, das AHV-pflichtige Erwerbseinkommen des Jahres 2019 massgebend. Sobald die Höhe der Entschädigung festgesetzt wurde, kann sie nicht aufgrund einer aktuelleren Berechnungsgrundlage neu festgesetzt werden. Art. 2 bis regelt die Bemessung der Entschädigung von Anspruchsberechtigten, die bereits vor dem 17. September 2020 eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung bezogen hatten.
2.4.4 Bei Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung wird gemäss Rz 1069.1 des Kreisschreibens über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona Erwerbsersatz (KS CE; in der rückwirkend ab 17. September 2020 geltenden Fassung vom 4. November 2020) für die Ermittlung des massgebenden durchschnittlichen Einkommens (vor Beginn des ersten Entschädigungsanspruchs) auf das für das Jahr 2019 deklarierte AHV-pflichtige Einkommen abgestellt. Wurde das Einkommen in weniger als einem Jahr erzielt, so gilt Rz 1067 KS CE sinngemäss. Wurde die Erwerbstätigkeit im Jahr 2020 aufgenommen, so wird für die Bemessung der Entschädigung auf das durchschnittliche Einkommen des Jahres 2020 gemäss den Lohnabrechnungen abgestützt, bei einer Aufnahme der Erwerbstätigkeit im Jahr 2021 auf das Jahr 2021. Wurde das Einkommen in weniger als einem Jahr erzielt, so gilt Rz 1067 KS CE sinngemäss (Rz 1069.2 KS CE). Rz 1067 KS CE besagt, dass die Umrechnung des Einkommens auf den Tag entsprechend dieser Erwerbsdauer zu erfolgen hat, wenn das Einkommen in weniger als einem Jahr erwirtschaftet wurde (BGE 133 V 431). Diese Erwerbsdauer muss belegt werden (bspw. Status als selbständig Erwerbende, Beleg aus der Buchhaltung). Für mitarbeitende Ehegatten oder eingetragene Partner von Selbständigerwerbenden gelten die Rz 1069.1 und 1069.2 sinngemäss (Rz 1069.3 KS CE).
2.5 Unrechtmässig ausgerichtete Corona-Erwerbsausfallentschädigungen können zurückgefordert werden (Art. 1 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG), falls die Voraussetzungen für ein revisions- oder wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die ursprüngliche Verfügung (oder formlose Leistungszusprechung; vgl. Art. 8 Abs. 5 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) gemäss Art. 53 ATSG erfüllt sind (BGE 138 V 324 E. 3.1).
Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Gemäss Abs. 2 kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Vorausgesetzt ist, dass kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also nur dieser einzige Schluss denkbar ist. Dieses Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprache aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgt ist oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (Urteile des Bundesgerichts 9C_418/2010 vom 29. August 2011 E. 3.2 und 9C_575/2007 vom 18. Oktober 2007 E. 2.2, je mit Hinweisen).
3.
3.1 Zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen einer Rückerstattungspflicht erfüllt sind.
3.2 Zunächst ist festzuhalten, dass zum Zeitpunkt des Erlasses der Rückforderungsverfügung vom 12. Oktober 2022 (Urk. 10/4) seit den Abrechnungen vom 16. Februar, 2. März, 26. Mai, 6. August, 15. September, 13. Oktober, 2. November, 2. Dezember 2021 sowie 6. Januar 2022 (vgl. Urk. 10/7), womit Z.___ für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2021 Taggelder ausgerichtet worden waren, die Dauer der Rechtsmittelfrist, die bei einer formellen Verfügung 30 Tagen betragen hätte (Art. 52 Abs. 1 ATSG), bereits verstrichen war. Demzufolge setzt die Rückforderung dieser Taggelder voraus, dass die Voraussetzungen einer prozessualen Revision oder einer Wiedererwägung dieser Abrechnungen erfüllt sind (vgl. E. 2.5 hiervor).
3.3 Z.___ hat bei der X.___ GmbH unbestrittenermassen eine arbeitgeberähnliche Stellung, da sie seit dem 11. September 2018 (Tagesregister-Datum) im Handelsregister als Gesellschafterin eingetragen ist (Internet-Handelsregisterauszug des Kanton Zürich). Für ihre Tätigkeit ist ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 1'250.-- vereinbart (Urk. 14/B1). Dieser Lohn diente der Beschwerdegegnerin als Bemessungsgrundlage und bildete das AHV-pflichtige Einkommen im Jahr 2019 von Fr. 15'000.-- (vgl. Urk. 2). In Bezug auf die einzelnen Antragsmonate gab die Beschwerdeführerin an, dass der an Z.___ (ausbezahlte) Lohn für die Zeit vom 1. Januar bis 28. Februar 2021 Fr. 535.-- monatlich betragen habe. In den folgenden Monaten sei kein Lohn mehr ausbezahlt worden. Dementsprechend notierte sie für die erste Periode einen Lohnausfall von Fr. 715.-- pro Monat, für die weiteren Monate einen solchen von Fr. 1’250.-- (Urk. 14/B1). Vor dem Hintergrund, dass bei Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung sowie mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partnern von Selbstständigerwerbenden oder Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung die Entschädigung 80 Prozent des Lohnausfalls im entsprechenden Monat beträgt und für die Berechnung des Taggeldes das monatliche AHV-pflichtige Einkommen durch 30 geteilt wird (vgl. E. 2.4.3 hiervor; vgl. auch Rz 1058 KS CE), errechnete die Beschwerdegegnerin für die Monate Januar und Februar 2021 ein Taggeld von Fr. 19.20 ([Fr. 1'250.-- - Fr. 535.--] / 30 x 80 %) und für die Zeit von März bis Dezember 2021 ein solches von Fr. 33.60 (Fr. 1'250.-- / 30 x 80 %; vgl. auch Urk. 10/7). Auf dieser Grundlage richtete die Beschwerdegegnerin folgende Corona-Erwerbsersatzentschädigungen aus: Fr. 633.30 für den Monat Januar 2021, Fr. 572.-- für den Monat Februar 2021, Fr. 1’108.25 für den Monat März 2021, Fr. 1'072.50 für den Monat April 2021, Fr. 1'108.25 für den Monat Mai 2021, Fr. 1'072.50 für den Monat Juni 2021, Fr. 1'108.25 für den Monat Juli 2021, Fr. 1'108.25 für den Monat August 2021, Fr. 1'072.50 für den Monat September 2021, Fr. 1'108.25 für den Monat Oktober 2021, Fr. 1'072.25 für den Monat November 2021 und Fr. 1'108.25 für den Monat Dezember 2021. Ausbezahlt wurden die Entschädigungen an die X.___ GmbH, und zwar jeweils im für den Anspruchsmonat folgenden Monat (Urk. 10/7, vgl. auch Urk. 10/4).
3.4 Gemäss Revisionsbericht der A.___ AG wurden ab März 2021 weiterhin Lohnzahlungen in der Höhe von Fr. 500.-- monatlich an Z.___ ausbezahlt (Urk. 10/5). Dies ergibt sich auch aus der Buchungsübersicht respektive dem Kontoblatt der Beschwerdeführerin (vgl. Urk. 10/6). Demnach wurden Z.___ am 20. Januar, 19. Februar, 19. März, 20. April, 20. Mai, 18. Juni und 20. Juli 2021 für die Monate Januar bis Juli 2021 jeweils Fr. 500.-- und am 20. August, 20. September, 20. Oktober, 19. November und 20. Dezember 2021 für die Monate August bis Dezember 2021 jeweils Fr. 1'000.-- überwiesen. Sodann ergibt sich aus dem Kontoblatt Löhne/Gehälter, dass am 20. August und 1. November 2021 zusätzlich eine Lohnnachzahlung an Z.___ im Betrag von Fr. 2'808.60 (für den Monat August 2021) bzw. Fr. 850.-- (für den Monat November 2021) erfolgte.
3.5 Davon ausgehend berechnete die Beschwerdegegnerin in der Rückforderungsverfügung das Taggeld für die Monate Januar bis Juli 2021 gestützt auf einem Lohnausfall von Fr. 750.-- resp. Fr. 250.-- für die Monate September, Oktober und Dezember 2021 und setzte es auf Fr. 20.-- resp. Fr. 7.20 fest (vgl. Urk. 10/4). Im August und November 2021 erzielte Z.___ einen Lohn von Fr. 3'808.60 resp. Fr. 1'850.--. Folglich hat sie in diesen Monaten keinen Lohnausfall erlitten. Soweit die Beschwerdeführerin geltend machte, dass es sich bei den von der Revisionsstelle festgehaltenen Auszahlungen nicht um Löhne, sondern vielmehr um eine Art «Vorschuss» der Covid-Leistungen handelte (Urk. 1, Urk. 13), vermag sie damit nicht durchzudringen. Die Zahlungen seitens der Beschwerdeführerin erfolgten jeweils in dem Monat, für welchen der Lohn geschuldet war, und damit vor dem Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung für die einzelnen Monate überhaupt entstehen konnte. Mithin handelte es sich um Lohnfortzahlungen. Bei einer versicherten Person in arbeitgeberähnlicher Stellung ist entscheidend, ob sie selbst einen Lohnausfall erlitten hat. Ihr Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz ist subsidiär zur Lohnfortzahlung durch die Arbeitgeberin (BGE 148 V 265 E. 5.3.5). Weitere Beweismittel wurden keine offeriert.
3.6 Daraus, dass Z.___ im Jahr 2021 einen geringeren Lohnausfall erlitten hat, folgt, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin am 16. Februar 2021, 2. März 2021, 26. Mai 2021, 6. August 2021, 15. September 2021, 13. Oktober 2021, 2. November 2021, 2. Dezember 2021 und 6. Januar 2022 offensichtlich zu viel Taggelder ausbezahlt hat. Dieser Leistungsbezug der Beschwerdeführerin war daher unrechtmässig. Die Voraussetzung für eine Wiedererwägung respektive prozessuale Revision sind erfüllt, weshalb die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin die Taggelder in der Höhe von insgesamt Fr. 6‘928.70 gestützt auf Art. 25 Abs. 1 ATSG zurückfordern kann.
3.7 Rückforderungspflichtig ist nach Art. 2 Abs. 1 lit. a der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) der Bezüger oder die Bezügerin der unrechtmässigen Leistungen. Unbestrittenermassen wurde die Erwerbsausfallentschädigung der Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin ausbezahlt (vgl. Urk. 10/7), weshalb sie rückerstattungspflichtig ist. Angesichts dessen ist es ohne Belang und braucht nicht erörtert zu werden, ob sie grundsätzlich überhaupt anspruchsberechtigte Empfängerin der Entschädigungen war (vgl. BGE 148 V 265).
4. Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerden.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___ GmbH
- Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber
- Bundesamt für Sozialversicherungen
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Die Vorsitzende Die Gerichtsschreiberin
Arnold Gramigna Stadler